【摘要】快播案兩天的庭審公開(kāi)直播，引起了網(wǎng)民和專家學(xué)者的廣泛討論。該案可以認(rèn)為是一起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為其用戶行為承擔(dān)刑事責(zé)任的案件。本文就刑法中相關(guān)罪名與快播公司行為之間的關(guān)系展開(kāi)分析，試圖探討刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的規(guī)制方式。

【關(guān)鍵詞】快播；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；傳播淫穢物品牟利罪；不作為

1月7日上午，深圳市快播科技有限公司（下稱快播公司）涉嫌傳播淫穢物品牟利罪案，在北京市海淀區(qū)法院開(kāi)庭審理。

本案的一大亮點(diǎn)在于網(wǎng)絡(luò)直播庭審。兩天庭審中，北京市海淀區(qū)人民法院先后發(fā)布27條長(zhǎng)微博對(duì)庭審全程進(jìn)行播報(bào)，案件的話題頁(yè)顯示累計(jì)閱讀次數(shù)達(dá)3600多萬(wàn)次。同時(shí)，點(diǎn)擊微博，就能看到庭審的視頻直播。兩天總計(jì)20多個(gè)小時(shí)的庭審網(wǎng)絡(luò)直播，直播期間累計(jì)有100多萬(wàn)人次觀看視頻，最多時(shí)有4萬(wàn)人同時(shí)在線。1 許多觀看庭審直播的網(wǎng)民都發(fā)表了自己對(duì)快播案的看法，大部分網(wǎng)民都為快播公司喊冤叫屈，只有少數(shù)網(wǎng)民認(rèn)為快播有罪，這其中有作為享受過(guò)快播帶來(lái)的好處的用戶的立場(chǎng)因素，也有被庭審中控辯雙方表現(xiàn)差異影響的因素，更主要的還是因?yàn)榫W(wǎng)民自身對(duì)法律的理解。

庭審結(jié)束后，法律界的專家學(xué)者們也踴躍發(fā)表了各自的觀點(diǎn)，支持有罪的和質(zhì)疑的都有，也從側(cè)面證明了快播案的爭(zhēng)議性和疑難性。

快播案本質(zhì)上可以認(rèn)為是一起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為其用戶行為承擔(dān)刑事責(zé)任的案件，公眾討論的核心和焦點(diǎn)實(shí)際上是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)刑事責(zé)任的合理性和條件。

無(wú)論快播案結(jié)果如何，可以肯定的是它將對(duì)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)刑事立法與司法工作產(chǎn)生重要的影響。司法機(jī)關(guān)在類似專業(yè)案件訴訟中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在技術(shù)開(kāi)發(fā)中對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的防控，對(duì)技術(shù)中立規(guī)則的反思等，都是本案留給我們的值得思考的問(wèn)題。

本文就刑法中相關(guān)罪名與快播公司行為之間的關(guān)系展開(kāi)分析，試圖探討刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的規(guī)制方式。

一、快播案與傳播淫穢物品牟利罪

快播案公訴的罪名是傳播淫穢物品牟利罪。但快播公司的行為無(wú)論是從主觀還是客觀要件上看都與一般意義上理解的傳播淫穢物品牟利行為有很大的差別，因而引起了廣大網(wǎng)民與許多專家學(xué)者的熱烈討論。

從客觀事實(shí)上看，快播播放器上確實(shí)有大量淫穢視頻傳播（服務(wù)器中儲(chǔ)存的淫穢視頻高達(dá)70%）。另外有許多跡象表明互聯(lián)網(wǎng)用戶對(duì)快播播放器的整體印象就是觀看淫穢色情視頻的工具，比如許多用戶在談到快播時(shí)都明示或者暗示自己在用快播播放器看淫穢色情視頻，包括快播公司自己在宣傳時(shí)都通過(guò)“宅男神器”等詞暗示快播播放器的特殊“功能”。而且，快播播放器的技術(shù)特點(diǎn)極大地促進(jìn)了淫穢視頻的傳播，其使用的P2P技術(shù)使用戶可以從其他下載過(guò)目標(biāo)視頻的用戶處獲取數(shù)據(jù)，從而大大加快樂(lè)下載速度。

但以上這些大多不能成為法庭上的證據(jù)，更不能成為說(shuō)服公眾快播有罪的理由。本案最大的爭(zhēng)議之處，也是眾網(wǎng)民為快播公司感到冤屈的地方在于，快播公司本身沒(méi)有傳播淫穢物品的行為，淫穢視頻都是用戶上傳的快播服務(wù)器中的，為何快播公司卻要承擔(dān)刑事責(zé)任？公訴機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)是，“快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播”。與公訴機(jī)關(guān)觀點(diǎn)最接近的規(guī)定是兩高《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第4條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布，達(dá)到一定數(shù)量或數(shù)額的，按照傳播淫穢物品牟利罪處理”。雖然該解釋的內(nèi)容與快播案的情形十分相似，但將其適用于快播案仍然存在很多問(wèn)題。首先，快播播放器的服務(wù)器不屬于網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)，將該規(guī)定適用于快播案有類推解釋之嫌。其次，快播公司的行為是否構(gòu)成“明知”后“允許”或者“放任”也存在疑問(wèn)。法庭上出示的證據(jù)只能表明快播公司知道“有用戶在快播播放器上傳播淫穢視頻”這一抽象的事實(shí)，而對(duì)傳播淫穢視頻的用戶是誰(shuí)、淫穢視頻的具體名稱和內(nèi)容、淫穢視頻在服務(wù)器中存放的具體位置等信息。在不知道以上具體信息的情況下，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不“放任”或者說(shuō)阻止用戶傳播淫穢視頻是不合理的，至少公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)證明快播有阻止的可能性。而公訴機(jī)關(guān)對(duì)此提出的觀點(diǎn)卻是“快播公司應(yīng)當(dāng)一條一條的查看并刪除服務(wù)器中的淫穢視頻”。按此要求，幾乎所有的大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都要被追究刑事責(zé)任，因?yàn)樗鼈兊姆?wù)器中都不可避免的存在用戶上傳或者發(fā)布的淫穢信息。所以公訴機(jī)關(guān)的觀點(diǎn)實(shí)際上是要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，如果這種責(zé)任制度被真正執(zhí)行，將會(huì)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展造成巨大的負(fù)面影響。基于以上原因，筆者認(rèn)為對(duì)上述司法解釋的規(guī)定應(yīng)當(dāng)做一定的限制解釋，即網(wǎng)站建立者、管理者應(yīng)至少知道以下內(nèi)容之一才能認(rèn)定為“明知”：1.在自己建立、管理的網(wǎng)站上傳播淫穢信息的人的具體身份信息2.自己建立、管理的網(wǎng)站中淫穢信息存儲(chǔ)的具體位置3. 自己建立、管理的網(wǎng)站中淫穢信息的具體內(nèi)容。在網(wǎng)站建立者、管理者不知道也無(wú)法證明其應(yīng)該知道上述信息的情況下，不宜追究其刑事責(zé)任。

總之，快播公司的行為確實(shí)具備了傳播淫穢物品的社會(huì)危害性，但以傳播淫穢物品牟利罪追究其刑事責(zé)任是否符合罪刑法定原則卻有待商榷。

二、快播案與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

快播公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其對(duì)淫穢信息傳播的不作為態(tài)度很容易讓人聯(lián)想到刑法修正案（九）中新增的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。雖然快播案發(fā)生在刑法修正案（九）公布之前，公訴機(jī)關(guān)也不是以刑法修正案（九）的內(nèi)容作為追究快播公司刑事責(zé)任的依據(jù)，但兩者之間的關(guān)系仍是一個(gè)十分值得研究的問(wèn)題。

刑法修正案（九）第二十八條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：1.致使違法信息大量傳播的；2.致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；3.致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；4.有其他嚴(yán)重情節(jié)的?！备鶕?jù)該條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為其不作為承擔(dān)刑事責(zé)任需要具備以下條件：

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息安全管理義務(wù)

義務(wù)的來(lái)源只能是法律和行政法規(guī)，主要有《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》、《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)暫行規(guī)定》、《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)暫行規(guī)定實(shí)施辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等。在這幾部法律法規(guī)中，能夠作為快播公司作為義務(wù)根據(jù)的是《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十六條的規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)其網(wǎng)站傳輸?shù)男畔⒚黠@屬于散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸，保存有關(guān)記錄，并向國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)報(bào)告”，根據(jù)此條規(guī)定，快播公司在發(fā)現(xiàn)其服務(wù)器內(nèi)有淫穢信息傳播時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行“停止—記錄—報(bào)告”程序?？觳ス矩?fù)責(zé)人在開(kāi)始就知道有人在利用快播播放器傳播淫穢視頻的情況下，沒(méi)有采取任何行動(dòng)阻止淫穢視頻的傳播，構(gòu)成對(duì)上述義務(wù)的不作為。

（二）監(jiān)管部門曾責(zé)令采取改正措施

按照刑法修正案（九）的規(guī)定，在追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任之前，監(jiān)管部門必須曾責(zé)令其采取改正措施。這里首先要明確監(jiān)管部門的范圍。參與互聯(lián)網(wǎng)信息監(jiān)管包括通信管理部門、文化部門、廣播電影電視管理部門、公安部門、工商部門等，從理論上講這些部門的指令都有可能導(dǎo)致刑事責(zé)任的產(chǎn)生。但筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)上存在不同種類和形式的違法違規(guī)信息，其造成社會(huì)危害有輕有重，只有在放任傳播的信息危害到公共秩序和網(wǎng)絡(luò)安全時(shí)才可追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任，因此決定這里“監(jiān)管部門”應(yīng)當(dāng)只包括負(fù)責(zé)安全領(lǐng)域的部門，主要是公安機(jī)關(guān)的網(wǎng)監(jiān)部門。另外，“責(zé)令采取改正措施”這一行政命令也應(yīng)當(dāng)有一定的形式，首先應(yīng)當(dāng)有一個(gè)正式的文件，然后在內(nèi)容上也應(yīng)當(dāng)包括采取措施的對(duì)象、采取措施后的效果要求、采取措施的期限、不采取措施的法律后果等部分?？觳グ竿徤?，公訴機(jī)關(guān)指出，快播公司曾多次受到深圳網(wǎng)監(jiān)和掃黃辦的警告和查處，采取措施的主體機(jī)關(guān)是適格的監(jiān)管部門，但其警告措施能否給快播公司賦予產(chǎn)生刑事責(zé)任的義務(wù)，還要考慮其警告的具體內(nèi)容。

（三）在監(jiān)管部門提出要求婚網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不改正，仍不履行要求履行的義務(wù)

雖然刑法沒(méi)有明確解釋何為“拒不改正”，但從其通常語(yǔ)義理解，這里“拒不改正”是指沒(méi)有采取監(jiān)管部門責(zé)令采取的改正措施，也就意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者即使在監(jiān)管部門“責(zé)令改正”之前沒(méi)有履行某項(xiàng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，在“責(zé)令改正”之后仍沒(méi)有履行該項(xiàng)義務(wù)，只要監(jiān)管部門在“責(zé)令改正”的時(shí)候沒(méi)有要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行該項(xiàng)義務(wù)，就不能追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。快播案中，公訴機(jī)關(guān)提出快播多次受到行政處罰。但實(shí)際上處罰原因多是因?yàn)楸I播他人版權(quán)視頻，與淫穢色情內(nèi)容無(wú)關(guān)。以此作為認(rèn)定快播公司在監(jiān)管部門“責(zé)令改正”后“拒不改正”的依據(jù)，似乎并不妥當(dāng)。

（四）具有指定的情形

根據(jù)刑法修正案（九）的規(guī)定，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的情節(jié)包括以下幾種：1.致使違法信息大量傳播的；2.致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；3.致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的；4.其他嚴(yán)重情節(jié)?？觳ス镜牟蛔鳛槭挂x信息大量傳播，符合上述第一項(xiàng)情節(jié)。

綜上所述，快播案的案情雖符合刑法修正案（九）第二十八條的某些規(guī)定，但并不屬于“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的情形。因此，即使不存在時(shí)間溯及力的問(wèn)題，快播公司的行為也不能適用新增的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。但從上述罪名解析中可以看出，監(jiān)管部門的行為對(duì)該罪的構(gòu)成有十分重要的影響。要想使刑法修正案（九）第二十八條達(dá)到促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的目的，前提是監(jiān)管部門要盡好自己的監(jiān)管職責(zé)，如果監(jiān)管疏于發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡的義務(wù)或者對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出過(guò)于苛刻的要求，都不利于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)信息安全環(huán)境。

三、總結(jié)與反思

一個(gè)人們不愿意提及卻不容否認(rèn)的事實(shí)是，很多網(wǎng)民使用互聯(lián)網(wǎng)的目的之一是以低成本獲取通過(guò)其他途徑難以獲取的信息產(chǎn)品，在這樣的動(dòng)機(jī)驅(qū)使下，情色文化和盜版文化成為了被大多數(shù)網(wǎng)民認(rèn)可的互聯(lián)網(wǎng)主流文化。很多網(wǎng)民都在互聯(lián)網(wǎng)的各種場(chǎng)合以明示或者暗示的方式表達(dá)自己對(duì)淫穢信息追求。在這種環(huán)境下，任何能幫助用戶之間交流信息的平臺(tái)或者技術(shù)都必然會(huì)為淫穢信息的傳播提供一定的助力。法律尤其是刑法應(yīng)當(dāng)采取何種手段應(yīng)對(duì)這樣的局面，是一個(gè)非常值得思考的問(wèn)題。如果對(duì)客觀上促進(jìn)了淫穢信息傳播的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一律追究其刑事責(zé)任，難免會(huì)在一定程度上阻礙互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和技術(shù)進(jìn)步。如果完全放任網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者怠于對(duì)用戶的監(jiān)管，在無(wú)法一一追究互聯(lián)網(wǎng)用戶的情況下，勢(shì)必會(huì)造成網(wǎng)上淫穢信息和其他非法信息的泛濫。正如前文所言，快播案中公訴機(jī)關(guān)的定罪理由對(duì)大型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)實(shí)際上的是一種接近嚴(yán)格責(zé)任的要求，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道自己提供的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)或存儲(chǔ)空間內(nèi)有淫穢信息在傳播時(shí)，應(yīng)當(dāng)阻止其傳播，否則將要承擔(dān)刑事責(zé)任。按照這樣的要求，幾乎所有的大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都有可能被追究刑事責(zé)任，因?yàn)橐运鼈兊囊?guī)模，被利用傳播淫穢信息是必然的，它們也都深知這一問(wèn)題。而要完全清除其空間內(nèi)傳播的淫穢信息，要付出的成本卻是難以想象的，因此沒(méi)有任何一個(gè)大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能做到這一點(diǎn)，快播案中公訴機(jī)關(guān)的邏輯在理論上對(duì)其他任何一個(gè)大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均可適用。而實(shí)際上我國(guó)的執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)也考慮到了適用嚴(yán)格責(zé)任會(huì)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)帶來(lái)的巨大沖擊，因此只對(duì)快播等幾個(gè)突出“典型”采取了措施，這就是為什么快播案庭審中被告人會(huì)問(wèn)“為什么不抓百度、騰訊”的原因?？觳グ钢嘘P(guān)于百度、騰訊的提問(wèn)在提示我們，在追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任這一問(wèn)題上，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個(gè)“度”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在這個(gè)“度”以內(nèi)的行為不構(gòu)成犯罪，而超過(guò)了這個(gè)“度”，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任?！缎谭ㄐ拚福ň牛返诙藯l的規(guī)定，正是這一方面的積極嘗試。該條為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不作為承擔(dān)刑事責(zé)任設(shè)定了具體的前提條件和情節(jié)要求，避免了給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來(lái)過(guò)于苛刻的負(fù)擔(dān)?？梢云诖M(jìn)一步在行政立法上規(guī)范相關(guān)監(jiān)管部門的行為之后，《刑法修正案（九）》第二十八條將會(huì)有不錯(cuò)的明確性和可操作性。到時(shí)候《刑法修正案（九）》第二十八條將成為追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的圭臬，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益和社會(huì)公益之間也會(huì)得到不錯(cuò)的平衡。

快播案發(fā)生在《刑法修正案（九）》公布之前，作為公訴機(jī)關(guān)志在必得的打擊網(wǎng)絡(luò)淫穢色情的標(biāo)志性案件，在無(wú)法適用《刑法修正案（九）》規(guī)定的情況下，引起廣泛的討論和巨大的爭(zhēng)議是必然的結(jié)果。但同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到，快播案也給我們提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，無(wú)論是對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為規(guī)范還是中國(guó)法治的發(fā)展，相信快播案都會(huì)產(chǎn)生積極的影響。

作者簡(jiǎn)介

李耀宇（1989.11—）男，漢族，湖北人，在讀研究生，研究網(wǎng)絡(luò)犯罪、刑法修正案等。

注釋

1《媒體梳理快播案庭審記錄：公訴方應(yīng)對(duì)不足》，http：//news.sohu.com/20160112/n434209744.shtml