張寶軒

摘 要：按照當(dāng)前各個(gè)國(guó)家的刑法規(guī)定來(lái)看，被害人承諾都是被承認(rèn)和接受了的排除犯罪性的事由，而要成立有效的承諾并被用來(lái)進(jìn)行合法性辯護(hù)，被害人作出的承諾必須是基于其真實(shí)內(nèi)心意思并自愿做出，如果不能滿(mǎn)足這個(gè)條件，則構(gòu)成刑法上所說(shuō)的瑕疵承諾，這樣就很難一概肯定承諾的有效性。本文將以瑕疵承諾為中心，重點(diǎn)探討瑕疵承諾的基本類(lèi)型，并在分類(lèi)的基礎(chǔ)上闡述不同類(lèi)型瑕疵承諾的法律效果。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；瑕疵承諾；法律效果

被害人承諾就整個(gè)刑法學(xué)體系中而言是一個(gè)極小的問(wèn)題，因此很多刑法學(xué)者在做研究的時(shí)候都將其忽略掉而未予以涉及。而且就算有少數(shù)學(xué)者談及到了被害人承諾，在闡述上也是比較粗略，未能全部展開(kāi)，最終的結(jié)果就是對(duì)此方面的一些問(wèn)題沒(méi)有研究透徹，例如對(duì)被害人瑕疵承諾的討論，學(xué)術(shù)界就做的不夠充分?；谶@樣的背景，本文意欲從被害人瑕疵承諾的含義、類(lèi)型和不同類(lèi)型瑕疵承諾的法律效果來(lái)對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)的分析和闡述，以期引起理論界對(duì)此問(wèn)題的關(guān)注。

一、被害人瑕疵承諾的含義

被害人承諾，也稱(chēng)為被害人同意或者權(quán)利人同意，是指法益主體對(duì)他人侵害自己能夠支配的利益表示允諾或者同意[1]。一般認(rèn)為，要成立刑法上的被害人承諾，被害人在做出相關(guān)承諾時(shí)必須是出于其真實(shí)的意思并自愿做出，否則即成立瑕疵承諾。由此我們可以看出，瑕疵承諾是指被害人由于遭受外部的脅迫、欺騙或自身的有關(guān)原因，針對(duì)自己可以支配的相關(guān)利益，非出于自身真實(shí)意思或者非自愿做出的同意或允諾。據(jù)此可知，瑕疵承諾可以出于外部原因，也可以基于內(nèi)部原因；既可以非真實(shí)意思作出，也可以是非自愿作出。如果被害人在作出承諾時(shí)是基于客觀(guān)真實(shí)的情況做出，且損害結(jié)果的發(fā)生并沒(méi)有違背其真實(shí)意思時(shí)，就不存在瑕疵承諾問(wèn)題。

二、被害人瑕疵承諾的類(lèi)型

刑法理論界對(duì)瑕疵承諾的分類(lèi)也有不同。日本學(xué)者山口厚將瑕疵承諾分為兩類(lèi)，一類(lèi)是[2]基于受騙所致的錯(cuò)誤的同意，另一類(lèi)是基于因受脅迫而被壓制的意思的同意。

作者認(rèn)為，上述兩種分類(lèi)方法均有其合理之處，但是都不夠全面，不能涵蓋瑕疵承諾的所有情形，前者僅從因此瑕疵承諾的外部因素進(jìn)行考察，而未關(guān)注因被害人自身錯(cuò)誤而引起的瑕疵承諾；后者正好相反，僅從被害人角度進(jìn)行考察，未將外部因素導(dǎo)致的瑕疵承諾考慮在內(nèi)。作者在綜合以上兩種觀(guān)點(diǎn)的基礎(chǔ)之上提出自己關(guān)于瑕疵承諾的分類(lèi)，具體包含以下幾類(lèi)：

（1）被害人基于他人脅迫而做出的承諾。這是指被害人基于他人暴力或者威脅而形成的不對(duì)等地位，被迫對(duì)其可支配法益進(jìn)行允諾。根據(jù)情形的不同，此種瑕疵承諾也可以參照本文一開(kāi)始的分類(lèi)方法，具體分為被害人請(qǐng)求下的被迫承諾和依被害人允諾的被迫承諾，后一種分類(lèi)中的特殊情形被有些學(xué)者稱(chēng)之為“非完全自愿下的被害人承諾”④。后面這種特殊情形舉一例來(lái)說(shuō)明，甲跟蹤賣(mài)淫女乙，在一僻靜處意圖搶劫，乙稱(chēng)自己手頭拮據(jù)，只剩下1000元生活費(fèi)，并主動(dòng)提出如果甲不搶劫她的話(huà)，可以與其發(fā)生性關(guān)系，甲欣然接受，并在與乙發(fā)生性關(guān)系后欣然離去。（2）被害人基于他人欺騙而做出的承諾。這是指被害人由于他人虛構(gòu)事實(shí)，隱匿真相，致使自身陷入錯(cuò)誤當(dāng)中而對(duì)其可支配的法益進(jìn)行允諾。如甲欺騙乙說(shuō)其所擁有的名畫(huà)是贗品，他愿意以低價(jià)將其收購(gòu)，乙信以為真接受了甲的建議，將自己的畫(huà)低價(jià)賣(mài)給了甲。（3）被害人自身存在錯(cuò)誤的情況下所做的承諾。這是指被害人自身出現(xiàn)了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并且在該錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上對(duì)自己可支配的法益對(duì)外進(jìn)行了允諾。這里筆者將借鑒之前學(xué)者們的觀(guān)點(diǎn)，將其分為事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤做出的承諾、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤做出的承諾和基于人格缺陷的錯(cuò)誤做出的承諾，第一種情況比如，乙女誤以為晚上進(jìn)入自己房間的男子甲是其丈夫而與之發(fā)生性關(guān)系。第二種類(lèi)型如，乙女以為甲男子是公司領(lǐng)導(dǎo)的兒子，其為了獲得提拔的機(jī)會(huì)而自愿與甲發(fā)生性關(guān)系，之后發(fā)現(xiàn)甲只是一個(gè)普通人，無(wú)法為其提供升遷的機(jī)會(huì)。最后一種類(lèi)型如，某甲想給他的鄰居留言：“我不同意你把我院子里那棵擋住你窗前陽(yáng)光的樹(shù)鋸掉。”但他因?yàn)椴恢?jǐn)慎而忘記了寫(xiě)上“不”字，鄰居據(jù)此將樹(shù)砍掉[5]。（4）被害人戲言性承諾。這是指被害人對(duì)其可支配法益本身并無(wú)處分的意思，但是出于娛樂(lè)或者其他目的對(duì)其進(jìn)行了允諾。如甲和乙開(kāi)玩笑讓乙將自己價(jià)值數(shù)千元的手機(jī)扔到河里，乙信以為真并按照甲的要求將手機(jī)扔掉。

三、被害人瑕疵承諾的法律效果

（一）理論界對(duì)被害人承諾錯(cuò)誤法律效果的有關(guān)學(xué)說(shuō)概覽。在被害人承諾有瑕疵的情況下，其法律效果究竟應(yīng)該如何認(rèn)定，刑法學(xué)界是有不同看法的，大陸法系學(xué)者對(duì)此的討論得最為激烈。一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，只要同意中存在重大錯(cuò)誤，同意即為無(wú)效，這種觀(guān)點(diǎn)被稱(chēng)為“全面無(wú)效說(shuō)”；另一種意見(jiàn)則認(rèn)為，并非所有錯(cuò)誤都會(huì)使同意無(wú)效，只有那些與法益本身的性質(zhì)、內(nèi)容和影響相關(guān)的錯(cuò)誤，才能導(dǎo)致同意無(wú)效，這可以稱(chēng)為“法益錯(cuò)誤說(shuō)”。從理論的發(fā)展歷史上來(lái)看，“全面無(wú)效說(shuō)”出現(xiàn)在前，“法益錯(cuò)誤說(shuō)”出現(xiàn)在后，全面無(wú)效說(shuō)依然是德日刑法理論種的主流學(xué)說(shuō)，但是其處理問(wèn)題過(guò)于寬泛的詬病使得其有被“法益錯(cuò)誤說(shuō)”取代之勢(shì)，我國(guó)學(xué)者也大多引進(jìn)“法益錯(cuò)誤說(shuō)”。

除了以上兩種觀(guān)點(diǎn)之外，德國(guó)學(xué)者阿梅隆還提出了一種新的理論——“雙層結(jié)構(gòu)理論”，他認(rèn)為解決被害人承諾錯(cuò)誤法律效果這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該分兩個(gè)層次來(lái)討論：第一個(gè)層次揭示，存在意思瑕疵的同意一般都算作是無(wú)效的——只要它偏離了同意人的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)；第二個(gè)層次開(kāi)始解決法益損害應(yīng)該歸責(zé)于誰(shuí)的問(wèn)題。這種分層討論的理論使得問(wèn)題在解決上思路清晰，不易混淆有關(guān)內(nèi)容也受到有關(guān)學(xué)者的肯定。

（二）不同類(lèi)型被害人瑕疵承諾的法律效果。對(duì)被害人瑕疵承諾法律效果的分析，本文在借鑒已有理論的基礎(chǔ)上，將采取分類(lèi)討論的方法，針對(duì)不同類(lèi)型的瑕疵承諾分別予以討論。

（1）基于他人脅迫而做出的承諾的效力。這種情況下，因?yàn)橛兴嗣{迫的存在，被害人處于一種相對(duì)弱勢(shì)的地位，其做出的承諾皆非出于其內(nèi)心的自由意志，因此，除非脅迫是極其輕微的，否則一般應(yīng)認(rèn)定被害人的承諾無(wú)效，行為人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。然而問(wèn)題也不是絕對(duì)的，例如在被害人非完全自愿下的承諾，由于其對(duì)相關(guān)法益的放棄是基于對(duì)另外一種法益的維護(hù)，因此被害人雖然遭受強(qiáng)迫，但是其還是有決定是否處分除正在被侵害法益以外的法益的自由，因此這種情況下其放棄有關(guān)法益應(yīng)該是有效的，而由此造成的損害應(yīng)該歸結(jié)到前一個(gè)對(duì)法益侵害行為之中，使之成為一個(gè)整體來(lái)予以評(píng)價(jià)。

（2）基于他人欺騙而做出的承諾的效力。這種情形下被害人做出承諾，由于其受到欺騙而產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因此做出了承諾，看似符合自身真實(shí)意思，但實(shí)際上并非如此，因?yàn)槿绻麤](méi)有欺騙，行為人在對(duì)有關(guān)情況有正確認(rèn)識(shí)的情況下一般是不會(huì)做出這樣的承諾的。在基于欺騙而發(fā)生錯(cuò)誤的情況下，欺騙者不僅僅是掌握和了解法益損害的風(fēng)險(xiǎn)，而是已經(jīng)具有侵害法益的主動(dòng)性和積極性，一些對(duì)同意者的意愿而言具有重要的價(jià)值和意義的事實(shí)，被行為人加以歪曲或隱瞞，行為人通過(guò)這種方式獲得了法益侵害的同意，并根據(jù)自己的愿望對(duì)其控制，這種同意顯然是缺乏自治的，因而也是無(wú)效的。被害人因受欺騙陷入錯(cuò)誤做出有關(guān)承諾，行為人依據(jù)被害人的承諾實(shí)行相應(yīng)的侵害行為，這與刑法分則中的有關(guān)詐騙類(lèi)的犯罪是一致的，據(jù)此也應(yīng)該認(rèn)為此種瑕疵承諾無(wú)效。

（3）基于被害人自身錯(cuò)誤而做出的承諾的效力。基于欺詐、脅迫、強(qiáng)制等原因所做出的承諾是無(wú)效的，該觀(guān)點(diǎn)在理論界與實(shí)務(wù)界已經(jīng)得到了高度統(tǒng)一，但是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所做出的承諾是否無(wú)效，則需分情況處理。一般理論界認(rèn)為，事實(shí)錯(cuò)誤影響被害人承諾的有效性，而動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤則不影響被害人承諾的有效性，但近年來(lái)不少學(xué)者已經(jīng)對(duì)此觀(guān)點(diǎn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為并非任何情況下動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤都不影響被害人承諾的有效性，即有些情況下，被害人動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤也應(yīng)該否認(rèn)其有效性。筆者對(duì)這種反對(duì)的觀(guān)點(diǎn)是予以贊同的。

傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn)之所以認(rèn)為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響被害人承諾的有效性，是因?yàn)樵摬糠謱W(xué)者主張動(dòng)機(jī)的不真實(shí)并不影響被害人對(duì)承諾事實(shí)之意義的充分理解，所以他在做出承諾的時(shí)候，是對(duì)承諾的事項(xiàng)、范圍和結(jié)果有充分地認(rèn)識(shí)的，由此他做出的承諾也是其真實(shí)自愿的，遂應(yīng)該是有效的。如本文前面所舉的例子，乙女誤以為甲男子是公司領(lǐng)導(dǎo)的兒子（實(shí)為普通人），其為了獲得提拔的機(jī)會(huì)而自愿與甲發(fā)生性關(guān)系，乙女對(duì)承諾的事實(shí)充分了解，對(duì)承諾的事項(xiàng)、范圍和結(jié)果也有認(rèn)識(shí)，只是因?yàn)槠鋭?dòng)機(jī)上發(fā)生了錯(cuò)誤，她對(duì)引起其做出該承諾的相關(guān)情況，即甲是公司領(lǐng)導(dǎo)的兒子的事實(shí)存在誤解，因此不影響承諾的效力。該觀(guān)點(diǎn)在大部分時(shí)候都是可取的，但在有些情況下還值得斟酌，舉一例來(lái)說(shuō)明：甲為追求乙，遂計(jì)劃上演一出英雄救美的“劇目”。甲找到丙稱(chēng)：“只要你扮演流氓讓我揍你一頓，贏(yíng)得乙的芳心，我就給你3000塊錢(qián)?！北J(rèn)為3000塊錢(qián)不是一個(gè)小數(shù)目，遂答應(yīng)了甲。后來(lái)甲將乙打成輕傷，但并未按約付給丙3000塊錢(qián)。本案中，丙對(duì)自己的健康受到危害的事實(shí)是有認(rèn)識(shí)的，只是這種接受危害的動(dòng)機(jī)上存在錯(cuò)誤（即認(rèn)為挨揍后甲會(huì)給其3000元），如果認(rèn)為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響被害人承諾的效力，甲將不承擔(dān)任何責(zé)任，這樣顯然是不合理的結(jié)論。因此我們認(rèn)為，在被害人受到欺騙而發(fā)生動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的情況下，只要被害人盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)，其承諾就應(yīng)該認(rèn)定為無(wú)效，行為人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

對(duì)于基于人格缺陷的錯(cuò)誤所做的承諾，由于是被害人自身的原因所致，因此一般不影響其效力。但是在行為人通過(guò)有關(guān)情況可以合理推測(cè)出被害人本意的情況下，也應(yīng)該認(rèn)定承諾無(wú)效。如上文的例子，某甲想給他的鄰居乙留言：“我不同意你把我院子里那棵擋住你窗前陽(yáng)光的樹(shù)鋸掉?！钡?yàn)椴恢?jǐn)慎而忘記了寫(xiě)上“不”字，乙據(jù)此將樹(shù)砍掉。如果乙明知甲所有的該樹(shù)是名貴樹(shù)種，甲無(wú)論如何是不會(huì)同意他人將其砍掉的，此時(shí)甲承諾的效力會(huì)因此受到影響，乙若還依據(jù)甲的錯(cuò)誤而將樹(shù)砍掉，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（4）被害人戲言性承諾的效力。對(duì)于戲言性的承諾，一般認(rèn)為，此類(lèi)承諾行為并非承諾人真實(shí)意思的表示，即承諾人本身并非出自真意地放棄法益，故該承諾無(wú)效，日本學(xué)者就認(rèn)為“戲言性的承諾是無(wú)效的”此類(lèi)觀(guān)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說(shuō)在理論界處于通說(shuō)的地位。但是我們也應(yīng)當(dāng)看到該觀(guān)點(diǎn)只適用于那些法意重大，按照社會(huì)一般人的理解都知道被害人是在看玩笑的情況下，否則如果行為人完全有理由相信被害人會(huì)做出相關(guān)承諾，就不應(yīng)該否認(rèn)這種戲言性承諾的效力。因?yàn)闊o(wú)論基于何種目的，行為人遭受的侵害都是由其本人招致的，那么他就應(yīng)該對(duì)有關(guān)情況予以容忍，容忍其自身一定權(quán)益的損害。

參考文獻(xiàn)：

[1] 黎宏：《被害人承諾問(wèn)題研究》，載《法學(xué)研究》，2007年第1期。

[2] [日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第158頁(yè)——160頁(yè)，轉(zhuǎn)引自張洪成，姚輝：《被害人承諾錯(cuò)誤之法律效果辨析》，載《河北法學(xué)》2013年第10期。

[3] 張飛飛：《論刑法中的瑕疵承諾》，載《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》2011年第3期。

[4] 參見(jiàn)王堅(jiān)清：《非完全自愿下的被害人承諾阻卻違法性研究》，載《法制與社會(huì)》2011年第10期。

[5] 此例參見(jiàn)郭理蓉：《被害人承諾與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤》，載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》（法學(xué)版）2003年第1期。