【摘要】：在基因母親、孕生母親、撫養(yǎng)母親三分離的代孕情形下，如何認(rèn)定孩子的母親呢？筆者認(rèn)為對作為代孕協(xié)議的提出者的撫養(yǎng)母親應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，確立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化為一般認(rèn)定規(guī)則，同時在哺乳期內(nèi)，允許代孕母反悔為特殊規(guī)則。

關(guān)鍵詞：代孕;親子關(guān)系;母親;認(rèn)定規(guī)則

一、問題的提出

2014年上海市閔行區(qū)人民法院受理了“全國首例代孕引發(fā)的監(jiān)護權(quán)糾紛案”[1]，該案中首次出現(xiàn)基因母親、孕生母親、撫養(yǎng)母親“三分離”[2]的代孕情形，實踐中甚少出現(xiàn)，學(xué)界對此也是鮮有論述。

盡管我國衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》明文禁止醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)師從事代孕，但代孕在現(xiàn)實社會中仍然屢禁不止。自古以來，“不孝有三，無后為大”，代孕的產(chǎn)生為廣大不孕不育患者帶來了福音，同時也給我們法律人帶來了不少難題。不同情形的代孕產(chǎn)生了基因母親、孕生母親、撫養(yǎng)母親不能重合的現(xiàn)象，打破了法律對傳統(tǒng)親子關(guān)系的認(rèn)定，給傳統(tǒng)生育下的婚姻、家庭、親子關(guān)系造成了很大的沖擊。然而，不論代孕合法與否，代孕子女一旦出生，就必須依法確立其身份關(guān)系，保護其合法權(quán)益。其中，代孕子女的法律母親的認(rèn)定成為重中之重。

二、現(xiàn)有觀點及簡要評析

自1980年至今，我國學(xué)者如馮建妹、胡寶珍、張燕玲等對人工生殖技術(shù)下的親子關(guān)系問題進行了重點研究。綜合理論與實務(wù)界關(guān)于代孕子女身份關(guān)系的認(rèn)定意見，主要形成以下四種觀點：

第一種，血統(tǒng)說，該說依據(jù)血緣關(guān)系認(rèn)為供卵者即子女的基因母親為子女的法律母親。第二種，子宮分娩說。此說依據(jù)民法傳統(tǒng)“分娩者為母”認(rèn)為分娩者即代理孕母為法律母親。第三種，人工生殖目的說，也叫契約說。該說依據(jù)私法自治原則，認(rèn)定代孕契約中的委托夫妻為代孕子女的法律父母。第四種，子女最佳利益說。此說將人工生殖子女的父母認(rèn)定視為類似于離婚或未婚男女對子女的監(jiān)護權(quán)歸屬的爭執(zhí)，以該子女的最佳利益作為最終認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)合我國國情對上述四種觀點分析如下：血統(tǒng)說符合我國血脈至親的傳統(tǒng)理論，但主要是在以夫權(quán)為主導(dǎo)的“血濃于水”的觀念影響下，正統(tǒng)子女必須是父親的血脈，即現(xiàn)代意義上的擁有相同的遺傳物質(zhì)。對于母親來說，則沒有此嚴(yán)格限制，封建社會中一妻多妾制下的正妻是丈夫所有子女（包括妾所生子女）的母親，妾則被稱為姨娘，生母并非就是母親。而且以血統(tǒng)說作為認(rèn)定代孕子女法律母親的依據(jù)缺乏必要的心理基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)，下文將會結(jié)合案情具體分析。

“分娩說”符合傳統(tǒng)民法中“分娩者為母”的認(rèn)定原則，且符合我國傳統(tǒng)的倫理原則及價值觀念。分娩說主要是在基因鑒定技術(shù)出現(xiàn)之前人們以出生事實來判斷生母，成本低廉、簡潔有效，具有公示性意義。另外，十月懷胎中，孕母對腹中胎兒與日俱增的感情聯(lián)系也是分娩說的心理基礎(chǔ)。但是在代孕情形下，子女的基因來源以DNA檢測報告為主，多種生殖技術(shù)的運用使得分娩說的公示性意義不復(fù)存在。代孕母的商業(yè)化亦使得分娩說面臨重重困境。

契約說是基于國外的契約思維而來，但在我國的人情社會中并不暢行：“打斷骨頭連著筋”的親情觀念并非是一紙契約可以阻斷的。子女最佳利益說有利于代孕子女利益的最大化，但是實踐中對于子女最佳利益的判斷需要多方衡量或者組織調(diào)研費時費力、可變因素過多、操作性差。

以上四種觀點盡管所依據(jù)法理不同，但所指向的代孕子女的母親無外乎卵子提供者、代孕者、代孕協(xié)議提出者的撫養(yǎng)母親三者之一。下文將具體分析認(rèn)定三者作為代孕子女法律母親的利與弊，以期構(gòu)建我國代孕子女法律母親認(rèn)定的具體規(guī)則。

三、我國認(rèn)定規(guī)則的構(gòu)建

（一）代孕子女卵子提供者的法律母親資格的認(rèn)定

其一、依醫(yī)學(xué)慣例和司法實踐，單純的供卵方一般不被認(rèn)定為人工生殖子女的母親。在異質(zhì)人工授精中，供精人不能成為人工生殖子女的父親已成為醫(yī)學(xué)共識，且為我國司法實踐所肯定[3]。據(jù)此，供精方不能成為人工生殖子女的父親，同理供卵方也不宜認(rèn)定為母親。

其二、單純的供卵方因不具備成為母親的意愿，不應(yīng)被認(rèn)定為孩子的法律母親。如果供卵方為代孕子女的基因母親，為代孕子女提供了遺傳信息，有常人所說的血脈關(guān)系，但代孕中的供卵方一般并沒有成為母親的意愿（尤其是在出賣卵子的情形下），與孩子的生身父親也是素不相識，難以承載社會賦予母親的偉大責(zé)任。

（二）代孕者法律母親的資格認(rèn)定

認(rèn)定代理孕母為代孕子女的法律母親對代理孕母原有社會關(guān)系會產(chǎn)生極大沖擊，會帶來多方面法律問題且不利于代孕子女的健康成長。一旦認(rèn)定代理孕母為孩子的法律母親，能夠獲得代孕子女的監(jiān)護權(quán)，對代理孕母現(xiàn)有或?qū)⒂械幕橐黾彝ド顚硪欢ǖ膯栴}：如代孕子女與代理孕母自己的婚生子女法律地位的問題，代孕子女與代孕母丈夫的關(guān)系，是認(rèn)定為繼父還是養(yǎng)父？代孕方雖然飽受十月懷胎之苦，但基于中國傳統(tǒng)思維血脈至親的觀念，代理孕母自己可以有自己的家庭，擁有自己的愛情結(jié)晶，代孕子女于她并非是唯一，也是對她原有社會關(guān)系的沖擊。

尤其是在典型的“三分離”狀態(tài)下，代孕子女與代理孕母間沒有基因上的遺傳關(guān)系，將代理孕母視為孩子的法律母親，認(rèn)知上將會產(chǎn)生更復(fù)雜的問題。同時代孕子女將代理孕母與委托夫婦聯(lián)系在了一起，代孕子女有父母，父母之間卻沒有婚姻關(guān)系，代孕子女的法律父親是否擁有監(jiān)護權(quán)，如有監(jiān)護權(quán)，如何行使？代孕子女的成長是否會受到影響等等。從目前公眾的認(rèn)知來看，代孕仍是私人生活最隱秘的領(lǐng)域，給代孕子女像自然生殖的孩子一樣的成長環(huán)境會更有利于孩子的身心健康發(fā)展。

但較之供卵者，代孕者基于十月懷胎和母性對代孕子女的情感聯(lián)系更為緊密。在哺乳期內(nèi)，應(yīng)允許代孕母反悔，以符合子女利益，哺乳期的子女應(yīng)以跟隨哺乳的母親撫養(yǎng)為宜，同時也符合我國現(xiàn)行法律規(guī)范和司法實踐。

（三）代孕委托者法律母親的資格認(rèn)定

其一，認(rèn)定撫養(yǎng)母親為代孕子女的法律母親符合代孕初衷，一般情況下也更有利于子女最佳利益，更有利于孩子的成長?！叭蛛x”狀態(tài)下，供卵方和代理孕母是可以通過自然生殖生育完全屬于自己的孩子的。在供卵方提取卵子、代理孕母同意代孕時，她們應(yīng)完全知曉自己的行為及其帶來的后果，如前所述，二者均不應(yīng)被認(rèn)定為代孕子女的法律母親。而對于撫養(yǎng)母親而言，卻是圓了她多年期盼的父母夢，代孕子女來之不易，在代孕子女身上傾注其全部的愛，給一段婚姻、一個家庭帶來新的生機和活力，注入更多的幸福。

其二，認(rèn)定撫養(yǎng)母親為代孕子女的法律母親是法律對不孕夫婦的人文關(guān)懷。我國目前對代孕持消極否定態(tài)度，但并未在法律層面上加以禁止，就是出于對必須借助代孕才能擁有血親子女的不孕夫妻的人文關(guān)懷。一項制度的存在如果偏離了最初設(shè)立的目標(biāo)，就應(yīng)該被取締。代孕的產(chǎn)生是為廣大不孕不育患者帶來福音的，在這種人文關(guān)懷下得以存在的代孕應(yīng)首先考慮撫養(yǎng)母親為代孕子女的法律母親。

綜上所述，在認(rèn)定代孕子女的法律母親時，對作為代孕協(xié)議的提出者的撫養(yǎng)母親應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮，確立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化為一般認(rèn)定規(guī)則，同時在哺乳期內(nèi)，允許代孕母反悔為特殊規(guī)則，以期最大限度權(quán)衡各方利益。

注釋：

[1]參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中少民終字第56號判決書。

[2]自然分娩中，卵子提供者、懷孕分娩者、實際撫養(yǎng)者基本為同一人，代孕中的一種情形下，這三者相互分離，分別是不同的三個人。這樣代孕子女就有了三個母親，即以卵子提供者為基因母親或血緣母親，以懷孕分娩者為孕生母親，以實際撫養(yǎng)者為撫養(yǎng)母親。 根據(jù)學(xué)界通說，以簽訂代孕協(xié)議的不孕不育夫婦為委托夫婦，撫養(yǎng)母親就是委托夫婦中的妻子。

[3]最高人民法院1991年7月8日的《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間以人工授精所生子女的法律地位的函》明確規(guī)定：“在夫妻關(guān)系存續(xù)期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應(yīng)視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用婚姻法的有關(guān)規(guī)定”。