余 俊，李瑞琦

（1.吉首大學(xué)體育科學(xué)學(xué)院，湖南 吉首 416000；2.湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411100）

理論與方法探索

體育競技中惡害行為的刑法思考

余 俊1，李瑞琦2

（1.吉首大學(xué)體育科學(xué)學(xué)院，湖南 吉首 416000；2.湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411100）

為避免體育競技中惡害行為的發(fā)生，促進(jìn)體育競技的良性發(fā)展，本文運用文獻(xiàn)資料法、邏輯分析等方法，全面深入分析體育競技中惡害行為與正當(dāng)體育競技行為的差異。

體育競技；惡害行為；刑法

體育競技作為社會生活中的重要一環(huán)，因為其強(qiáng)烈的競爭性與對抗性，在競賽中往往伴隨著激烈的肢體沖突與接觸，由此而引發(fā)的傷害并不少見，這些在競爭中所導(dǎo)致的傷害通常都被社會所理解和認(rèn)可。但是，隨著體育競技的發(fā)展，一些體育競技中的對抗行為已經(jīng)逐漸演變?yōu)橐环N變相的暴力和傷害，甚至成為了一種層面上的“戰(zhàn)術(shù)”——為了防止對手得分，在一定的時機(jī)可以采取了惡劣的犯規(guī)行為，哪怕這種行為可能對對方造成嚴(yán)重的傷害后果。他們這樣做的底氣在于：體育競技作為國家的一項正當(dāng)業(yè)務(wù)，在競技中因競爭所造成的傷害，是缺乏違法性的，不用負(fù)法律責(zé)任。但是，事實當(dāng)真如他們所想嗎？

1 體育競技中的違法阻卻性

所謂的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，是指人們在從事合法的特定的業(yè)務(wù)活動中，基于業(yè)務(wù)的需要而實施的某種侵害法益，但因其正當(dāng)性與必要性，而被法律所容許的行為。體育競技是典型的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，在部分肢體接觸比較激烈的體育競技中，因為對抗而造成損傷甚至是重傷的情況并不少見，這些行為依照刑法規(guī)定本應(yīng)當(dāng)構(gòu)成過失致人重傷罪，但現(xiàn)實中卻鮮有予以刑事處罰的情形，其原因并在與正當(dāng)業(yè)務(wù)行為阻卻了違法性。那么，體育競技作為正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中的一種，其阻卻違法的依據(jù)又在哪呢？

1.1 刑法謙抑性的要求

刑法的謙抑性要求刑法應(yīng)當(dāng)具有以下3個條件：一是有效性；二是補(bǔ)充性；三是經(jīng)濟(jì)性。（1）就有效性而言，對某個行為進(jìn)行刑法規(guī)制，其目的是為了預(yù)防該行為的再次發(fā)生。反而言之，對一個有害行為進(jìn)行刑法規(guī)制若是無法達(dá)到相應(yīng)的預(yù)防效果，那這個行為就是無效果的——而在一些肢體接觸比較頻繁的體育競技中，因為對抗而造成損傷是再所難免的事情，我們對其進(jìn)行刑法規(guī)制，不但難以達(dá)到預(yù)防的效果，反而會造就大量的過失犯，對這類競技性的比賽造成根本性的破壞。（2）就補(bǔ)充性而言，刑法是社會的最后一道防線，只有行為的嚴(yán)重程度超過了其他規(guī)則所能規(guī)制的范圍，才能由刑法進(jìn)行規(guī)定。然而，體育規(guī)則中對競技中的傷害行為已有相應(yīng)的規(guī)定，只要行為人的行為不是基于故意去傷害他人，或是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出體育競技應(yīng)有的限度，就應(yīng)當(dāng)由相應(yīng)的體育規(guī)則來處理。（3）就經(jīng)濟(jì)性而言，刑法的經(jīng)濟(jì)性要求以最小的刑罰資源投入獲取最大的刑法效益，但對體育競技中的傷害行為的規(guī)制已經(jīng)無法達(dá)到應(yīng)有的預(yù)防效果，那自然也就不具有經(jīng)濟(jì)性了。

1.2 法益衡量的要求

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為之所以不具備違法性，也是法益衡量的結(jié)果。法益的衡量是指為了保護(hù)更大的法益而必須犧牲較小的法益，是對法益進(jìn)行更好保護(hù)的必然要求。以醫(yī)療領(lǐng)域為例，醫(yī)生在從事其業(yè)務(wù)過程中不可避免的要對患者的身體進(jìn)行損害，如動手術(shù)時割開患者的身體等。我們?nèi)菰S醫(yī)生實施這類傷害的行為，是為了更好地保護(hù)患者的生命安全，這便是法益衡量的結(jié)果。同樣，在體育競技當(dāng)中，體育競技是通過國家引導(dǎo)的方式，使全體國民自覺地參與到身體素質(zhì)的培養(yǎng)上來，提高國人的身體素質(zhì)。為了達(dá)到該目的，讓競技體育業(yè)務(wù)能夠正常發(fā)展，國家就必須適當(dāng)?shù)胤砰_一些因體育競技行為而導(dǎo)致的過失傷害結(jié)果的刑法規(guī)制。若是對這類過失行為進(jìn)行刑法上的規(guī)制，讓所有運動員在這類對抗性的比賽中都小心翼翼，唯恐觸犯刑法身陷牢獄的話，也許還不如禁止這類比賽來的直接。

2 體育競技中正當(dāng)性的界限

正當(dāng)業(yè)務(wù)行為應(yīng)當(dāng)具有4個特點：（1）有體性，即實施了具體的侵害行為；（2）業(yè)務(wù)性，即行為應(yīng)當(dāng)是在業(yè)務(wù)過程當(dāng)中實施的，符合業(yè)務(wù)范疇的；（3）有意性，即行為應(yīng)當(dāng)是在行為人的意志支配之下實施的；（4）有害性，即行為應(yīng)當(dāng)具有法益的侵害性或危險性。

2.1 有體性

所謂的有體性，只是必須有侵害行為存在，如果不存在侵害行為，自然也就沒有正當(dāng)業(yè)務(wù)行為一說。體育競技行為是典型的正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，但并非所有的體育競技行為都屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的范疇，如在乒乓球、游泳、賽跑、健美操等項目中，它們的競技行為不具有強(qiáng)烈的對抗性，自然也就不可能在正常的業(yè)務(wù)中對其他的法益造成侵害。于是，有體性的要求將這些競技項目排除出了刑法意義上正當(dāng)業(yè)務(wù)的范疇。只有在拳擊、足球、籃球等具有強(qiáng)烈對抗性與沖突性的體育項目中，行為人的行為才可能侵害到其他的法益，如拳擊比賽中的打擊行為，該行為便是侵害行為，可能導(dǎo)致對手致殘或致死情形的發(fā)生，這是對公民人身權(quán)利的嚴(yán)重侵害，其行為可能觸犯到故意傷害罪，而這便是刑法上的有體性。

2.2 業(yè)務(wù)性

業(yè)務(wù)性有2點要求：一是時間上的要求，即行為應(yīng)當(dāng)是在業(yè)務(wù)過程當(dāng)中實施的；二是范圍上的要求，即行為應(yīng)當(dāng)是符合業(yè)務(wù)要求的正常行為。（1）就時間性而言，如果行為是發(fā)生在業(yè)務(wù)過程之前或之后，便不屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的范疇，如拳擊場上允許相互打擊并容忍打擊之后所造成的傷害，那么在拳擊手在登臺前，一方擊打?qū)Ψ降男袨椋只蚴侨瓝艚Y(jié)束之后，一方的拳手因為不服氣而進(jìn)攻對方的行為，便不屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)中的行為，而是可能成立故意傷害罪中的傷害行為。（2）就范圍上的要求而言，行為人的行為應(yīng)當(dāng)屬于正常的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的活動，如足球競技中允許鏟球等可能對運動員造成傷害的行為，但如果行為人在球場上沖過去撕咬對方，便顯然超出了足球競技的范疇，所造成的損害當(dāng)然不屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的范疇。

2.3 有意性

所謂的有意性，是指行為人的危害行為是在其意志支配之下實施的。與有意性相對的是“無意性”，即不屬于行為人意志支配下的行為，根據(jù)我國刑法主客觀相一致的原則，欠缺主觀意志的侵害行為，不受刑法的規(guī)制。這種無意性的行為包括睡夢行為、反射行為等，睡夢行為這里無須考慮，只談反射行為。我們知道，除了人正常的反射行為外，運動員在長期的訓(xùn)練中可能培養(yǎng)出一些自我保護(hù)性的反射行為，而這些行為有可能對他人造成一定的威脅，除非這種反射行為是為了故意傷害他人才訓(xùn)練出來的，那么基于這種行為所導(dǎo)致的傷害結(jié)果，便是不處于行為人意志支配之下的行為，是不具有刑法上的可罰性的。

2.4 有害性

所謂的有害性，是指行為人的行為侵害了我國刑法所保護(hù)的法益。刑法的實質(zhì)是法益的保護(hù)，在正當(dāng)業(yè)務(wù)行為中，只有行為人的行為已經(jīng)侵犯到了我國刑法所保護(hù)的法益，符合犯罪的構(gòu)成要件時，我們在違法層面討論正當(dāng)業(yè)務(wù)行為才具有意義。如果行為人的行為沒有侵害到刑法所保護(hù)的法益，那也就沒有探討正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的必要了，因此要符合正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，行為人的行為應(yīng)當(dāng)是客觀上侵害了法益，或具有侵害法益危險的行為。

3 體育競技中的惡意傷害行為

3.1 惡意傷害行為

體育競技中的惡害行為與正常的體育競技所造成的傷害行為不同。所謂的體育競技中的惡害行為，是指行為人在體育競技中，故意對他人實施傷害的行為。廣義上的故意傷害，包括實施行為所具有的概括的故意，如在足球比賽中，行為人鏟球是其意志支配下的行為，對于這個行為可能導(dǎo)致的危害后果，行為人往往是可能預(yù)料到的（因為鏟球而導(dǎo)致受傷甚至重傷的情形不勝枚舉），行為人預(yù)料到了后果，而故意實施該行為，便可能觸犯到了過失致人重傷罪或是間接故意的故意傷害罪。而狹義上的故意傷害，是指行為人是否具有傷害他人的主觀目的，在足球隊員進(jìn)行鏟球的時候，其主觀目的是為了阻斷運球，目的在于球而非人，其與運球人所造成的傷害并非是刻意的追求或者放任，因此他對所造成的損害結(jié)果是過失心態(tài)。筆者認(rèn)為，體育競技中的惡害行為應(yīng)當(dāng)以狹義的故意傷害為標(biāo)準(zhǔn)，即只要運動員對所造成的損害抱有故意或放任的心態(tài)，他的行為便應(yīng)屬于刑法中的故意傷害行為，應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰。但實際上，在激烈競技中，除非行為人表現(xiàn)出了非常明顯的傷害的故意，或是其主動交代傷害的故意，否則我們很難區(qū)分他主觀上究竟是間接故意還是過于自信的過失，此時根據(jù)存疑有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于過失。

3.2 對惡意傷害行為的判斷

在如今的體育競技當(dāng)中，實施惡意傷害的運動員并不少見，有些甚至對他人造成了不可逆轉(zhuǎn)的嚴(yán)重?fù)p傷，但因此遭受刑事處罰的人卻幾乎沒有。其原因：一是因為上文中講述的，對間接故意與過失的心理態(tài)度難以區(qū)分的問題；二是因為體育競技所具有的正當(dāng)業(yè)務(wù)的身份，使它具有了相對獨立的傷害處理體系，因此很多應(yīng)當(dāng)構(gòu)成故意傷害的犯罪都被當(dāng)作正當(dāng)?shù)捏w育競技犯規(guī)給無罪化處理了。事實上，犯規(guī)與犯罪之間并非排斥的關(guān)系，而是層次性的關(guān)系，在體育競技中，構(gòu)成犯規(guī)的不一定成立犯罪，但成立犯罪的卻必然構(gòu)成犯規(guī)。而判斷行為人的行為是否構(gòu)成犯罪，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的行為人具體的行為來斷定，如在足球運動中，行為人如果從運球人的后方采取用膝蓋撞擊對方后腰等嚴(yán)重超出足球規(guī)則方式的辦法來阻攔運球，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意傷害，不再屬于正當(dāng)業(yè)務(wù)行為，造成輕傷以上后果的，應(yīng)當(dāng)成立故意傷害罪。

4 結(jié) 語

在現(xiàn)今的體育競技中，惡害行為已呈現(xiàn)出一種愈演愈烈的形式，其原因便在于缺乏刑法上的規(guī)制，很多應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)制的犯規(guī)行為被作為無罪化處理。分析刑法中惡害行為與正當(dāng)?shù)捏w育競技行為的差異，區(qū)分哪些是應(yīng)當(dāng)被刑罰處罰的行為，以期能對我國體育競技的刑法規(guī)制提供一定的理論依據(jù)，讓我國的體育競技變得更加公平、正義，更好地促進(jìn)體育競技的發(fā)展。

[ 1 ]劉延軍.競技體育規(guī)則：規(guī)制傷害行為的優(yōu)位選擇——兼論刑法的適度干預(yù)[ J ].天津體育學(xué)院學(xué)報，2010（5）.

[ 2 ]石泉.競技體育活動中惡意傷害行為的刑法評價[ J ].吉林省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報，2004（4）.

[ 3 ]黃立，龍玉梅.競技體育犯罪研究的回顧與展望[ J ].體育學(xué)刊，2010（12）.

[ 4 ]王楨.論競技體育惡意傷害行為的刑法規(guī)制[ J ].山東體育學(xué)院學(xué)報，2014（8）.

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1674-151X（2016）11-029-02

10.3969/j.issn.1674-151x.2016.21.015

投稿日期：2016-09-24

余俊，在讀碩士研究生。研究方向：體育教學(xué)與訓(xùn)練。