趙鑫

[摘要]基于“禁止拒絕裁判”原則，法官有權(quán)對(duì)存在法律適用困難的案件作出漏洞填補(bǔ)式的處理，而法律原則的適用便是填補(bǔ)法律漏洞的重要方法。本文在對(duì)法律漏洞作類型化概述后，以存在“原則漏洞”的“四川瀘州繼承案”為切入點(diǎn)，就法律原則“補(bǔ)缺作用”的啟動(dòng)機(jī)制與運(yùn)行機(jī)理進(jìn)行了分析。

[關(guān)鍵詞]法律原則；法律漏洞；禁止拒絕裁判原則

[中圖分類號(hào)]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-5918（2016）06-0077-03

一、法律漏洞概述

（一）法律漏洞的類型

法律漏洞存在著多種不同的類型，按照德國(guó)學(xué)者卡納里斯的法律漏洞理論，法律漏洞可分為禁止拒絕裁判式漏洞和原則漏洞；另有學(xué)者認(rèn)為，法律漏洞可被類型化為自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞兩個(gè)對(duì)子、四種形態(tài)。

原則漏洞是指在法律法規(guī)有明文規(guī)定的情況下，若適用該具體法律條文進(jìn)行裁判，將會(huì)明顯造成個(gè)案不公的現(xiàn)象，且此時(shí)若由法律原則補(bǔ)位進(jìn)行裁決，則會(huì)使案件的裁判“趨向于正義的天平”。后面將要提到的四川瀘州繼承案中便內(nèi)含有此種類型的法律漏洞。

自始漏洞是指漏洞在法律制定之時(shí)就已存在的。譬如，我國(guó)刑法僅規(guī)定侵占“遺忘物”構(gòu)成犯罪，而對(duì)侵占“遺失物”是否構(gòu)成犯罪卻并未作出明確規(guī)定；再有，我國(guó)民法只規(guī)定了不當(dāng)?shù)美芤嫒藨?yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美旧?，卻未規(guī)定是否應(yīng)當(dāng)返還不當(dāng)?shù)美逆芟ⅰ?/p>

嗣后漏洞是指在法律制定后，因社會(huì)的變遷和法律的不周延性，出現(xiàn)了原本立法者所沒(méi)有考慮到的新情況、新問(wèn)題。譬如，由于社會(huì)財(cái)富的增加，遺產(chǎn)稅的征收逐漸進(jìn)入立法者的眼界范圍；再有，2015年3月1日起施行的《不動(dòng)產(chǎn)登記管理?xiàng)l例》，對(duì)我國(guó)規(guī)范不動(dòng)產(chǎn)登記行為、維護(hù)不動(dòng)產(chǎn)交易安全、保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人合法權(quán)益起到了非常重要的作用，而在這之前，不動(dòng)產(chǎn)登記“九龍治水”的管理模式致使統(tǒng)一登記的推行進(jìn)展緩慢、甚至一度陷入停滯。

禁止拒絕裁判式漏洞同法官“禁止拒絕裁判原則”密切相關(guān)?！敖咕芙^裁判”原則要求法官必須對(duì)其所面臨的個(gè)案做出裁判，也即，法官不能夠以拒絕對(duì)案件做出裁判為理由而駁回起訴。這一原則也因此為法官基于司法審判填補(bǔ)法律漏洞提供了正當(dāng)性依據(jù)。與前面所提到的“原則漏洞”的不同之處在于，“禁止拒絕裁判式漏洞”的發(fā)生建立在社會(huì)關(guān)系法律承認(rèn)的缺失之上，也即，案件所涉及的爭(zhēng)議事實(shí)并無(wú)相應(yīng)的法律規(guī)則予以調(diào)整或規(guī)制；此時(shí)，法官基于“禁止拒絕裁判”原則，必須發(fā)展出新的規(guī)則進(jìn)行案件涵攝、作出公正的法律決定。同前面所介紹的類型劃分聯(lián)結(jié)起來(lái)看，這里所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”應(yīng)當(dāng)具有“自始漏洞”與“嗣后漏洞”兩種涵蓋性。

不確定的法律概念式漏洞如合法、危險(xiǎn)、合理、公平等概念，從某種程度上來(lái)講，這些概念都是內(nèi)涵或者外延其中有一不明確的法律概念，法官在裁判時(shí)需要根據(jù)案件具體情況給以判決、予以補(bǔ)充。

（二）基于四川瀘州繼承案的類型化分析

在對(duì)法律原則填補(bǔ)法律漏洞的運(yùn)作機(jī)理作深入分析之前，想首先引入這樣一個(gè)案例：

蔣倫芳與黃永彬（被繼承人）于1963年登記結(jié)婚，而后，在1996年，黃永彬與張學(xué)英相識(shí)，兩人開(kāi)始在外同居生活。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療，住院期間一直由蔣倫芳及其家屬護(hù)理、照顧。2001年4月18日黃永彬立下書(shū)面遺囑，將其所得的住房補(bǔ)貼金、公積金、撫恤金等遺產(chǎn)部贈(zèng)與張學(xué)英。并且在2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對(duì)該遺囑出具了公證書(shū)。2011年4月22日，蔣倫芳與張學(xué)英因?qū)S永彬的遺產(chǎn)繼承糾紛發(fā)生，起訴至法院，一審法院判決瀘州市納溪區(qū)公證處撤銷對(duì)遺囑中撫恤金和住房補(bǔ)貼金、公積金中屬于蔣倫芳的部分，維持其余部分。后張學(xué)英不服，提出上訴，二審法院于2001年12月18日作出終審判決，認(rèn)定遺贈(zèng)人黃永彬的遺贈(zèng)行為雖系黃永彬的真實(shí)意思表示，但其內(nèi)容和目的違反了法律規(guī)定和公序良俗原則，損害了社會(huì)公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無(wú)效民事行為。駁回上訴，維持原判。

需要注意的是，自始漏洞、嗣后漏洞與禁止拒絕裁判式漏洞、不確定的法律概念式漏洞、法律原則漏洞并不是嚴(yán)格區(qū)分的，其在實(shí)踐當(dāng)中會(huì)存在競(jìng)合現(xiàn)象。在上述案件中即存在著法律原則漏洞（公序良俗原則與繼承法沖突的漏洞）與不確定的法律概念式漏洞（何為公序良俗？）兩種法律漏洞的競(jìng)合。

我們通常認(rèn)為，啟動(dòng)法律原則補(bǔ)缺的理由是上面所講的“禁止拒絕裁判式漏洞”的產(chǎn)生原因，即法律本身的技術(shù)性不周延、是一種天然的涵蓋性缺陷。而在該案件中，明顯有可依據(jù)進(jìn)行裁判的法律規(guī)則（當(dāng)事人的真實(shí)意思表示、遺贈(zèng)自由等——依據(jù)《繼承法》），但爭(zhēng)議的焦點(diǎn)卻轉(zhuǎn)移至了規(guī)則適用會(huì)同原則的內(nèi)容發(fā)生沖突。我們姑且不論“小三”勝訴是否真的違背“公序良俗原則”（不談前面所提到的“不確定的法律概念式漏洞”），僅將目光置于“公序良俗”同“遺囑有效”的矛盾之上，我們不禁自問(wèn)：公序良俗原則能否超越遺囑有效要件及其法律后果的明確規(guī)則而成為決定實(shí)體結(jié)果的審理依據(jù)？我們?nèi)糇骺隙ɑ卮?，又?dāng)以何種理由清楚其代位裁判的阻卻理由？

基于此，我們欲以提出這樣幾個(gè)問(wèn)題并嘗試在后文進(jìn)行初步解答：法律原則是否屬于可以作為裁判依據(jù)的法律規(guī)范？在出現(xiàn)了法律漏洞時(shí)，司法者能否直接引用法律原則對(duì)個(gè)案做出裁判？關(guān)于法律原則，有的學(xué)者從隱喻學(xué)的思維出發(fā)，將法律原則作一個(gè)窗戶的比喻，認(rèn)為如果將法律比作一個(gè)建筑的話，那么法律原則既是阻絕外部世界風(fēng)雨的擋板和屏障，又是溝通外部世界的橋梁，能夠起到溝通內(nèi)部與法律建筑物外部的作用。美國(guó)學(xué)者德沃金認(rèn)為，法律原則是有關(guān)正義、公平或者其他道德維度的要求，與規(guī)則、政策一道，都是法的要素。我們認(rèn)為，法律原則在出現(xiàn)漏洞是可以作為具體規(guī)則予以使用并適用的，如瀘卅l繼承案件中二審法官就是利用民法中的公序良俗原則判定被繼承人的遺囑“損害了社會(huì)公德、破壞了公序良俗”，但是在瀘州繼承糾紛案件之前，轟動(dòng)一時(shí)的“杭州保姆繼承糾紛案件”卻做出了不同的判決。我們不禁要提出一個(gè)問(wèn)題：在什么條件下才能適用法律原則裁判具體案件？法官是否可以根據(jù)法律原則“造法”？

二、法律原則的適用

（一）法律原則的性質(zhì)及其適用

針對(duì)前述問(wèn)題，存在著兩種不同的看法，一是“積極的法律原則理論”，認(rèn)為法律原則是法律的一部分，具有實(shí)在法規(guī)范的效力，可以直接適用以彌補(bǔ)制定法規(guī)則的不足；二是“消極的法律原則理論”，認(rèn)為法律原則并非有效的法律規(guī)范，將其界定為介于法律以及道德原則之間的第三種規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，是法律上可適用的證立理由，旨在調(diào)和法確定性、法保障性以及法可論爭(zhēng)性的法治價(jià)值。

我們必須承認(rèn)，在“禁止拒絕裁判原則”的指引下，“積極法律原則”將成為我們的選擇，否則，法官在遭遇需要法律原則作為裁判依據(jù)予以適用的案件時(shí)，只得束手無(wú)策而“拒絕裁判”。

（二）“積極法律原則”理論存在的問(wèn)題

如果承認(rèn)積極的法律原則理論，在出現(xiàn)法律漏洞的情形下，“越過(guò)”制定法，而直接適用法律原則，會(huì)存在以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，從法律原則的結(jié)構(gòu)上看，法律原則缺乏明確的行為模式與保證手段，這將導(dǎo)致規(guī)范涵攝過(guò)程中的操作困難；第二，從法律原則的特點(diǎn)上看，法律原則具有模糊性、不確定性與非規(guī)范性，容易造成法律解釋與法律適用的錯(cuò)誤；第三，從人類認(rèn)識(shí)論和邏輯規(guī)律的要求看，愈確定、愈具體的規(guī)范越有適用的優(yōu)先性，法律規(guī)則在確定性與明確性上顯然優(yōu)于法律原則，因而具有優(yōu)先適用的天然條件。第四，從法理上看，當(dāng)法規(guī)范的適用存在效力沖突時(shí)，我們用以裁決的“個(gè)別優(yōu)于一般”的判定原則可以用于處理法律原則與法律規(guī)則的適用選擇問(wèn)題，顯然，針對(duì)同一法律事實(shí)，法律規(guī)則屬于個(gè)別性規(guī)定、法律原則屬于一般性規(guī)定，法律規(guī)則的適用效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)于法律原則。

我們?cè)賮?lái)探討一個(gè)純粹認(rèn)識(shí)論層面的問(wèn)題，雖同司法審判實(shí)際的操作步驟并無(wú)掛礙，卻仍有探討的必要，因?yàn)閷?duì)這一問(wèn)題的回答直接決定了非判例法系的中國(guó)理論家們對(duì)法律原則適用的心理接受程度。該問(wèn)題即為，在法律原則的適用過(guò)程中，是否會(huì)出現(xiàn)“法律續(xù)造”“法官造法”的過(guò)程，即法律事實(shí)的規(guī)范涵攝過(guò)程是之于法律原則本身，還是由法官依據(jù)法律原則創(chuàng)制出的新規(guī)則？更即我國(guó)法官自由裁量權(quán)（在理論上）的限度為何？

（三）適用法律原則時(shí)應(yīng)滿足的條件

基于上述的前四個(gè)問(wèn)題，我們認(rèn)為，即使存在著諸多困難，仍應(yīng)當(dāng)本著公平正義的基本原則，在出現(xiàn)法律漏洞的情況下，站在立法者的角度，從立法本意出發(fā)，利用法律原則填補(bǔ)該漏洞。但其適用的過(guò)程中必須且應(yīng)當(dāng)至少滿足三個(gè)條件：①窮盡法律規(guī)則；②實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義；③附著更強(qiáng)理由。

在我們判定是否應(yīng)當(dāng)適用法律原則時(shí)，以上三個(gè)理由并不要求同時(shí)滿足，即①屬于一個(gè)范疇：“填補(bǔ)法律漏洞”，②③屬于一個(gè)范疇：“法的價(jià)值沖突及其解決”。第一個(gè)范疇相對(duì)容易理解，就第二個(gè)范疇結(jié)合案例作簡(jiǎn)要說(shuō)明：前面提到，黃永彬的遺贈(zèng)行為是否有效，在《民法通則》《繼承法》《合同法》中均有明確的規(guī)則可供適用，我們一般認(rèn)為，只要遺贈(zèng)行為不存在無(wú)權(quán)處分的情形且基于行為人真實(shí)的意思表示便應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為有效，這是基于自愿原則而確立的規(guī)則；而法官卻認(rèn)為黃的處分行為危害到了社會(huì)公共利益，即他把遺產(chǎn)都給了“小三”，民眾接受不了，會(huì)對(duì)社會(huì)造成一種不良的輿論引導(dǎo)、會(huì)在一定程度上削弱民眾正性的社會(huì)心理狀態(tài)，因而依據(jù)公序良俗原則判決遺贈(zèng)無(wú)效，遺產(chǎn)應(yīng)該歸原配妻子所有；這便產(chǎn)生了一個(gè)價(jià)值沖突，即自愿原則所包含的自由價(jià)值同公序良俗原則所包含的秩序價(jià)值之間的沖突；還需要注意的是，這種類型的價(jià)值沖突有別于其他一般意義上的法的價(jià)值沖突，如在專利法中，我們認(rèn)為“先申請(qǐng)?jiān)瓌t”與“先發(fā)明原則”之間存在沖突，歸結(jié)起來(lái)也應(yīng)當(dāng)是自由與秩序的沖突，但在分析二者沖突時(shí)，卻是將其置于社會(huì)意義與倫理意義的維度考慮合理性與正當(dāng)性并得出價(jià)值衡量的結(jié)果，而本案在兩種選擇皆有法律依據(jù)的情況下，進(jìn)行合法性的價(jià)值位階衡量，應(yīng)當(dāng)將兩種情況區(qū)分開(kāi)來(lái)。

第一，窮盡法律規(guī)則。前面已經(jīng)提及，條件①與②③不屬于同一范疇。我們認(rèn)為，在適用法律原則裁判具體個(gè)案時(shí)，法官必須窮盡了所有可能適用的具體法條法規(guī)，才能適用法律原則裁判案件。在有具體規(guī)則可適用的情況下，還是得遵從“個(gè)別優(yōu)于一般”的基本理論。

第二，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。條件②③屬于同一范疇，即要求適用法律原則時(shí)必須同時(shí)滿足這兩個(gè)條件。法律原則的存在是與規(guī)則、政策相一道的，其目的是為了指導(dǎo)立法者立法，同時(shí)在司法實(shí)踐中也引導(dǎo)法官適用法律，在出現(xiàn)原則與規(guī)則相沖突的情況，當(dāng)然是原則優(yōu)先，但是，需要我們注意的是，適用原則裁判時(shí)為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，并不是為了創(chuàng)造出一個(gè)普遍使用的新的“規(guī)則”，否則，就是承認(rèn)了“法官造法”，而在我們國(guó)家，司法權(quán)不能侵蝕立法權(quán)，這是憲法所規(guī)定的要求，同時(shí)也是法官在裁判時(shí)所需要遵從的職業(yè)道德。

第三，附著更強(qiáng)理由。法官是服務(wù)于立法或法律秩序的助手，而不是主人。首先我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法官在司法活動(dòng)中的主觀能動(dòng)性，其次在司法實(shí)踐中，更需要求法官在適用原則進(jìn)行裁判時(shí)必須附著理由，將為什么出現(xiàn)了該種漏洞、如何補(bǔ)充該漏洞、補(bǔ)充漏洞是否實(shí)現(xiàn)了個(gè)案的正義？寫(xiě)入裁判文書(shū)當(dāng)中，只有法官在盡到了充足的說(shuō)明義務(wù)時(shí)，我們才能承認(rèn)其根據(jù)法律原則作出的裁判效力。

針對(duì)上述的最后一個(gè)問(wèn)題，為了回答是否存在“法官造法”的問(wèn)題，我們總結(jié)出了兩種涵攝模式：

模式一：法律原則直接確立為裁判的依據(jù)，當(dāng)出現(xiàn)需要以其填補(bǔ)之法律漏洞時(shí)，可直接進(jìn)行涵攝操作，做出法律決定（結(jié)果）。

模式二：與模式一不同的是，雖然此時(shí)法律原則仍為確立裁判的依據(jù)，但需進(jìn)一步根據(jù)其創(chuàng)設(shè)出一個(gè)適用填補(bǔ)法律漏洞的新的具體規(guī)則，譬如前面提到的將公序良俗原則創(chuàng)設(shè)出新的一個(gè)規(guī)則，即第三者不能繼承他人的合法遺產(chǎn)，再用此創(chuàng)設(shè)出來(lái)的具體規(guī)則進(jìn)行涵攝操作，做出法律決定（結(jié)果）。

第一種模式中，法官的自由裁量權(quán)僅在于把握標(biāo)的的具體要素，如賠償數(shù)額、排除妨害的程度等。而第二種模式中，法官的自由裁量則體現(xiàn)在通過(guò)自由心證創(chuàng)制新法。若在第一階段創(chuàng)制出的新法明確至可進(jìn)行嚴(yán)絲合縫的嵌套操作的程度，則無(wú)后續(xù)的自由裁量；而若僅是針對(duì)該情境劃定了一個(gè)范圍，則還需在涵攝過(guò)程中引入與模式一相同性質(zhì)的子由裁量。而在司法實(shí)踐中，無(wú)論是模式一、模式二都不會(huì)影響審判者的操作，或者說(shuō)，模式二實(shí)際上只是在認(rèn)識(shí)上將模式一中的結(jié)果作為新規(guī)則加以看待，但以上雖然僅僅是思維方式與思維過(guò)程的差異，卻代表著法系傳統(tǒng)的天壤之別，應(yīng)當(dāng)予以重視并進(jìn)行慎重回答。

三、總結(jié)

綜合以上，在法律有明確規(guī)定的情況下，但具體規(guī)則的適用與法律原則沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用法律原則，法律原則的作用不就是在窮盡了所以可以適用，可以救濟(jì)當(dāng)事人的情況下，并且其目的是為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案爭(zhēng)議的情況下，而拿出來(lái)捍衛(wèi)當(dāng)事人權(quán)利的嗎？但是法律原則在適用的過(guò)程中又存在著許多問(wèn)題，存在什么問(wèn)題，如何解決這些問(wèn)題都是我們亟待決絕的挑戰(zhàn)與困難。

（責(zé)任編輯：封麗萍）