【摘要】：在我國，近幾年來商標(biāo)侵權(quán)呈現(xiàn)一種顛覆了商標(biāo)侵權(quán)方向的侵權(quán)形式，這就是本文要討論的商標(biāo)權(quán)反向混淆。本文從商標(biāo)反向混淆的概念入手，并通過分析商標(biāo)反向混淆的社會危害，指出我國商標(biāo)反向混淆法律制度的完善建議，為我國商標(biāo)反向混淆的制度規(guī)制，提供一定的參考意見，以有利于更好的保護商標(biāo)權(quán)人的利益。

【關(guān)鍵詞】： 反向混淆;商標(biāo)侵權(quán);律規(guī)制

一、商標(biāo)反向混淆的概述

（一）商標(biāo)反向混淆的概念

在我國，雖然2013年進行了《商標(biāo)法》的最新修訂但仍舊沒有明確的商標(biāo)反向混淆的規(guī)定。近年來，在學(xué)術(shù)界很多學(xué)者對商標(biāo)反向混淆的概念做出過解釋，主流的商標(biāo)反向混淆的概念可表述為：在后商標(biāo)使用人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可，使用與商標(biāo)權(quán)人已經(jīng)合法所有之商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，并且利用自己的市場優(yōu)勢地位或宣傳攻勢等，使消費者誤認為商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)來源于在后商標(biāo)使用人或與之有某種關(guān)系，從而導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人無法完全行使自己的商標(biāo)權(quán)利。

（二）商標(biāo)反向混淆與正向混淆的區(qū)別

在社會生活中，絕大多數(shù)的商標(biāo)侵權(quán)都是“正向混淆”，而且理論上，通常意義上的混淆也是正向混淆，即消費者或者公眾將在后商標(biāo)誤認為在前商標(biāo)，侵權(quán)人的產(chǎn)品來源于商標(biāo)權(quán)人或者商標(biāo)合法使用人。區(qū)別于正向混淆，反向混淆的較為明顯的不同之處在于，在先商標(biāo)往往自身并無多少知名度與影響力，甚至企業(yè)影響力越弱、商標(biāo)知名度越低，就越容易成立反向混淆。因為商標(biāo)對應(yīng)的權(quán)利人往往是小企業(yè)，在當(dāng)前沒有資金和實力進行廣告宣傳，而在后商標(biāo)使用人的大企業(yè)在對權(quán)利人商標(biāo)進行使用，從而使該商標(biāo)具有較高知名度，極容易實現(xiàn)商標(biāo)影響力的覆蓋，以致于消費者對商品、商標(biāo)的來源、以及經(jīng)營者之間的關(guān)系產(chǎn)生誤認。尤其對于商品來源的誤認，甚至?xí)霈F(xiàn)消費者對兩種商品及其各自的生產(chǎn)者都有一定程度的了解，對于商標(biāo)權(quán)的真正權(quán)利人產(chǎn)生了混淆，在這種明知存在企業(yè)間商標(biāo)混淆或者可能侵權(quán)的情況下，順其自然或者想當(dāng)然地認為名氣較小的商標(biāo)權(quán)人是在模仿、使用商標(biāo)在后使用人的商標(biāo)，在搭大企業(yè)的“便車”。

二、商標(biāo)反向混淆的社會危害

（一）商標(biāo)反向混淆對商標(biāo)權(quán)人的危害

商標(biāo)反向混淆對商標(biāo)權(quán)人的危害主要是阻礙了商標(biāo)權(quán)人開拓新的市場，由于商標(biāo)反向混淆行為的存在，商標(biāo)侵權(quán)人甚至?xí)靡延械穆曌u，提前使用該商標(biāo)向別的領(lǐng)域發(fā)展，拓展新的領(lǐng)域，這就意味著阻礙了商標(biāo)權(quán)人在該領(lǐng)域的發(fā)展。

對商標(biāo)權(quán)人的危害更嚴重的是，在商標(biāo)反向混淆中商標(biāo)權(quán)人一般都是實力微小的企業(yè)，由于實力雄厚的大企業(yè)的反向混淆行為使得小企業(yè)喪失了自己做大自己品牌的機會，因而商標(biāo)侵權(quán)中的反向混淆行為對商標(biāo)權(quán)力人來講有著致命的打擊，會使其有著淡出整個行業(yè)市場的風(fēng)險。

（二）商標(biāo)反向混淆對消費者的危害

反向混淆中受到損害的還有想購買在先商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)品的那部分消費者，反向混淆對消費者的危害在于侵害了消費者的選擇權(quán)和知情權(quán)，不能簡單的以商品本身的優(yōu)劣和成本的降低來忽視其行為對消費者應(yīng)有權(quán)利的侵害。

隨著反向混淆的影響，商標(biāo)權(quán)人對其商譽的控制能力減弱，這會挫傷他們努力經(jīng)營、提高產(chǎn)品質(zhì)量和企業(yè)信譽的積極性，也會挫傷其公平競爭的主動性，導(dǎo)致市場上產(chǎn)品的總體質(zhì)量下降，競爭秩序混亂，終將造成惡性循環(huán)，造成不正當(dāng)競爭進而對消費者產(chǎn)生不利后果。

（三）商標(biāo)反向混淆對商標(biāo)的實際價值的影響

商標(biāo)對一個企業(yè)來說，是一個無形的資產(chǎn)，他凝聚著消費者對他的信賴度。但是由于反向混淆的存在，使得原先忠誠于該商品的消費者，轉(zhuǎn)嫁到了商標(biāo)侵權(quán)者的身上，這勢必會減損原商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)價值。

三、我國商標(biāo)反向混淆法律制度的完善

縱觀各國商標(biāo)法，商標(biāo)侵權(quán)認定中都少不了混淆理論的身影，我認為可以嘗試引入多樣化的責(zé)任承擔(dān)及糾紛解決方式，以實現(xiàn)利益的平衡為目的，完善我國商標(biāo)反向混淆爭議解決機制，通過查閱資料，具體提出以下建議：

（一）引入懲罰性賠償金制度

懲罰性賠償金是對侵權(quán)人的行為給予嚴厲否定與譴責(zé)的一種方式。這主要是基于對侵權(quán)人主觀因素的考量，即如果侵權(quán)人存在侵權(quán)的故意，那其行為的可追責(zé)性就較強，可以起到明顯的警示作用，這樣就可以減少惡意侵權(quán)的發(fā)生。

（二）建立反向混淆商標(biāo)許可使用制度

這主要是基于對主體與客體因素的綜合考量。在實踐中，如果權(quán)利人與侵權(quán)人的市場地位懸殊，侵權(quán)人使用行為已經(jīng)完全將權(quán)利人的市場影響力淹沒，而這種影響又無法消除或消除成本過高，并且消費者已經(jīng)完全認可了侵權(quán)人使用的商標(biāo)，那么如果強制要求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵權(quán)、消除影響的責(zé)任不僅會使侵權(quán)人的利益受到極大損失，還會增加消費者的搜尋成本，對于整體社會財富來說是一種減少，而這是不效率的，也不符合利益平衡原則。因此可以嘗試引入權(quán)利通約理論，建立反向混淆商標(biāo)的許可使用制度。

（三）借鑒商標(biāo)共存制度

這主要是基于客體因素的考量。商標(biāo)共存是指兩個不同的市場主體使用相似或者相同的商標(biāo)從事商品銷售或服務(wù)而不必相互影響自己的商業(yè)活動。商標(biāo)共存可以以相同或近似的商標(biāo)基本上不存在導(dǎo)致消費者誤認的可能為標(biāo)準(zhǔn)，在商標(biāo)反向混淆中，相同商標(biāo)很難達到共存的標(biāo)準(zhǔn)，但是如果侵權(quán)人使用的商標(biāo)只是與權(quán)利人商標(biāo)近似，并且可以通過經(jīng)營使用或顯著性突出區(qū)別等方式消除消費者的誤認，那就可以允許近似商標(biāo)的共存。

參考文獻：

[1]余俊.商標(biāo)法律進化論[M].武漢：華中科技大學(xué)出版社，2011.

[2]黃暉.馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護[M].北京：法律出版社，2001.

[3]劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[4]張玉敏主編. 知識產(chǎn)權(quán)與市場競爭[M]. 北京：法律出版社，2005.

[5]李亞楠.商標(biāo)反向混淆的損害賠償[J].法制與社會，2012（4）.98-99.

[6]陳武.論近似商標(biāo)共存制度[J].知識產(chǎn)權(quán)，2008（3）.19-25.