游文婷，曾思鵬（暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510632）

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論廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)區(qū)際法律查明與適用制度的完善

游文婷，曾思鵬
（暨南大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州 510632）

摘 要：區(qū)際法律的查明對(duì)于涉港澳臺(tái)案件的審理具有重要價(jià)值。隨著廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)與港澳臺(tái)區(qū)際交流與合作的不斷加強(qiáng)，區(qū)際法律糾紛將呈增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。然而，現(xiàn)有的區(qū)際法律查明與適用制度因法律規(guī)則的稀疏、法官適用域外法免責(zé)制度的缺失以及查明標(biāo)準(zhǔn)的模糊等瑕疵，已成為掣肘涉港澳臺(tái)案件審理質(zhì)量的關(guān)鍵。因此，應(yīng)當(dāng)圍繞強(qiáng)化區(qū)域立法、構(gòu)建區(qū)際法律查明中心兩個(gè)中心途徑，完善廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)區(qū)際法律查明與適用制度。

關(guān)鍵詞：廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)；法律查明與適用；區(qū)際法律查明中心

一、問題的提出

2015年4月8日，國(guó)務(wù)院印發(fā)了《中國(guó)（廣東）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》（以下簡(jiǎn)稱《方案》），對(duì)廣東自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡(jiǎn)稱“廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)”）進(jìn)行了戰(zhàn)略定位。在主要任務(wù)和措施方面，《方案》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)應(yīng)加強(qiáng)粵港澳臺(tái)的合作。由于大陸和港澳臺(tái)分屬四個(gè)法域，兩岸三地的法律制度存在差異，各方在經(jīng)貿(mào)往來方面，不可避免會(huì)出現(xiàn)各種沖突和摩擦。

本文統(tǒng)計(jì)了《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）頒布至今，廣東省的法院審理的一審涉外民事案件（時(shí)間跨度為2011年4月1日至2015年12月1日，數(shù)據(jù)來源：北大法寶），案例檢索結(jié)果顯示，過去近5年內(nèi)，廣東省的法院審理的一審涉外案件共有1 179件，其中涉港澳臺(tái)的案件分別為613件、98件和127件，涉港澳臺(tái)案件（約占71%）的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了普通涉外案件（約占29%）。其地區(qū)分布如圖1所示。

圖1 廣東省法院近5年來審理的一審涉外案件地區(qū)分布圖

毫無疑問，在審理涉外案件中，域外法的查明至關(guān)重要。準(zhǔn)確查明域外法是準(zhǔn)確適用域外法、得出公正判決的前提條件。2015年7月7日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（最高院法發(fā)［2015］9號(hào)）明確提出：“準(zhǔn)確查明和適用外國(guó)法律，增強(qiáng)裁判的國(guó)際公信力。”然而在司法實(shí)踐中，由于語言障礙、法域不同等因素，在需要適用域外法的案件中，常出現(xiàn)域外法查明不能的情況。

為促進(jìn)廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)區(qū)際法律沖突的妥善解決，區(qū)際法律查明與適用制度的構(gòu)建顯得尤為必要。

二、區(qū)際法律查明與適用制度的立法現(xiàn)狀

在一些多法域國(guó)家，國(guó)際法律沖突還與國(guó)內(nèi)不同地區(qū)之間的法律沖突并存，所以，國(guó)際私法上的涉外因素中的“外國(guó)”，有時(shí)須作廣義的理解，即包括一個(gè)國(guó)家中的不同法域［1］。在中國(guó)，現(xiàn)階段對(duì)于涉港澳臺(tái)地區(qū)的私法關(guān)系，并未建立獨(dú)立的區(qū)際法律查明與適用制度，而是參照一般涉外的法律規(guī)定①例如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十九條規(guī)定：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關(guān)系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定?！薄Ｒ虼?，在后文的語境下，筆者將“域外法”與“外國(guó)法”混用。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《民通意見》）第一百九十三條②《民法通則》司法解釋第一百九十三條：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)適用的外國(guó)法律，可通過下列途徑查明：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國(guó)訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對(duì)方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國(guó)駐該國(guó)使領(lǐng)館提供；（4）由該國(guó)駐我國(guó)使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國(guó)法律?！?，《法律適用法》第十條③《法律適用法》第十條：“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。不能查明外國(guó)法律或者該國(guó)法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國(guó)法律?！奔捌渌痉ń忉尩谄邨l④《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十七條：“人民法院通過由當(dāng)事人提供、已對(duì)中華人民共和國(guó)生效的國(guó)際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國(guó)法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國(guó)法律。根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國(guó)法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國(guó)法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國(guó)法律?！狈謩e對(duì)域外法的查明途徑、查明的責(zé)任主體以及不能查明的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，確立了域外法查明的基本框架，但相關(guān)立法仍存在以下問題：

（一）查明域外法規(guī)定不全面

《法律適用法》第十條對(duì)查明域外法的規(guī)定不夠全面，可能導(dǎo)致法律適用問題的產(chǎn)生。例如，在一個(gè)涉外案件中，倘若AB雙方選擇適用域外法，且A對(duì)B提供的域外法進(jìn)行了抗辯，雙方對(duì)于適用的法律出現(xiàn)理解上的不一致，并且產(chǎn)生僵局。法官面對(duì)這種情形，常常具有以下三種選擇：第一，將此種情況定義為不能查明域外法的情形而直接適用中國(guó)法律；第二，進(jìn)一步查明域外法；第三，讓當(dāng)事人提供專家證明。顯然，以上三種情況，均存在明顯瑕疵。首先，第一種做法與事實(shí)不符，因?yàn)楫?dāng)事人B的確提供了域外法；其次，第二種做法不符現(xiàn)行立法的規(guī)定，因我國(guó)建立的是以法官查明為主、當(dāng)事人查明為輔的域外法查明模式［2］，法律已將查明域外法的責(zé)任主體做了明確的劃分，并未規(guī)定此時(shí)法官有進(jìn)一步查明域外法的義務(wù)。最后，第三種做法由于我國(guó)法律未確立專家作證制度，比如說并未規(guī)定專家證人的資格、選任、審查、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任等內(nèi)容，法官采納專家證言的做法也缺乏程序上的詳細(xì)規(guī)定。

（二）法官適用域外法免責(zé)制度缺失

我國(guó)并未確立法官錯(cuò)誤適用域外法的免責(zé)制度。再舉一例以說明：在某一涉外案件中，當(dāng)事人A提供了域外法，B未對(duì)A提供的域外法進(jìn)行抗辯，法官可依據(jù)法律的規(guī)定直接適用A提供的法律。然而，由于當(dāng)事人查明域外法存在難以克服的弊端，如選擇性提供、查明不完整、缺乏針對(duì)性或準(zhǔn)確性等問題的存在，法官將存在錯(cuò)判的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》（2012）⑤《民事訴訟法》第一百六十八條：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！钡挠嘘P(guān)規(guī)定，我國(guó)不區(qū)分事實(shí)審與法律審，因此，不論域外法在我國(guó)是屬于“事實(shí)”或“法律”，當(dāng)法官適用錯(cuò)誤的域外法而導(dǎo)致錯(cuò)誤的判決時(shí)，當(dāng)事人都有權(quán)進(jìn)行上訴［3］。因此，對(duì)于此錯(cuò)誤的判決，當(dāng)事人B能提起上訴，而一審法官將存在因適用法律錯(cuò)誤而承擔(dān)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。然而在其他案件中，為了避免錯(cuò)誤適用域外法而承擔(dān)責(zé)任，其他法官極有可能在當(dāng)事人提供域外法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步查明域外法，或者回避域外法而直接適用中國(guó)法。前者給法官加重負(fù)擔(dān)，后者導(dǎo)致判決不公。由此可見，法官適用域外法免責(zé)制度的缺失，不利于涉外案件審理質(zhì)量的提高。

（三）域外法無法查明的標(biāo)準(zhǔn)模糊

《〈法律適用法〉司法解釋（一）》雖然對(duì)“不能查明”做了進(jìn)一步解釋①見上文《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十七條的規(guī)定。，但“不能查明”的標(biāo)準(zhǔn)仍不夠細(xì)致，實(shí)踐中將產(chǎn)生下列疑惑：首先，如果當(dāng)事人是在人民法院指定的合理期限內(nèi)有正當(dāng)理由未提供該域外法律的，法院能否得出“當(dāng)事人不能查明域外法律”的結(jié)論？其次，“正當(dāng)理由”應(yīng)包括何種情形？再次，當(dāng)法院負(fù)有查明域外法的義務(wù)時(shí)，法院是否必須窮盡所有“合理途徑”查明域外法？這些問題在立法者未細(xì)化域外法無法查明標(biāo)準(zhǔn)的背景下，在中國(guó)法官長(zhǎng)年面臨沉重審案壓力的助推下，極易導(dǎo)致法官回避域外法的查明而直接適用中國(guó)法律的局面，最終演變?yōu)橄魅跎嫱獍讣袥Q公信力的重要“元兇”。

三、區(qū)際法律查明途徑的實(shí)施現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)有的域外法查明途徑分析

盡管《民通解釋》第一百九十三條對(duì)域外法的查明途徑做了詳細(xì)的規(guī)定，但在法院審理涉港澳臺(tái)的法律糾紛上，這些途徑并不能很好地解決法律查明的問題。這是因?yàn)?，一來大陸法院與港澳臺(tái)地區(qū)沒有訂立查明法律的司法協(xié)助協(xié)定，因此大陸法院無法通過司法協(xié)助的途徑查明港澳臺(tái)的法律。二來使領(lǐng)館是一國(guó)派駐國(guó)外的常設(shè)代表機(jī)關(guān)［4］，由于港澳臺(tái)屬于我國(guó)領(lǐng)土的一部分，所以大陸法院無法通過使領(lǐng)館的方式查明港澳臺(tái)的法律。由此可見，現(xiàn)行法定的查明域外法的途徑在涉港澳臺(tái)案件中，并不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，區(qū)際法律查明缺乏法定的有效途徑。

（二）域外法查明的新途徑

2015年9月20日，中國(guó)港澳臺(tái)和外國(guó)法律查明研究中心、最高人民法院港澳臺(tái)和外國(guó)法律查明研究基地以及最高人民法院港澳臺(tái)和外國(guó)法律查明基地，落戶深圳前海，該中心承擔(dān)法律查明工作的公共服務(wù)建設(shè)、推動(dòng)建立“一帶一路”沿線國(guó)家和地區(qū)法律庫(kù)、整理完善域外法適用的案例庫(kù)、建立法律查明網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)等任務(wù)［5］。由于我國(guó)在域外法律查明中心的構(gòu)建方面尚處于摸索階段，因此，中心的進(jìn)一步運(yùn)作與完善仍離不開科學(xué)的設(shè)計(jì)和統(tǒng)籌，同時(shí)也亟待法律規(guī)范對(duì)其功能、定位予以更高層次的確立與說明。

四、完善廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)區(qū)際法律查明與適用制度的建議

在全國(guó)性港澳臺(tái)和域外法律查明研究中心成立的背景下，廣東自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)亦應(yīng)充分發(fā)揮地緣優(yōu)勢(shì)，把握自貿(mào)區(qū)的政策契機(jī)，推動(dòng)區(qū)際司法制度的發(fā)展。

（一）立法建議：明確各項(xiàng)配套制度

廣東省人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)可以抓緊制定“《廣東省自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)域外法查明與適用條例》（以下簡(jiǎn)稱《域外法查明條例》）”，并對(duì)以下內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定：

1.完善專家作證制度

為了解決雙方當(dāng)事人對(duì)選擇適用的域外法存在的爭(zhēng)議，《域外法查明條例》可明確專家作證制度。從比較法角度來看，英美法中對(duì)抗制下專家證人口頭證明域外法的操作，有利于當(dāng)事人對(duì)程序的參與，但存在成本過高的缺點(diǎn)［6］。因此，《域外法查明條例》應(yīng)允許當(dāng)事人聘請(qǐng)專家出具書面意見以證明域外法，并進(jìn)一步明確專家的資質(zhì)要求、專家證言的效力、采納規(guī)則以及域外法查明中的專家責(zé)任，從而為法官采納專家意見提供程序上的依據(jù)。

2.確立法官適用域外法的免責(zé)制度

為避免在當(dāng)事人負(fù)有查明域外法義務(wù)的案件中，法官因適用當(dāng)事人提供的域外法而承擔(dān)的錯(cuò)案責(zé)任，《域外法查明條例》可以建立法官查明域外法的免責(zé)制度。一方面，在一方當(dāng)事人選擇適用域外法并提供了域外法律，而對(duì)方當(dāng)事人并未對(duì)該域外法的適用進(jìn)行抗辯時(shí)，法官可以直接適用該當(dāng)事人提供的域外法。這將有助于提高法官審判案件的效率。另一方面，因?qū)Ψ疆?dāng)事人并未對(duì)此提出抗辯，可視為對(duì)方當(dāng)事人已預(yù)見并接受適用該法律的后果，所以條例可明確規(guī)定，法官對(duì)直接適用當(dāng)事人提供的域外法而做出的錯(cuò)誤判決存在免責(zé)事由。

3.細(xì)化域外法無法查明的標(biāo)準(zhǔn)

在涉外案件中，當(dāng)事人之所以選擇適用域外法，是因?yàn)橛蛲夥ǖ倪m用對(duì)當(dāng)事人更加有利。而一旦不能查明域外法律，法院將適用我國(guó)的法律，當(dāng)事人選擇法律的行為將失去意義，所以當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)會(huì)窮盡所有方式查明域外法律?？梢?，當(dāng)事人是否有正當(dāng)理由不能查明域外法的過程并不重要，重要的是當(dāng)事人客觀上能否提供域外法律。因此，在《域外法查明條例》中，建議將當(dāng)事人不能查明域外法的標(biāo)準(zhǔn)修改為：“當(dāng)事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)未提供該域外法律。”

從法官的角度而言，應(yīng)當(dāng)提供法官在何種情況下才屬于無法查明域外法情形的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。出于審判效率的考慮，法官不須也不應(yīng)當(dāng)窮盡所有手段去查明域外法，否則，案件的審判將不斷延長(zhǎng)，而且還會(huì)影響其他案件的審理。而出于審判公正的考慮，法官也不應(yīng)當(dāng)隨意履行查明域外法的義務(wù)，回避域外法的適用而直接適用我國(guó)的法律。因此，立法需要在這兩種價(jià)值之間尋找平衡點(diǎn)。一種解決方法是：《域外法查明條例》可以列舉法官查明域外法的方式，并規(guī)定法官只要使用了其中的兩種方式而未能找到域外法的，可認(rèn)定為不能查明域外法。為了防止法官隨意履行這一義務(wù)，法官還應(yīng)當(dāng)在判決書上闡述其不能查明域外法的理由。

（二）機(jī)構(gòu)設(shè)置建議：設(shè)立港澳臺(tái)法律研究查明中心

港澳臺(tái)法律研究查明中心除可接受人民法院查明域外法的委托之外，還可以承擔(dān)以下職能：

1.接受當(dāng)事人的委托

如前所述，由當(dāng)事人提供域外法查明存在明顯的弊端。但是，如果由當(dāng)事人委托具有公信力的港澳臺(tái)法律研究查明中心，當(dāng)事人提供港澳臺(tái)法律的準(zhǔn)確性與針對(duì)性將大大提高，從而降低法官錯(cuò)判的風(fēng)險(xiǎn)。中心的設(shè)置可參照其他類似的社會(huì)機(jī)構(gòu)，譬如，以司法鑒定機(jī)構(gòu)為例，司法鑒定機(jī)構(gòu)受理司法鑒定的委托，要求委托人出具鑒定委托書，并統(tǒng)一收取司法鑒定費(fèi)用，收費(fèi)的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行國(guó)家的有關(guān)規(guī)定。因此，當(dāng)事人可以出具查明委托書，委托港澳臺(tái)法律研究查明中心出具法律查明的法律意見。作為對(duì)價(jià)，中心可向當(dāng)事人收取一定的查明費(fèi)用，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)可由行政機(jī)關(guān)出具相關(guān)規(guī)定。收取的費(fèi)用可作為中心運(yùn)營(yíng)的經(jīng)費(fèi)。

2.中心可與港澳臺(tái)地區(qū)的律師事務(wù)所進(jìn)行合作

中心可以聘請(qǐng)部分固定的工作人員，主要由這些工作人員進(jìn)行區(qū)際法律的查明工作。同時(shí)，中心可與港澳臺(tái)的律師事務(wù)所簽訂合作協(xié)議。一方面，對(duì)于較為疑難的法律查明工作，中心可直接將查明工作委托給港澳臺(tái)的律師事務(wù)所，由其出具專門的法律查明意見。另一方面，中心運(yùn)營(yíng)成熟之后，可以考慮接受全國(guó)范圍內(nèi)涉港澳臺(tái)法律的查明工作，中心的工作人員將有大量的域外法查明工作。因此，中心可將部分事務(wù)委托給港澳臺(tái)的律師事務(wù)所以減輕工作量。中心的委托費(fèi)用可以首先從法院或當(dāng)事人支付的費(fèi)用中支付，差額可從其經(jīng)費(fèi)中扣除。這種做法可以保證查明工作的效率和公信力，而且如果出現(xiàn)法律查明錯(cuò)誤導(dǎo)致法院錯(cuò)判的情況，中心亦可依雙方簽訂的合同向相關(guān)港澳臺(tái)律師事務(wù)所追償。

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責(zé)任編輯 黃部兵

Perfections of the Legal System on the Identification and the Application of Interregional Law in Guangdong FTZ

YOU Wen-ting，ZENG Si-peng
（School of Law，Jinan University，Guangzhou，Guangdong，510632）

Abstract：The identification of the interregional law is of great importance to the trial of the Hong Kong，Macao and Taiwan（hereinafter referred to HMT）related cases.With the enhancement of the communication and the cooperation between the Guangdong FTZ and HMT，the interregional legal affairs will increase.Howev?er，the legal system on the identification and the application of the interregional law has become an obstacle to the trial of the HMT related cases，due to the lack of relevant provisions and the judge liability system，as well as the vagueness in the identification standards.The legal system on the identification and the application of the interregional law，therefore，should be perfected around the reinforcement of the interregional legislature and the establishment of the interregional law identification center.

Key words：Guangdong Free Trade Zone；the identification and the application of the law；the interre?gional law identification center

中圖分類號(hào)：DF 97

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1007-6883（2016）02-0073-05

收稿日期：2015-12-03

基金項(xiàng)目：2015年暨南大學(xué)挑戰(zhàn)杯競(jìng)賽項(xiàng)目（項(xiàng)目編號(hào)：15121035）。

作者簡(jiǎn)介：游文婷（1992-），女，廣東河源人，暨南大學(xué)法學(xué)院碩士生。