敲響那一排銅質(zhì)的編鐘，渾厚而清亮的左音右韻由遠(yuǎn)及近，穿越五千年悠悠歲月和六十五年繽紛花季，在河之洲，水之湄，山之陽，海之濱，泛起層層漣漪。中國的法治建設(shè)也開啟了新的篇章。在我們大量移植西方法律文化西為中用的同時，中國本土的法治資源也進(jìn)入了我們的視野。自從國家法產(chǎn)生以來，社會就進(jìn)入了二元社會秩序形態(tài)，主要表現(xiàn)為以國家法主導(dǎo)的社會秩序與習(xí)慣法指導(dǎo)的社會秩序共同存在。但國家法與習(xí)慣法的矛盾和沖突日漸凸顯，從而成為我們建設(shè)法治社會不可回避的一個問題。那少數(shù)民族習(xí)慣法和國家法的沖突表現(xiàn)在什么地方？兩則如何構(gòu)建良性的互動？民族習(xí)慣法如何合理的變通國家法？本文針對這些問題的司法變通方面進(jìn)行理論的探討。

一、變通司法之情況

在貴州民族地區(qū)在實施法律的過程中，執(zhí)法部門一方面堅持法律面前人人平等的原則，另一方面也從少數(shù)民族地區(qū)的實際出發(fā)。采用比漢族地區(qū)更為緩和，更容易被少數(shù)民族群眾接受的方法來具體實施法律。實際上就是筆者認(rèn)為的司法變通，它主要表現(xiàn)在民事司法和刑法司法兩個方面。

（1）民事司法方面。這方面主要體現(xiàn)在《婚姻法》《繼承法》《民法通則》。在執(zhí)行婚姻法中，多數(shù)民族自治地方都有變通之法。例如，我省苗族中的“搶婚”[苗族習(xí)慣法的“搶婚”也有指不是暴力搶奪逼迫成婚，是指女方為了避免（舅權(quán)的）強迫婚姻而由另外中意的男子搶去成婚的一種婚姻習(xí)慣。]，是指別的寨子的未婚年輕男子看見其他寨子中樣子較好的女子，不顧女子愿意與否強行與其結(jié)為夫妻，并在男子的村寨邀請鄉(xiāng)親們大擺宴席，證明此女子已是我媳婦。是我國現(xiàn)行《婚姻法》第五條，“結(jié)婚必須男女雙方完全自愿，不許任何一方對他方加以強迫或任何第三者加以干涉”規(guī)定的變通處理。還有我省苗族和布依族中都存在表兄妹，表姐弟之間可以通婚的習(xí)慣。在苗族中稱作為“還娘頭”，布依族中稱作為“姨表婚”。這種親戚間的通婚在布依族中被視為“親上加親”。是我國現(xiàn)行《婚姻法》第七條第一款，“直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親”禁止結(jié)婚的變通處理。在處理民事賠償和繼承案件中，民族自治地方在貫徹《繼承法》和《民法通則》的原則下，也做出了變通處理。仍如苗族中的繼承是以男性繼承原則。這是苗族古代社會父權(quán)制度延續(xù)的習(xí)慣遺風(fēng)。苗族中的女性一般沒有直接繼承權(quán)。她們的繼承權(quán)依附于男性（或父母，或丈夫，或子女）。

（2）刑事司法方面。我國現(xiàn)行《刑法》第九十條，“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行”

中共中央1984年五號文件指出：“對于少數(shù)民族中的犯罪分子，要堅持‘少捕少殺’，在處理上一般要從寬”的政策。這已成為我國少數(shù)民族地區(qū)適用刑法指導(dǎo)性的刑事政策。簡稱為“兩少從寬”。因為在少數(shù)民族地區(qū)普遍交通閉塞，自然條件差，經(jīng)濟文化都比較落后。傳統(tǒng)習(xí)俗與習(xí)慣法有著深遠(yuǎn)的影響。由此產(chǎn)生了一些少數(shù)民族特殊案件。對待這些案件，如果不加以區(qū)別，變通司法規(guī)定，按漢族地區(qū)或普通地區(qū)一般情況處理，就有可能造成不良的社會后果。例如，我省苗族群眾中存在的重婚行為，大多數(shù)是因為前妻不能生育所致，且前后都是事實婚姻。一般不以重婚罪論，而是采取確認(rèn)和保護(hù)一種婚姻，解除另一種婚姻的辦法處理，穩(wěn)定了當(dāng)?shù)孛褡宓恼Ｉ?。再如，我省黔東南苗族自治州許多縣的苗族，侗族男人有佩槍（土槍）的習(xí)慣，相應(yīng)地，該自治州制槍也發(fā)達(dá)。在此情況下，并不是嚴(yán)格按照刑法中有關(guān)槍支彈藥犯罪的規(guī)定處理，而是變通處理了該問題。除以營利為目的，對犯罪分子制造槍支的工匠按犯罪處理外，其他均不按犯罪處理。大量的實踐證明，根據(jù)民族特點積極地變通司法，對于有效打擊嚴(yán)重破壞社會治安的刑事犯罪活動，穩(wěn)定少數(shù)民族群眾的思想，鞏固民族團結(jié)，起到了非常重要的作用。

二、變通司法之存在問題及原因分析

在看到貴州民族自治地方變通司法成功一面的同時，還應(yīng)注意變通司法存在的問題。民族地方對司法的變通，尤其是刑事司法，似乎具有相當(dāng)?shù)闹鲃有院蛣?chuàng)造性。因而就很容易造成一種傾向：不加區(qū)別，盲目變通。如我省苗族與布依族中存在大量從事算命，祭神，驅(qū)鬼的群眾。他們有傳播文化的一面，但另外一面也有借機大搞迷信活動，騙取錢財，甚至致人傷亡的危害。但是大多時候是以民族習(xí)慣對待，未按刑法規(guī)定的條款論處。在實施刑法上，對待民族習(xí)慣風(fēng)俗引起的刑事案件在量刑上不分案件情況兒采取一律從前或減輕處罰的傾向。這種不當(dāng)?shù)乃痉ㄗ兺▽γ褡遄灾蔚胤降姆ㄖ平ㄔO(shè)是不利的。其問題存在的原因，筆者淺粗的認(rèn)為。首先，執(zhí)法隊伍的質(zhì)量不夠高。貴州民族自治地方變通司法的法律變通權(quán)行使的好壞，很大程度上取決于自治機關(guān)民族干部的質(zhì)量。目前，貴州許多民族自治地方的執(zhí)法機關(guān)，民族干部受過法律高等教育的比例較小，專業(yè)能力普遍偏低，直接影響變通司法行使的效率和質(zhì)量。其次，缺乏理論的指導(dǎo)。運用變通司法權(quán)的好壞除了與對民族特性的了解程度有關(guān)外，更重要的取決于執(zhí)法者的法律和政策水平，而較高的法律和政策水平來自正確的理論指導(dǎo)。最后，監(jiān)督機制不健全。從基本制度上來講，民族自治地方的司法機關(guān)和行政機關(guān)受民族自治地方人大的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，并向其匯報工作，它們在執(zhí)法中對法律所作的變通處理，應(yīng)受到同級人大的監(jiān)督。同時，根據(jù)憲法和法律，人民檢察院是國建法律監(jiān)督機關(guān)，對于是否正確遵守和執(zhí)行法律有監(jiān)督權(quán)，民族自治地方的檢察機關(guān)對國家法律在民族自治地方的司法變通，當(dāng)然也享有監(jiān)督權(quán)。然后，由于缺乏監(jiān)督理論的指導(dǎo)，另一方面，監(jiān)督的具體制度并未建立，當(dāng)?shù)厝舜蠛蜋z察機關(guān)并未積極，充分的行使這種監(jiān)督權(quán)，變通司法實際并未受到十分有效的監(jiān)督。

三、變通司法改進(jìn)之構(gòu)想

國家法律在民族地區(qū)變通實施，亦即國家法律在民族地區(qū)變通適用，它是指民族自治地方在執(zhí)行國家法律時，依據(jù)某個法律授權(quán)條款以及該法的基本原則，結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡逭危?jīng)濟和文化的特點，對該法的具體規(guī)定進(jìn)行某些變更，進(jìn)而予以適用。

基于前述對變通司法的分析，為改進(jìn)變通司法提出以下幾點構(gòu)想。首先，加強執(zhí)法隊伍的建設(shè)。就改進(jìn)變通司法而言，必須加強執(zhí)法隊伍建設(shè)。執(zhí)法隊伍既要增加數(shù)量，同時也要提高民族干部的質(zhì)量。民族干部由于掌握語言，熟悉情況，了解風(fēng)俗習(xí)慣，容易疏通感情，發(fā)揮積極特殊的作用。因此，注意民族干部的文化，法律素質(zhì)的培養(yǎng)和訓(xùn)練，提高整個民族干部的素質(zhì)，為實現(xiàn)這一目標(biāo)，有計劃，有步驟的將民族干部輸入到高校培訓(xùn)，或通過其他途徑訓(xùn)練在職干部，是必不可少的手段。其次，加強變通司法研究。與變通司法有關(guān)的執(zhí)法部門和監(jiān)督部門，應(yīng)率先建立和健全變通司法的研究機構(gòu)。深入挖掘理論，及時總結(jié)經(jīng)驗，為變通司法提供理論的導(dǎo)向和信息的反饋，保證變通司法的正確性和有效性。此外，還可向社會進(jìn)行變通司法司法課題招標(biāo)，充分調(diào)動社會各界力量，廣泛的開展變通司法的研究工作，為變通司法提供理論導(dǎo)向。最后，加強變通司法監(jiān)督。為防止變通司法中的隨意性，盲目性，提高正確性，對變通司法要予以監(jiān)督。實踐證明，強化對民族自治地方行使變通司法的監(jiān)督機制，是保證變通司法正確，合法行使的重要環(huán)節(jié)。

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