摘 要：隨著廣告業(yè)迅速發(fā)展，名人代言已成為各大商家競(jìng)相采用的手段。但近年來(lái)，名人代言虛假?gòu)V告的現(xiàn)象日益泛濫，導(dǎo)致消費(fèi)者合法權(quán)益遭受損害。2015年9月1日正式實(shí)施的新《廣告法》改變了我國(guó)對(duì)該領(lǐng)域立法空白的現(xiàn)狀。文章以佳潔士虛假?gòu)V告一例，探討名人代言虛假?gòu)V告的法律問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：虛假?gòu)V告；名人代言；法律責(zé)任

一、研究背景與立法現(xiàn)狀

小S（徐熙娣）代言P出白牙“只需一天，牙齒就真的白了”。2015年3月9日，上海市工商局披露，該牙膏美白效果是后期通過(guò)電腦修圖軟件過(guò)度處理生成的，并非牙膏的實(shí)際使用效果。佳潔士雙效炫白牙膏因虛假宣傳而被罰款603萬(wàn)元，但小S是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任也引起了熱議。

關(guān)于虛假?gòu)V告的法律責(zé)任，我國(guó)《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《刑法》等法律作了一系列的規(guī)定。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)國(guó)內(nèi)缺乏規(guī)制名人代言虛假?gòu)V告的法律規(guī)范，造成該領(lǐng)域“法律真空”。從1995年實(shí)施《廣告法》的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)在對(duì)虛假?gòu)V告責(zé)任主體的認(rèn)定上，僅限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者以及社會(huì)團(tuán)體、其他組織，對(duì)虛假?gòu)V告的代言人，并沒(méi)有作出相應(yīng)規(guī)定，使對(duì)代言虛假?gòu)V告的名人進(jìn)行司法規(guī)制陷于一種尷尬境地。2015年9月1日正式實(shí)施的廣告法明確了虛假?gòu)V告的定義和典型形態(tài)以及廣告代言人的法律義務(wù)和責(zé)任，改變了這一領(lǐng)域立法空白的狀態(tài)。

二、虛假?gòu)V告與代言人

新《廣告法》改變了以往虛假?gòu)V告與廣告代言人在我國(guó)法律制度的認(rèn)識(shí)上缺乏相對(duì)專業(yè)定義的狀態(tài)，明確了虛假?gòu)V告和廣告代言人的概念。

（一）虛假?gòu)V告。廣告以虛假或引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假?gòu)V告。現(xiàn)實(shí)中，如何認(rèn)定虛假?gòu)V告，也是對(duì)市場(chǎng)監(jiān)管執(zhí)法部門的一個(gè)挑戰(zhàn)。2015年11月中國(guó)廣告協(xié)會(huì)召開的研討會(huì)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“含有虛假內(nèi)容的廣告”和“含有引人誤解內(nèi)容的廣告”、“虛假?gòu)V告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”。

含有虛假內(nèi)容的廣告，是指廣告內(nèi)容不真實(shí)，與實(shí)際情況不符；含有引人誤解內(nèi)容的廣告，一般指使用含糊不清或有多重語(yǔ)義表述的廣告，或表述雖真實(shí)，但僅陳述了部分事實(shí)，讓人引發(fā)錯(cuò)誤聯(lián)想的廣告。

“虛假?gòu)V告”和“采用藝術(shù)夸張手法的廣告”雖然都存在虛假性，但前者的結(jié)果是欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，而后者能夠被正常的消費(fèi)者正確理解其含義，不足以構(gòu)成欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者。

（二）廣告代言人。廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或其他組織。新廣告法實(shí)施后，代言人的認(rèn)定問(wèn)題，一直是外界關(guān)注的焦點(diǎn)。會(huì)議認(rèn)為，判斷是否有廣告代言人、是否是廣告代言人應(yīng)主要從兩方面來(lái)看，即“廣告主以外”及“以自己的形象或者名義”。就本質(zhì)而言，廣告是廣告主的意思表示。當(dāng)廣告中出現(xiàn)廣告主之外、具有獨(dú)立人格的“人”的意思表示時(shí)，即可斷定廣告中出現(xiàn)了代言人。

對(duì)于一些知名度較高的主體，雖然廣告中沒(méi)有標(biāo)明其身份，但對(duì)于廣告所推銷的商品或服務(wù)的受眾而言，屬較為知名，通過(guò)其形象即可辨明其身份的，也屬于“以自己的形象”。因此，如果廣告中沒(méi)有標(biāo)明身份，對(duì)于相關(guān)受眾而言也難以辨別其獨(dú)立身份的，則屬于廣告中演員的表演，不屬于廣告代言。

三、名人代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任分析

新廣告法首次對(duì)廣告代言人的行為以制度的準(zhǔn)繩予以約束，還增加了廣告代言人的法律責(zé)任。其中，第38條規(guī)定：“廣告代言人在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)，符合本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)做推薦、證明?！薄皩?duì)在虛假?gòu)V告中做推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人”。第62條規(guī)定，為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明的；明知或者應(yīng)知廣告虛假仍在廣告中對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的，由工商行政管理部門沒(méi)收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。廣告代言人明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。因而，對(duì)于隨意接廣告的明星，若被判定為代言虛假?gòu)V告，將可能被禁止代言3年，還將承擔(dān)法律責(zé)任。新《廣告法》新增廣告代言人法律義務(wù)和責(zé)任的規(guī)定贏得社會(huì)各界的關(guān)注和好評(píng)，但也遭到了質(zhì)疑，新廣告法未對(duì)代言者審查義務(wù)和必經(jīng)程序作出具體要求，“明知或者應(yīng)知”條款有可能成為代言人的免責(zé)金牌和嚴(yán)格執(zhí)法的障礙。即使出現(xiàn)了虛假?gòu)V告，代言者也可以打虛假代言擦邊球，以自己并非“明知或者應(yīng)知”辯解?？傮w來(lái)看，我國(guó)目前的廣告法修訂后內(nèi)容還不完善，目前也沒(méi)有一些執(zhí)行細(xì)則、認(rèn)定規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)來(lái)配套，在實(shí)際執(zhí)法中的可操作性還有待提高。法律的生命在于執(zhí)行，相關(guān)部門有必要進(jìn)一步明確執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)良性執(zhí)法，讓試圖靠代言虛假?gòu)V告牟利的名人無(wú)法律空子可鉆。

四、結(jié)語(yǔ)

名人的公眾影響力大于一般人，追星組合粉絲團(tuán)的不理性消費(fèi)對(duì)于產(chǎn)品的銷售和使用往往產(chǎn)生較大的推動(dòng)作用。如果名人代言虛假?gòu)V告，卻又沒(méi)有受到應(yīng)有的法律規(guī)制承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，給社會(huì)造成的危害更為嚴(yán)重。因此，對(duì)名人代言虛假?gòu)V告要加大監(jiān)管力度和懲罰力度，凈化市場(chǎng)秩序。

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基金項(xiàng)目：文章系江蘇大學(xué)第14批學(xué)生科研課題立項(xiàng)一般項(xiàng)目“名人代言虛假?gòu)V告問(wèn)題研究——以“佳潔士案”為對(duì)象”研究成果，項(xiàng)目編號(hào)：Y14C110。

作者簡(jiǎn)介：邊媛（1993.12- ），女，四川廣元人，本科，江蘇大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)系，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。