楊永琦

2012年5月，某小型鐵架加工廠與拾荒者趙、秦二人口頭約定了垃圾清理協(xié)議。協(xié)議約定趙、秦二人負(fù)責(zé)清理加工廠車間門口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每日兩次，加工廠既不向二人收取任何費(fèi)用，也不為其支付工資；同時(shí)，要求二人必須遵守加工廠的紀(jì)律，不得隨意亂走亂逛、偷拿原料。2013年6月，小趙在清理時(shí)，不慎從尾料堆上跌落，加工廠領(lǐng)導(dǎo)得知消息后，立即將其送至醫(yī)院治療，并全額支付了醫(yī)療費(fèi)用。醫(yī)院診斷小趙傷及腰椎，日后只能依靠輪椅行走。出院后，小趙被送回了老家。

兩個(gè)月后，小趙家鄉(xiāng)進(jìn)行普法宣傳教育，在志愿者的幫助下，小趙得到了免費(fèi)的法律援助，向加工廠所在地的勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，要求做工傷認(rèn)定和傷殘等級(jí)認(rèn)定，并支付其工傷待遇。

加工廠認(rèn)為，小趙與加工廠不存在勞動(dòng)關(guān)系，加工廠不向小趙收取清理垃圾所賣的尾料錢，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟(jì)往來，所以小趙不算加工廠員工。加工廠也沒有指揮小趙在尾料堆上工作，對(duì)其受傷一事也沒有任何責(zé)任，所以不應(yīng)認(rèn)定工傷，也不應(yīng)支付任何工傷待遇。

仲裁委經(jīng)審理，確認(rèn)小趙與某小型鐵架加工廠存在勞動(dòng)關(guān)系。 所以，小趙可以拿著裁決書去工傷鑒定部門申請(qǐng)工傷認(rèn)定。

本案件適用相關(guān)法律法規(guī)條款

根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)工傷認(rèn)定做出了詳細(xì)規(guī)定，明確了應(yīng)認(rèn)定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認(rèn)定或者視同為工傷的三種情形。

焦點(diǎn)一：小趙與加工廠存在勞動(dòng)關(guān)系嗎？

根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

本案中，加工廠作為獨(dú)立的法人單位，小趙作為具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力的公民，顯然雙方都具有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。

此條件是判定是否存在勞動(dòng)關(guān)系的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，加工廠與小趙簽訂的垃圾清理協(xié)議中，明確約定了小趙除每日清理兩次指定地點(diǎn)堆放的垃圾外，還應(yīng)遵守“不得到處閑逛，不得偷拿原料”的勞動(dòng)紀(jì)律，這說明了加工廠的規(guī)章制度已對(duì)小趙進(jìn)行了約束，小趙遵守約定也就是接受了加工廠的勞動(dòng)管理。

那么小趙是否從事的是加工廠安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)呢？本案中加工廠持否定態(tài)度的理由貌似非常充分（因?yàn)榧庸S不向小趙收取清理垃圾所賣的尾料錢，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟(jì)往來），但事實(shí)上，加工廠所謂的雙方?jīng)]有經(jīng)濟(jì)往來，確切地說應(yīng)該是雙方?jīng)]有現(xiàn)金、貨幣的直接往來。通過清理垃圾，小趙從加工廠獲得有價(jià)值的實(shí)物（尾料），經(jīng)過變賣，從回收站直接獲得基本等于，甚至可能高于該廠衛(wèi)生清掃人員工資的貨幣收入，實(shí)際上這就是一種以實(shí)物（尾料）替代勞動(dòng)報(bào)酬的形式。因此，小趙清理垃圾，屬于從事加工廠安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)。

（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

加工廠以鐵架加工為主營業(yè)務(wù)，其原料和尾料的管理、處理同樣是該廠業(yè)務(wù)的組成部分。小趙通過清掃生活垃圾、處理尾料堆，保持了加工廠環(huán)境的衛(wèi)生、整潔，其提供的勞動(dòng)應(yīng)屬于加工廠業(yè)務(wù)的組成部分。

綜上所述，加工廠與小趙是存在勞動(dòng)關(guān)系的。另外，上述通知還規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的，可參照工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄、“工作證”、“服務(wù)證”、招聘“登記表”、“報(bào)名表”、考勤記錄等憑證，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

許多加工廠、物業(yè)公司都樂于采用類似案例的用工形式，并且一致認(rèn)為這種用工形式不但減少了人力資源管理的工作量，還能達(dá)到雙贏的效果。而實(shí)際上，這是一種不規(guī)范的用工管理模式，潛藏著大量的勞動(dòng)爭(zhēng)議和法律風(fēng)險(xiǎn)。用人單位可以通過依法與拾荒者建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同，為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)或者采用勞務(wù)派遣用工等兩種方式來規(guī)范用工，以減少法律成本支出。

焦點(diǎn)二：如何認(rèn)定工傷？

正如各人力資源管理工作者所熟知的，《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)工傷認(rèn)定做出了詳細(xì)規(guī)定，明確了應(yīng)認(rèn)定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認(rèn)定或者視同為工傷的三種情形。

本案中，小趙與加工廠存在勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用并接受《工傷保險(xiǎn)條例》等勞動(dòng)法律調(diào)整，由于小趙符合該法第十四條第一款“在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的情形”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。加工廠在及時(shí)將小趙送至醫(yī)院救治后，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門提出工傷認(rèn)定申請(qǐng)和傷殘等級(jí)鑒定申請(qǐng)，依法落實(shí)工傷待遇。

以下列舉了部分常會(huì)出現(xiàn)的工傷認(rèn)定的特殊情形，幫助各用人單位人力資源管理工作者準(zhǔn)確判定工傷，及時(shí)申報(bào)工傷。

1.雖未簽訂勞動(dòng)合同，但存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者也適用《工傷保險(xiǎn)條例》。

2.上下班途中，是指工作地到居住地的直接空間距離。如職工下班后去朋友家吃飯，再從朋友家回自己家途中發(fā)生交通事故受傷，不屬于工傷。另外，《關(guān)于實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》（勞社部函〔2004〕256號(hào)）文件中還提到，“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點(diǎn)的上下班途中。還有，上下班途中受到機(jī)動(dòng)車事故傷害，但交管部門出具的《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》或其他信息能有效證明職工屬于酒后駕駛，以及無照駕駛、駕駛無牌照車輛發(fā)生傷亡的，均不予認(rèn)定工傷。

3.工作時(shí)間前后在工作場(chǎng)所從事與工作有關(guān)的預(yù)備性或者收尾性工作，應(yīng)當(dāng)指法律規(guī)定的或者單位要求的開始工作時(shí)間之前，或結(jié)束工作時(shí)間之后，職工在工作場(chǎng)所從事與本職工作或者領(lǐng)導(dǎo)指派的其他工作有關(guān)的工作。例如：甲作為鉗工，到單位后，在從事清洗機(jī)床的準(zhǔn)備工作中受傷，就應(yīng)認(rèn)定為工傷。

4.代表單位參加比賽受傷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。職工參加本單位利用工作時(shí)間組織的運(yùn)動(dòng)會(huì)及體育比賽，或者代表本單位參加上級(jí)單位舉辦的運(yùn)動(dòng)會(huì)及體育比賽中受傷可認(rèn)定為工傷。

（作者單位：中國勞動(dòng)保障科學(xué)研究院）