詹巍

內容摘要：我國商事裁判的基本方法論來自于法教義學的規(guī)范分析范式。它突出了形式邏輯推理的法律技術，但忽視了價值判斷實質方法論的構建與運用。法律經濟學的效率導向與商事裁判的核心理念高度契合，為解決商事裁判的方法論困境提供了全新的理論來源。商事裁判是建立或調整交易結構的過程，也是制度選擇的過程。商事法官應該秉承“科斯式”法律經濟學關于“節(jié)約交易費用的制度選擇”的基本理路，力求在現(xiàn)有法律框架之內，實現(xiàn)市場交易最有效率的安排。以交易費用的節(jié)約為主線，運用法律經濟學的分析框架和各種理論工具，可以解決商事裁判的諸多難題。商事裁判最重要的功能不在化解矛盾，而在完善市場機制。法律經濟學的方法論在商事裁判中擁有廣闊的運用前景，其應和傳統(tǒng)規(guī)范法學在優(yōu)勢與不足間尋找彌合，共同成為商事裁判理論的方法論基礎。

關鍵詞：商事裁判的方法論困境 法律經濟學 交易費用的節(jié)約 制度選擇

一、問題的提出：商事裁判面臨的規(guī)范分析困境

商事審判的理念與方法，是近年來學界熱議的話題。隨著我國商法體系的日漸完備和市場經濟的發(fā)展，學界與實務界對于商法思維、商事審判理念有別于傳統(tǒng)民法及民事審判的獨特性的探討已漸漸達成共識。限于主題及篇幅，筆者不對商事審判理念展開分析。但可以肯定的是，基于調整交易關系、促進市場繁榮的使命，追求資源配置的效率是商事審判的核心理念。

好的裁判理念還需要配以好的適法技術（裁判方法論）方得以發(fā)揮效用。但遺憾的是，近年來惟見理念之更新，未有方法之創(chuàng)造。商事裁判的方法論仍然停留于傳統(tǒng)法教義學的規(guī)范分析范式。法官在面對日益復雜的商事糾紛和日新月異的市場創(chuàng)新時，依然常常陷入力不從心的窘境。

如關于股份轉讓權的性質。若公司章程禁止股權的轉讓，法官該如何裁斷該章程條款的效力？公司法對此未有規(guī)定。傳統(tǒng)規(guī)范法學上的“固有權”理論可以成為不得剝奪股份轉讓權的依據(jù)。該理論認為，在股權權能的分類上，可區(qū)分為固有權和非固有權。固有權是未經股東同意，不得以章程或公司決議剝奪或限制的權利。非固有權，則是可由章程或公司決議剝奪或限制的權利。〔1 〕但是，“如何界定固有權的范圍，學界一直聚訟紛紜”?！? 〕依前述定義，實則屬于循環(huán)論證——因其乃固有權，所以不容剝奪；為何不容剝奪，則因為其系固有權。所謂的不可由章程或公司決議剝奪，實為固有權之效果，并非固有權之內涵即不容剝奪的內在原因。該觀點進一步認為，“若未經股東同意而限制或剝奪了某種股東權，違反了強行性法規(guī)中的效力規(guī)定，則此種權利應解為固有權；倘若僅違反了強行性法規(guī)中的訓示規(guī)定（倡導性規(guī)定）乃至于任意性法律規(guī)定，則此種權利應解為非固有權”?！? 〕但違反強行性規(guī)定而無效系通常之法理，并未能揭示固有權自身的特質。更重要的是，即便依此判斷標準，也無法得出股份轉讓權之固有權性質——遍查我國公司法及司法解釋，并無關于嚴禁或不得剝奪股份轉讓權之強制性規(guī)定。該觀點還認為，如果按照商業(yè)慣例，或按照具有普通智商和普通倫理觀念的一般股東的判斷，某種權利為公司的本質要求，關系股東利益甚巨，即使沒有強行性法規(guī)作依據(jù)，仍應解為固有權?！? 〕但對于何為“公司的本質要求”，何為“關于股東利益甚巨”，依舊語焉不詳。為何不能剝奪股份轉讓權，在規(guī)范法學上實難得到合理解釋?！? 〕

筆者認為，商事裁判中的此種規(guī)范分析困境，源于法教義學所固有的“系統(tǒng)性瑕疵”。當前我國法學研究的基本范式是法教義學，商事裁判的基本方法論也來自于法教義學的規(guī)范分析范式。“法教義學指運用法律自身的原理，遵循邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過適當?shù)慕忉屢?guī)則運用和闡釋法律的做法”?！? 〕就研究對象而言，法教義學是對實定法秩序的研究與解讀。這種實定法秩序既包括現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，也包括經由生效裁判而形成的具有約束力的法規(guī)范。后者就是審判實務中被法官們稱之為“裁判要旨”、“裁判規(guī)則”的指引，以最高人民法院頒布的指導性案例所確立的裁判規(guī)則最為典型。法教義學不僅以現(xiàn)行有效的法規(guī)范為出發(fā)點，而且十分注重邏輯體系的構建。它通過對現(xiàn)行法律規(guī)范的解釋、補充、完善、彌補漏洞與沖突，力圖圍繞實定法秩序構建一個邏輯自足的理論體系，為裁判提供依據(jù)。這是典型的“規(guī)范”法學的理論范式。其最大的優(yōu)點在于為裁判提供了確定的指引，節(jié)約了裁判的成本。正如有學者所指出的，法教義學通過法律技術，“將復雜而抽象的價值判斷固定在概念與規(guī)范之中，從而讓其他法律人在面對同類糾紛時，不必在價值層面重新解釋、權衡或者反復檢查根據(jù)這些（已被無數(shù)人反復推敲并以近乎無懈可擊的形式所構建的）概念與規(guī)范所得出的法律推理及裁判，進而提高法律適用的效率，實現(xiàn)法律適用的穩(wěn)定性和可預見”?！? 〕筆者深以為然。通常情況下，法官只需提煉案情之要件事實，援引法條規(guī)范，依典型的“三段論”推理就能作出裁判?？梢哉f，法律規(guī)范及法學教義是對以往相同情形處理方案的類型化總結，極大地節(jié)約了法官裁判的判斷成本。

但另一方面，法教義學的這一優(yōu)點，恰恰也是其最大的缺點。將價值判斷固定在概念與規(guī)范之中，固然減輕了法官的思維負擔，但同時也使得價值判斷形成的過程湮滅了。法官只知“在現(xiàn)行規(guī)定之語意基礎上，對現(xiàn)行法進行邏輯的分析、組合”，于是“概念邏輯”帶來了“價值剝離”。〔8 〕法教義學以教義規(guī)范為裁判之指引，突出了形式邏輯推理的法律技術，而忽視了實質判斷方法論的構建與運用，導致在教義缺失（規(guī)范依據(jù)缺乏，裁判規(guī)則缺失，主流理論缺位）的場合，法官常常束手無策。因為，法教義學只是“將復雜而抽象的價值判斷固定在概念與規(guī)范之中”，但并未告訴裁判者該等“抽象的價值判斷”系基于何種方法與路徑得以確定下來的。正因為如此，“法律教義學上的要件表述經常是一些‘概念黑箱”，〔9 〕其究竟是經由何種方法論將經驗知識和價值判斷“教義化”和“類型化”而形成，常常不得而知。上文討論股份轉讓權性質提及的股東的“固有權”，即為“概念黑箱”的典型。法教義學既無法闡釋其內涵，更無法說清楚其背后形成價值判斷的方法論為何。因此，在面對新類型糾紛和疑難案件時，法律教義學在新要件、新概念、新教義、新措辭出現(xiàn)之前，沒有分析工具可用。〔10 〕即使是法教義學引以為豪的法學方法論或民法解釋學，〔11 〕也主要是形式邏輯的推演，依然缺乏實質（價值）判斷的有效范式。這種實質判斷方法論的缺失，使得法官在欠缺規(guī)范依據(jù)時常常陷入行動困境，選擇裁判方案的理由往往流于“公平正義”、“利益平衡”等抽象說辭，說理模棱兩可。

這種“系統(tǒng)性瑕疵”需要從外部予以打破，以開放的態(tài)度從其他學科理論中引入方法論來。筆者認為，基于商事裁判的效率導向，秉持相同理念的經濟學可以成為完善其價值判斷的方法論依據(jù)。如對于上文所提的股份轉讓權不可剝奪的規(guī)范性解釋困境，若能從公司的經濟結構出發(fā)，洞悉股份轉讓權在遏制公司代理問題中的重要機制性作用，便可理解保護股份轉讓權對于維持公司效率的重大意義。規(guī)范法學上的諸多“概念黑箱”在法教義學上難以找到解讀依據(jù)，一旦運用經濟分析的方法則可迎刃而解。這種將法學和經濟學交叉運用的法律經濟學分析的進路，常常使得商事法官更為接近市場交易的本質，作出更加符合市場經濟規(guī)律的裁判方案來。因此，筆者主張引入法律經濟學的分析范式，將此作為解決上述裁判難題的基本方法論。

二、視角的轉換：法律經濟學對商事裁判的啟示

法律經濟學是用經濟學的方法和理論，考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學科。它是法學和經濟學科整合的邊緣學科。〔12 〕羅納德·科斯是法律經濟學的奠基者。其于1960年發(fā)表了《社會成本問題》一文，通過對外部性問題獨辟蹊徑的分析，創(chuàng)設了著名的“科斯定理”，將法律制度安排與資源配置結果有機地結合在一起，為運用經濟學的理論與方法研究法律問題奠定了基礎?！?3 〕

事實上，科斯定理所運用的重要概念“交易成本”，〔14 〕是科斯早在1937年發(fā)表的論文《企業(yè)的性質》 〔15 〕中即已提出的重大發(fā)現(xiàn)。科斯認為，價格機制（市場機制）的運作本身也是有成本的，企業(yè)組織存在的意義就在于對這種交易費用的節(jié)約。正是交易費用的發(fā)現(xiàn)改寫了經濟學的發(fā)展史，更為法律經濟學的誕生和法學研究范式的創(chuàng)新開辟了路徑。

交易費用，是指市場機制（價格機制）運行的成本。按照主流經濟學即新古典經濟學的價格理論，在價格機制的作用下，稀缺的資源實現(xiàn)了有效率的配置。在新古典經濟學的眼里，“市場有著非凡的功能，僅靠各種價格就能把一切問題擺平”?！?6 〕但新古典經濟學卻沒有意識到，價格機制的運作本身也是有成本的。價格機制只有通過眾多分散的市場主體的無數(shù)個交易才能發(fā)揮配置資源的作用而每個交易的發(fā)生和完成（除了用于生產用途的資源耗費外）都是有交易成本的。這些交易成本包括：搜尋交易對象的費用，發(fā)現(xiàn)交易價格的成本，每一筆交易的談判和簽約的費用，執(zhí)行合同的費用、監(jiān)督違約的費用、維護交易秩序的費用，等等。

科斯創(chuàng)造性地提出了交易費用的概念后，眾多經濟學家后續(xù)進行了深入研究，將此概念予以一般化。例如阿羅指出：“交易費用是經濟制度的運行費用”?！?7 〕威廉姆森則十分形象地指出：“交易成本在經濟中的作用相當于物理學中的摩擦力?！?〔18 〕交易費用對經濟學理論的最大貢獻在于“賦予‘交易以稀缺性的含義”。〔19 〕傳統(tǒng)微觀經濟學（新古典經濟學）只關注資源的稀缺性，而不關注交易本身的稀缺性。換句話說，在新古典經濟學的觀念中，市場機制對資源的配置是瞬間完成的，沒有意識到市場交易本身也要耗費真實的資源。而交易成本的發(fā)現(xiàn)，使得如何以更經濟的方式來組織生產和交換活動就進入經濟學的視野。市場主體總是在一定的制度約束下進行活動，不同的制度構造了不同的激勵。不同制度之下的交易成本是不同的。正如諾斯所指出的：“科斯道出了許多基礎性的重要的東西。其中，對重構經濟學理論具有深遠意義且最為關鍵的一個論點是：倘若交易是有成本的，那么制度就是重要的。” 〔20 〕交易成本的發(fā)現(xiàn)，使得制度從新古典經濟學分析框架中的外在條件，轉變?yōu)榻洕\行的內生變量。而從法學的視角去看，制度就是一系列的規(guī)則。由此，交易成本的發(fā)現(xiàn)，使得法律規(guī)則（制度）與經濟效率緊密的聯(lián)系在了一起。

而法律作用于經濟績效的機理，進一步在科斯那篇作為法律經濟學奠基之作的《社會成本問題》中得到闡釋。該文考察了法律對經濟體系運行的影響，提出了科斯定理：“如果定價制度的運行毫無成本，最終的結果（產值最大化）是不受法律狀況影響的?！?〔21 〕也就是說，在沒有交易成本的情況下，法律對權利無論如何界定，都不影響資源配置的結果。因為當事人會將其權利進行互相交易，從而實現(xiàn)資源的最優(yōu)配置。此時，市場在配置資源時是完全有效的，法律無需介入。但事實上，“零交易成本”的世界是不存在的?？扑惯M一步指出，因為交易成本的存在，“合法權利的初始界定會對經濟制度運行的效率產生影響。權利的一種安排會比其他安排產生更多的產值。但除非這是法律制度確認的權利的安排，否則通過轉移和合并權利達到同樣后果的市場費用如此之高，以致于最佳的權利安排以及由此帶來的更高的產值也許永遠也不會實現(xiàn)”?！?2 〕這就是科斯第二定理（也被稱為科斯反定理）。它意味著，自愿交易由于交易成本的存在而難以達成最有效率的安排。此時，法律的介入就成為必要?？扑沟诙ɡ韺τ谏淌虏门械囊馓N在于，在交易費用不為零的真實世界中，法律對于權利的不同界定（權利義務的不同分配），會帶來不同的資源配置效率?！捌湟甑恼咴⒁饩褪且梅芍贫龋ò⒎ê头ㄍヅ袥Q）最大限度地降低交易費用（雖然不可能完全消除這些費用）?！?〔23 〕

因此，在交易成本過高以致于價格機制難以發(fā)揮作用的情況下，資源的有效配置就依賴于法律（裁判）的調整。即使在價格機制可以運轉的情況下，也應盡可能減少交易成本，以節(jié)約資源的損耗和提高市場機制的運行效率。自此，在法律經濟學的視野里，法律及司法裁判就與經濟運行的效率緊密地聯(lián)系在一起。運用法律經濟學的理論與方法實現(xiàn)商事裁判追求效率的基本理念，也就順理成章了。而交易費用的節(jié)約，就成為商事裁判法律經濟學分析進路的重要“支點”。

三、范式的革新：商事裁判的法律經濟學分析路徑

自科斯完成法律經濟學的開創(chuàng)性工作以來，法律經濟學的研究蓬勃發(fā)展。法律經濟學不僅將新古典經濟學及其價格理論作為研究法學問題的工具，還將新制度經濟學、博弈論、信息經濟學、行為經濟學甚至心理學的方法都納入了法學研究的視野。法律經濟學的效率導向與商事裁判的核心理念高度契合，為商事裁判提供了全新的方法論來源。

在法律經濟學的視角下，法律（裁判）所調整的對象是理性和自利的“經濟人”。〔24 〕他無時不在追求自身利益的最大化?！?5 〕理性人基于逐利之目的，會對外界的激勵作出反應，并經過成本收益分析的算計之后，采取行動以追求自身利益的最大化。因此，運用成本-收益分析的方法論，法官可以預測行為人對于法律規(guī)則（及司法裁判，下同）的“制度激勵”會作出何種可能的反應，由此可以評估裁判方案的實證效果。就此而言，價格規(guī)律（需求定律）依然發(fā)揮著作用。若將法律規(guī)則視為價格，則經濟學上價格與需求成反比的規(guī)律依然適用。如，加重違約責任的判罰（違約行為的價格提高），會減少未來相關違約行為的發(fā)生（違約行為的需求下降）。但法官運用成本-收益分析作為選擇裁判方案的基本方法論，所追求的效率目標乃是社會總收益的最大化，而非某當事人個體收益的最大化。只有社會總收益的最大化才體現(xiàn)了市場資源配置的最優(yōu)和卡爾多-?？怂剐实膶崿F(xiàn)?！?6 〕而交易費用的發(fā)現(xiàn)，使上述分析框架得以完善并更具解釋力。就分析的起點而言，由于交易費用的存在，市場個體無法完美預測所有情勢并作出最優(yōu)選擇，完全理性的新古典假設被“有限理性”取代?！?7 〕這意味著，“個體在掌握信息以及制定計劃時存在有限的能力”?！?8 〕由此給交易結構帶來諸多問題，如合同的不完備性，以及由此誘發(fā)的道德風險和機會主義行為，都會成為商事裁判面臨的巨大挑戰(zhàn)（這些問題在新古典經濟學完美理性的理想圖景下并不會發(fā)生，因為零交易費用使得任何一方均具有完美的洞悉能力，令道德風險無從遁形）。于是，僅僅依靠價格機制還不足以實現(xiàn)有效的成本-收益分析。商事法官還必須借助產權分析、代理理論、不完全合約理論等新制度經濟學的工具，研究不同的制度結構對效率的影響。由于制度結構會對交易費用和激勵機制產生影響，進而影響經濟行為，效率目標的實現(xiàn)將通過制度選擇（亦即不同裁判方案的選擇）的路徑得以完成。選擇的根本標準就在于盡可能地節(jié)約交易費用。

正如威廉姆森所指出：“各種經濟制度的主要目標和作用都是節(jié)省交易成本?！?〔29 〕交易費用之節(jié)約可以成為商事裁判法律經濟學分析的基本進路。以交易費用的節(jié)約為主線，運用法律經濟學的分析框架和各種理論工具，可以解決商事裁判的諸多難題。試以真實案例研究探討若干裁判之理路。

（一）裁判理路一：“負擔成本最小原則”的運用

商事裁判中，法官常常會遇到需要確定某種義務或風險由訟爭的哪一方來負擔的問題。如何分配此類負擔往往決定了當事人訴訟的勝敗，從更寬闊的視角去看，更影響著經濟運行的效率。正如科斯所指出的，權利的不同界定會對經濟制度的運行效率產生影響，一種權利的調整會比其他安排產生更多的產值?！?0 〕

為促成交易的達成，必須得有一方承擔該義務或防范該風險，并付出相應的履行成本或防范成本。筆者稱之為“負擔成本”，乃交易成本的一部分?；诠?jié)約交易費用的基本理路，判令負擔成本較小的一方承受該等負擔，是有效率的做法。事實上，英美習慣法中就有“最小防范成本原則”的概念，主要是處理侵權法和契約法里的問題。大陸法系主流法學中并無類似概念?！?1 〕在商事裁判中運用負擔成本最小原則，常常能迅速找到有效率的裁判方案。試以案析之。

案例1 〔32 〕：A公司將批發(fā)價377616元的貨物委托快遞公司B公司運輸。A在托運保價時，聲明貨物價值為3萬元，并在托運單當中予以記載。后貨物在運輸途中丟失。A公司訴請B公司賠償377616元，B公司抗辯只能依據(jù)托運單“聲明價值”賠付3萬元。法院該如何確定賠付金額？

該案爭議焦點在于賠償額的確定：當貨物實際價值超過保價聲明價值時，承運人應按保價3萬元的金額賠償，還是按實際價值即批發(fā)價377616元賠償？法官經法條檢索可發(fā)現(xiàn)存在規(guī)范沖突。按《合同法》第312條的規(guī)定，貨損的賠償額應按照交付或者應當交付時貨物到達地的市場價格計算。〔33 〕故本案貨物銷售批發(fā)價可予支持。但依交通部《快遞市場管理辦法》第20條的規(guī)定，對于購買保價的快件（郵件），應當按照保價金額賠償，即只能賠付3萬元?！?4 〕而《中華人民共和國郵政法》則籠統(tǒng)規(guī)定，快遞賠償適用有關民事法律的規(guī)定，〔35 〕似乎又可適用合同法關于按市價賠付的規(guī)定。該案裁判中，法官還面臨著格式條款適用規(guī)則在觀念上的約束：本案托運單系采用B公司提供格式條款的方式訂立，〔36 〕是否屬于《合同法》第40條規(guī)定的利用格式條款免除己方責任、排除對方權利的不公平條款？〔37 〕

當面臨規(guī)范沖突和教義觀念上的困惑時，運用經濟分析的方法常常可以讓法官走出迷霧。以法律經濟學的視角來看，本案訟爭的實質在于，當貨物真實價值超過保價聲明價值之時，該實際價值與保價不符的風險由哪方承擔比較合理？或者說，貨物價值的披露（發(fā)現(xiàn)）義務應由哪方承擔？根據(jù)負擔成本最小的原則，應將該風險（義務）分配給成本較小的一方，才是有效率的。就此而言，貨主（托運人）對于其所有的財產價值相對于承運人顯然擁有信息優(yōu)勢，其發(fā)現(xiàn)或披露貨物實際價值的成本較小。貨主通常在托運之前已經取得貨物所有權并擁有貨物的信息，其在托運交易中披露價值的成本極低。本案訴訟中，原告甚至提交了購貨發(fā)票用以證明貨損價值?？梢姡谕羞\之時其對貨值是非常清楚的，披露成本幾乎為零。而承運人要想發(fā)現(xiàn)貨物的真實價值，則需要通過調查、詢價等方式了解市場價格，需要付出額外的搜尋和信息費用。極端情況下甚至可能需要對貨物進行鑒定，這顯然是不經濟的。兩相權衡，把發(fā)現(xiàn)（披露）貨物價值的義務（風險）分配給貨主，是有效率的?？傮w上可以節(jié)約交易成本。故本案應由貨主承擔貨值與報價不符的風險，判令按保價約定的價值予以賠償。

以“前向視角”來看，確立將此種義務（風險）分配給托運人一方的規(guī)則，可以給當事人帶來正確的激勵：在未來同類型交易中，貨主出于規(guī)避法律風險的考量，會主動披露貨物價值。由于其發(fā)現(xiàn)貨值的成本較小，因而交易總體上是有效率的。反之，若判令承運人按實際貨值給付賠償，亦即確立承運人承擔發(fā)現(xiàn)貨物價值義務的裁判規(guī)則，會帶來無效率的錯誤激勵。為了避免承擔法律責任，承運人不得不付出高于托運人的負擔成本以確定貨物的真實價值，交易成本將大大增加，無謂地耗費資源。承運人經營成本的增加會推高快遞服務市場的價格，最終也會損及托運人的福利。更為甚者，此等規(guī)則還可能使得托運人采取虛假保價的機會主義行為，動搖快遞行業(yè)保價制度的根基?？梢哉f，司法裁判確認報價約定的效力，是節(jié)約成本的制度安排。不能將保價合約簡單等同于普通的格式條款。

這種負擔成本最小原則，可以廣泛適用于各類案例的裁判。又如，商事裁判中常見的偽卡交易等銀行卡糾紛的處理中，法官也可以區(qū)分相關風險防范成本的大小而確定風險負擔及各方的法律責任。

案例2 〔38 〕：原告陳某在位于溫州市的被告（農行某支行）處辦理一張銀行借記卡。此后某日晚，犯罪嫌疑人于某用偽卡在廈門POS機上分三筆盜刷陳某卡內存款2079500元。陳某收到消費短信后，立即向當?shù)毓矆蟀浮２⑵鹪V請求判令被告返還存款2079500元。

此系偽卡交易引發(fā)的典型案件。雖然我國《商業(yè)銀行法》就銀行對存款人的安全保障義務作出了原則規(guī)定，〔39 〕但在具體的裁判規(guī)則上并無進一步的規(guī)范依據(jù)。本案處理的核心在于銀行卡被盜刷的風險應由哪一方來承擔。就銀行卡被復制的風險防范而言，顯然作為專業(yè)機構的銀行防范成本要小于持卡人，根據(jù)負擔成本最小原則，法官應將此風險分配給銀行，令其承擔相應的賠償責任。以此激勵銀行未來以較小的成本提高銀行卡的安全性，這是有效率的裁判規(guī)則。反之，若將防范銀行卡被復制的風險分配給持卡人，令其自負損失，則意味著要求持卡人自行解決銀行卡的安全問題，則成本未免過高。故若無其他情形，本案應判令銀行全額賠償。但由于本案中銀行卡系憑密碼消費，故原告應承擔密碼泄露的風險而分擔一部分損失。由于密碼系持卡人設定并保管，故對于密碼泄露的風險，其防范成本顯然小于銀行。若要求銀行承擔密碼泄露的風險則防范成本過大，同時也極易帶來道德風險：持卡人完全可以將密碼告知利益相關人刷卡消費或取款，而自己再起訴索賠銀行，獲取不當收益，給社會帶來額外的成本。故本案最終處理應根據(jù)負擔成本最小原則分配前述兩類風險，判令原告與銀行分擔損失。〔40 〕

但是，若非銀行卡被復制的情形，而是持卡人不慎丟失銀行卡及密碼而被盜刷，則持卡人應風險自負。因為其自身防范該風險的成本較之銀行為小，根據(jù)負擔成本最小原則，妥善保管銀行卡及密碼的義務應由持卡人負擔。未盡該義務的，持卡人應自行承擔相應損失。如此判決可促使持卡人更為謹慎地保管卡密。而若判令銀行承擔賠償責任，則徒增交易成本，也同樣會引發(fā)持卡人的機會主義行為。

（二）裁判理路二：對特殊的交易費用——“代理成本”的遏制

履行成本或防范成本，是一類簡單的交易成本。由于商事交易結構的復雜性，還存在更為復雜的交易成本形態(tài)。前已提及，由于交易費用及有限理性的存在，商事交易中可能滋生道德風險。在嚴重的情況下就會產生經濟學上的代理問題：當被稱為“委托人”的一方的福利，取決于被稱為“代理人”的一方的行為時，就產生了“代理問題”。這一問題的難點在于，如何激勵代理人為了委托人的利益而不僅僅是為了代理人自身的利益而行事。〔41 〕由于代理人基于事務之執(zhí)行而相對于委托人擁有信息優(yōu)勢，此種信息不對稱之情形使得代理人有動力實施機會主義行為，如在履行義務時不再勤勉盡責，或者甚至將按照約定屬于委托人的某些利益據(jù)為己有。這種機會主義的存在既大大降低了代理人履行委托事務的績效，也損害了委托人的權益。于是，為了確保代理人執(zhí)行委托事務的質量，委托人不得不支付高昂的監(jiān)督代理人的成本，或者要求代理人支付一筆保證費用以作制約。這些額外的成本付出即為“代理成本”，它是一種特殊的交易費用。按新制度經濟學的理論，除了上述委托人的監(jiān)督費用、代理人的保證費用外，代理成本的構成還包括“剩余損失”，亦即在新古典“最優(yōu)”解中委托人所能得到的理想利潤，與實際上當交易費用為正且委托人的福利沒有完全由代理人行為實現(xiàn)最大化時所獲得的利潤之差?！?2 〕代理成本的存在大大降低了經濟效率。代理問題的本質，就是由于交易費用過高，使得委托人與代理人難以達成效率最優(yōu)的安排。依據(jù)科斯第二定理，這就需要法律（裁判）的介入，通過構建良好的治理結構盡可能壓制代理成本產生的空間。如代理成本不可避免，則法官應盡量降低代理成本，或將該代理成本“內化”轉由成本制造者承擔，以遏制當事人制造代理成本的激勵。對代理人道德風險的制約機制，同樣也會使代理人受益。因為若委托人確信代理人誠信盡職，則其會愿意向代理人給付更多的報酬。解決代理問題，可以增進交易各方（包括委托人和代理人）整體福利的最大化。遏制代理成本可以成為法官對于復雜交易糾紛的基本裁判理路。試舉一案例析之。

案例3 〔43 〕：某百貨公司系非上市股份公司，其章程載明：“一個法人股東持有本公司股份超5%以上時，須經本公司同意”。后因商貿公司等四家關聯(lián)企業(yè)采取一致收購行動，使得總持股數(shù)超過7%。百貨公司認為違反了公司章程，訴請確認股份轉讓協(xié)議無效。

該案的爭議在于，公司章程對股份轉讓所作的限制是否有效？案例中的章程條款實際上構成了對股權轉讓的變相禁止。進一步的問題就是，公司章程能否禁止股權的轉讓？該案的裁判中，法院以章程條款變相禁止股份轉讓違背公司法的立法精神為由，認定章程的限制性條款無效并駁回公司的訴請。筆者認同其判決結果，但其處理在法教義學上其實難以找到充分的依據(jù)。我國《公司法》雖然規(guī)定了股份可以依法轉讓，〔44 〕但并未禁止章程對股份轉讓權作出限制性規(guī)定。認定此類章程條款無效，在規(guī)范層面欠缺依據(jù)。前文亦已分析，即使在學理上用“固有權”的概念來解讀股份轉讓權，也難以自圓其說。但若轉換視角，以代理成本的分析理路來解讀本案，即可理解股份轉讓權不得剝奪背后的經濟邏輯。

經典的公司合同理論將公司視為“合同的聯(lián)結”，〔45 〕并認為公司領域存在著三大代理問題?！?6 〕本案涉及的是基于所有權和控制權的分離而產生的作為公司所有者的股東與其雇用的管理層之間的代理問題。通常情況下，股東不參與公司直接管理，而是委托公司管理層經營公司。股東居于委托人的地位，其收益取決于管理層的努力程度。但其無法仔細觀察到作為代理人的管理層是否制定了合適的決策。而管理層由于通常不持有大額股份甚至根本不持股，故其激勵與股東存在偏差。由于信息不對稱的存在，居于信息優(yōu)勢地位的管理層可能實施機會主義行為，即為自己的私利而非為股東利益而行事。因此，如何確保經營人員關心所有者的利益，而不僅僅是追求其個人利益，是這一代理問題中需要解決的問題。

從代理成本分析視角看，股份轉讓權的價值就在于作為解決代理問題的監(jiān)管策略，〔47 〕通過保障股東的退出權，借由公司控制權市場的外部監(jiān)督，降低公司中的代理成本。股東在市場上賣出股份，促使敵意收購的形成，由此可以遏制管理層的濫權和機會主義行為。假如由于管理層不盡職，導致股東紛紛轉讓股權或拋售股票，則會引起股價大跌。進而誘發(fā)并購的發(fā)生，管理層就面臨被更換的威脅。因為股價的下跌足以向那些潛在的并購者傳遞出一個信號：該公司管理層并未勤勉盡職，假如管理層盡職的話，股價會上升。由此，那些潛在的并購者，會趁低收購股權，并在取得控制權后更換管理層，以提升公司績效，并從公司價值的提升中獲利。因此，股東的退出權是控制股東與管理層之間代理成本的重要制度安排。隨時可能被更換的壓力將促使管理層更為忠實盡職。因此，基于遏制代理成本的理路，法官當不允許公司章程限制或剝奪股份轉讓權，否則將放大管理層的道德風險，嚴重降低效率。故此類章程條款應認定無效。

事實上，經濟學上的代理問題具有更為寬泛的含義，已經跨越了傳統(tǒng)法學上的“委托代理”關系的范疇?！皫缀跛械囊环剑ù砣耍┏兄Z向另一方（委托人）履行義務的合同關系，都可能存在代理問題。” 〔48 〕只要交易雙方之間存在嚴重的信息不對稱或地位不對等，一方的利益取決于另一方的行為，就構成了經濟學上的代理問題，前者處于委托人的地位，而后者則處于代理人的地位。由于商事交易相對于民事交易更為復雜，信息不對稱、地位不對等導致的利益沖突更為普遍，遏制代理成本的分析理路在商事裁判中有著廣泛的運用空間。

（三）裁判理路三：長期合同視角下的合理預期的把握

行文至此，上述案例3中尚有一問題未解決：雖然股份轉讓權是降低代理成本的制度安排，但股份轉讓系股東之權利，而締結章程條款也系股東之自由，若限制或禁止股份轉讓之章程條款乃股東自愿締結，是否意味著股東自愿放棄了股份轉讓的權利，依據(jù)意思自治及契約嚴守之原則，該章程條款是否應予遵守？這就涉及在法律經濟學的視角下如何看待合同關系的問題。

美國學者麥克尼爾在其“關系合同理論” 〔49 〕中，把契約分為“個別契約”和“關系性契約”。他認為，個別契約中“除了物品的單純交換外當事人之間不存在關系”。〔50 〕由此視角來看，在傳統(tǒng)合同法上之所以恪守“契約嚴守”原則，〔51 〕是因為將合同視為此種不連續(xù)交易的個別契約。此類契約通常即時清結或交易期間短，交易結構亦簡單，人際交流有限，重在交換而人身關系松散，無需過多的信任關系。現(xiàn)實生活中的普通民事合同多為如此。反應在締約意思上，當事人具有較為完備的理性程度，計劃安排相對周全，履行過程中的風險容易測度，故對契約的嚴守并不違背當事人的合理預期。

而關系性合同則不同。其締約各方參與人數(shù)多、關系復雜，存在廣泛的交流和高度的信任，人身關系緊密。公司領域的章程合同關系即為典型，股東等利益相關者之間處于緊密合作和高度信任的長期合同關系之中。反應在締約意思上，“時間緯度對合意規(guī)則的影響” 〔52 〕是明顯的。由于長期持續(xù)性契約面臨種種不確定性，當事人締約初時的理性是極其有限的。甚至可能為了求同存異、維系合作，或適應未來的變化，而“理性”地就某些方面的契約內容暫不作具體約定而“留有余地”?；陂L期關系性合同的此種特點，當事人的預期會隨著時間的流逝和情勢的變遷發(fā)生調整。而這些預期的調整由于交易成本的原因，又難以隨時如個別契約那樣以書面締約的方式固定下來。因此，“合同各方在任何一個時間點上并沒有，也不能被期望能夠預料到將來會發(fā)生的種種情形，而只能將這種關系，視為在很大程度上尚屬于未知領域的整體行為的一部分”?！?3 〕所以，“與傳統(tǒng)合同論者主張合約各方受合約的初始條款拘束不同，‘關系合同主張合同各方的權利和義務，處于一種開放式的修正狀態(tài)當中”?！?4 〕法官在面對此類長期關系性合同時，應充分考量自締約初始至糾紛發(fā)生各方利益關系的演變，準確把握訴訟當事人的合理預期，以此作為裁判的基礎。不能簡單依初始締約條款下判。正如約翰·斯圖亞特·穆勒所指出的：“個人是自身利益的最好法官，但這一原則的例外情形是：個人試圖在當前做出一項不容更改的判斷，即在某一未來甚或長遠的未來中什么是他的最佳利益……當約束人們的契約，規(guī)定的不只是簡單地做某事，而且是在一個相當長的期間內持續(xù)地做某事，并且本人沒有任何權力撤銷這一約定時，我們就不能假定這一契約是他們自愿達成的，否則將十分荒唐。” 〔55 〕

具體到案例3中，即使限制或禁止股份轉讓的章程條款是涉案股東所自愿締結，基于公司長期關系性合同的特點，要求股東在締結章程條款之初始即預料到放棄股份轉讓權這一控制代理成本的機制可能在未來公司長期存續(xù)過程中帶來的危害，顯然過于苛刻。法官若按照傳統(tǒng)合同法的原則去認定該等章程條款有效，貌似執(zhí)行合同，實則違背了股東在公司長期關系性合同下的合理預期，也直接傷害了公司法中控制代理成本的重要機制，將為公司管理層恣意妄為打開方便之門。當傳統(tǒng)契約嚴守原則與章程締約者的合理預期發(fā)生偏差，與控制代理成本的公司機制產生沖突時，法官應果斷放棄。禁止股權轉讓的章程條款應認定為無效。事實上，“治理功能乃商事契約與傳統(tǒng)民事消費契約最顯著之差異，同時也是商事契約于現(xiàn)代交易體系中之主要角色”。〔56 〕商事法官在解釋合同時，應盡可能減少交易成本，促進經濟績效最優(yōu)化。只有用經濟分析的方法解釋商事合同，才能把握當事人的合理預期。

結語

法官既解決糾紛，也創(chuàng)造規(guī)則?！盃幾h解決是一種后向視角，它所做的是對現(xiàn)實發(fā)生的已知損害或沖突所帶來的收益和損失的分配；而規(guī)則的創(chuàng)造，是一種前向視角，它意在引導人們明確或改變其定位，從而影響人們未來的行為。” 〔57 〕對于商事裁判而言，爭議的解決固然重要，但其僅僅停留于對既有利益的分配和成本的分擔（切蛋糕），意在“定紛止爭”；經由爭議的解決而進一步明晰或創(chuàng)造規(guī)則，給市場以正確的激勵信號，促進經濟的發(fā)展和財富的增長（把蛋糕做大），才是商事裁判更為重要的目標。商事裁判的效率目標決定了商事法官應將更多注意力放在裁判方案對未來經濟績效的影響上來。長遠來看，商事裁判最重要的功能不在于化解矛盾，而在于完善市場機制。就此而言，法律經濟學的分析進路應成為商事裁判的重要方法論基礎。如果說規(guī)范法學的方法論瑕疵是引入法律經濟學的理論動因，那么商事裁判的經濟功能則是吸納法律經濟學分析方法的現(xiàn)實需要。從法律經濟學的視角來看，商事裁判的過程就是建立或調整交易治理結構的過程，也是制度選擇的過程。商事法官應該秉承“科斯式”法律經濟學關于“節(jié)約交易費用的制度選擇”的基本理路，將交易費用之節(jié)約作為選擇裁判方案的基本出發(fā)點，力求在現(xiàn)有法律框架之內，實現(xiàn)市場交易最有效率的安排。從交易費用的概念出發(fā)，法律經濟學的諸多理論可以成為商事法官的分析工具。囿于篇幅，筆者僅僅研究了其中幾種分析理路?？梢灶A見，隨著市場經濟的發(fā)展和裁判理念的演進，法律經濟學的方法論在商事裁判中的運用前景將越來越廣闊。法律經濟學和規(guī)范法學應在優(yōu)勢與不足間尋找彌合，共同成為商事裁判理論的方法論基礎。