圖文/高其才

民法典編纂應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和肯定優(yōu)秀民事習(xí)慣

圖文/高其才

導(dǎo) 讀

當(dāng)代中國的法律淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，而習(xí)慣法也為當(dāng)代中國的法律淵源。民法典是最重要的基本法律，我國法律對民事習(xí)慣給予了一定的認(rèn)可。不過，總體而言，我國法律、法規(guī)對民事習(xí)慣缺乏明確的一般規(guī)定和系統(tǒng)性、體系性的安排，沒有將“習(xí)慣”規(guī)定為一般法源；現(xiàn)有法律規(guī)定缺乏明確的法源規(guī)范，不能涵蓋全部民事行為，需要在民法典編纂時予以解決。

2014 年10 月23 日中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出了“編纂民法典”的立法計(jì)劃，我國法學(xué)界、法律界對此積極回應(yīng)，就民法典的具體編纂事宜正進(jìn)行熱烈、廣泛的討論。

民事行為是最主要、最普遍的社會行為，民法典為最重要的基本法律，因此需要十分慎重對待我國民法典的編纂，全面處理好民法典編纂所要解決的基本問題。而民事習(xí)慣無疑為民法典編纂所要解決的關(guān)鍵問題之一。這集中反映了立法者、學(xué)術(shù)界和社會對傳統(tǒng)、對生活、對事實(shí)的基本態(tài)度。

由我國的政治體制和法律狀況所決定，當(dāng)代中國的法律淵源主要為以憲法為核心的各種制定法，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、特別行政區(qū)的法律、國際條約和國際慣例等，習(xí)慣法等也為當(dāng)代中國的法律淵源。就我國現(xiàn)有法律而言，憲法、法律（狹義）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章都對民事習(xí)慣有所規(guī)定，在一定程度上表明了對我國傳統(tǒng)的承續(xù)、對民事生活的尊重。

浙江省慈溪市附海鎮(zhèn)當(dāng)?shù)赜喕闀r的日子帖和舅帖

廣西壯族自治區(qū)金秀瑤族自治縣田村菜地上表示權(quán)利的茅標(biāo)

我國法律如《民法通則》《合同法》《物權(quán)法》《海商法》《票據(jù)法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《老年人權(quán)益保障法》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》《駐外外交人員法》《人民武裝警察法》《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》《人民防空法》《人民警察法》《戒嚴(yán)法》《監(jiān)獄法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表法》《民族區(qū)域自治法》《國旗法》《刑法》等均規(guī)定了習(xí)慣。如《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第16條規(guī)定：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益?！眹鴦?wù)院《拘留所條例》（2012）第17條規(guī)定：“拘留所應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為被拘留人提供飲食，并尊重被拘留人的民族飲食習(xí)慣。”衛(wèi)生部《臺灣地區(qū)醫(yī)師在大陸短期行醫(yī)管理規(guī)定》（2008）第10條規(guī)定：“臺灣醫(yī)師在大陸短期行醫(yī)必須遵守醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章及診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，尊重當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣。”《江蘇省大氣污染防治條例》（2015）第6條第二款：“公民應(yīng)當(dāng)自覺踐行文明、節(jié)約、低碳的消費(fèi)方式和生活習(xí)慣，減少向大氣排放污染物，共同改善大氣環(huán)境質(zhì)量?！备＝ㄊ　稄B門市閩南文化生態(tài)保護(hù)區(qū)建設(shè)辦法》（2015）第31條規(guī)定：“規(guī)范和引導(dǎo)群眾按照傳統(tǒng)習(xí)慣舉辦民間信俗、歲時節(jié)慶、人生禮俗等民俗活動，增加其文化內(nèi)涵，減少迷信色彩?！?/p>

由上可見，我國法律對民事習(xí)慣給予了一定的認(rèn)可。概括起來，我國法律、法規(guī)對習(xí)慣的規(guī)定主要包括四種方式：（1）采取授權(quán)性條款認(rèn)可習(xí)慣。該種方式主要用于處理尊重中外民族風(fēng)俗習(xí)慣、在民族地區(qū)變通執(zhí)行國家法律法規(guī)和政策等問題。例如1997年的《刑法》第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)施行?！保?）采取概括條款（一般條款）處置習(xí)慣。該種方式主要用于處理民事行為遵循公序良俗等問題。例如1986年的《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。”（3）采取概括條款處理轄區(qū)內(nèi)原有習(xí)慣的效力問題。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！保?）采取具體條款（特指式立法）處置民間習(xí)慣。該種方式主要用于處置民事習(xí)慣與國法之間的關(guān)系協(xié)調(diào)問題。例如1993年制定的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利?！?/p>

貴州省錦屏縣華寨村的互助村規(guī)民約

不過，總體而言，我國法律、法規(guī)對民事習(xí)慣缺乏明確的一般規(guī)定，沒有將“習(xí)慣”規(guī)定為一般法源；現(xiàn)有法律規(guī)定缺乏明確的法源規(guī)范，不能涵蓋全部民事行為，需要在民法典編纂時予以解決。雖然我國《民法通則》第7條規(guī)定了“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序”，《合同法》第7條、《物權(quán)法》第7條也有類似規(guī)定，但這是從公序良俗角度處理民事習(xí)慣問題，該條并非為一般民事法律規(guī)范。從實(shí)踐中觀察，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)也鮮有用此條來解釋、處理民事習(xí)慣。

就現(xiàn)有法律、法規(guī)考察，我國法律、法規(guī)對民事習(xí)慣的規(guī)定缺乏系統(tǒng)性、體系性的安排，憲法、法律（狹義）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章都對民事習(xí)慣有所規(guī)定但是缺乏內(nèi)在一致性，基本上是各自為戰(zhàn)，較為分散、混亂。這些法律、法規(guī)制定機(jī)關(guān)的認(rèn)識、態(tài)度極大地影響了對民事習(xí)慣的規(guī)定，由于認(rèn)識差異而在立法時隨意性比較大，對民事習(xí)慣的規(guī)范不一、表達(dá)各異。

就我國現(xiàn)有法律、法規(guī)對民事習(xí)慣的規(guī)定而言，法規(guī)規(guī)定較多而法律（狹義）規(guī)定較少，自治條例和單行條例規(guī)定習(xí)慣較多，地方政府規(guī)章和部門規(guī)章規(guī)定習(xí)慣較多，這顯示出下位法對民事習(xí)慣的規(guī)定較多。這表明我國需要提高民事習(xí)慣規(guī)定的層級，增加上位法對民事習(xí)慣的肯定。

更值得注意的是，我國立法事實(shí)上存在的某種“為立法而立法”的態(tài)度、觀念影響了對民事習(xí)慣的規(guī)定。雖然近幾年我國法律、法規(guī)對民事習(xí)慣的規(guī)定有所改變，實(shí)事求是、從生活出發(fā)的立法理念有了一定的體現(xiàn)，但是崇洋、向外的狀況仍然需要深刻反思。尊重生活、承繼傳統(tǒng)要求立法機(jī)關(guān)和立法工作者眼睛向內(nèi)、目光向下，發(fā)現(xiàn)生活中的習(xí)慣，正視中國國情，考慮社會發(fā)展，滿足我國民眾的法治需要，使民法典與社會相一致、相融合。

民法典編纂中，在總結(jié)我國法律法規(guī)對民事習(xí)慣規(guī)定的基礎(chǔ)上，我們需要確立科學(xué)的指導(dǎo)思想和立法理念。民法典編纂是為民眾立法、為生活立法，它必須建基于傳統(tǒng)和生活之上。唯有從社會生活中發(fā)現(xiàn)法律，編纂的民法典才能有生命力。

從某種意義上認(rèn)識，民法為文化法，它是我國民眾在長期的生產(chǎn)、生活實(shí)踐中形成、累積的行為規(guī)范。民事習(xí)慣為內(nèi)生規(guī)范，具有文化特性。習(xí)慣承載著中華民族的集體記憶、地方的共同經(jīng)驗(yàn)，是我國民眾生活智慧的集中體現(xiàn)。我們不能低估傳統(tǒng)的力量，民法典編纂需要接續(xù)傳統(tǒng)、承續(xù)傳統(tǒng)、弘揚(yáng)傳統(tǒng)。我國以往較為重視成文法建設(shè)、重視法典、重視移植，這主要是受到激進(jìn)的現(xiàn)代化變革思潮的影響，然而制定出來的法律內(nèi)生性不足，與我國傳統(tǒng)的關(guān)聯(lián)性不大甚至脫節(jié)，因而實(shí)施效果不佳。民法典編纂需要避免這種狀況，需要在借鑒外國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上眼睛向內(nèi)，從文化、傳統(tǒng)出發(fā)，以繼受為基礎(chǔ)，考慮中國人和當(dāng)代中國社會的特點(diǎn)，尊重民事習(xí)慣，調(diào)整民事關(guān)系。

民法具有濃郁的生活法特質(zhì)，民法典編纂是為生活立法、為民眾立法，因此須建立在尊重生活的基礎(chǔ)上，理解中國人的生活方式，保障中國人的民事權(quán)益。當(dāng)代中國社會事實(shí)上廣泛存在著民事習(xí)慣，編纂民法典時需要眼睛向下，實(shí)事求是、尊重客觀社會生活，從生活中發(fā)現(xiàn)民事習(xí)慣規(guī)范，進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的分析、吸納。民眾是最好的立法者，他們通過俗成與約定方式創(chuàng)設(shè)民事習(xí)慣，規(guī)范民事行為。我們應(yīng)當(dāng)更全面、更理性地認(rèn)識當(dāng)代中國的習(xí)慣，在民法典編纂過程中更重視內(nèi)生規(guī)范的總結(jié)、地方習(xí)慣的提煉。編纂民法典時應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和肯定習(xí)慣，賦予良善的、優(yōu)秀的、有積極功能的、富有生命力的習(xí)慣以法律的地位。

當(dāng)然，由于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、政治結(jié)構(gòu)的強(qiáng)化、國家法律的深入、交往的頻繁和擴(kuò)大，民事習(xí)慣產(chǎn)生了一定的變化。在當(dāng)代中國社會，民事習(xí)慣的地位與作用不可與往昔同日而語。但是，作為一種社會的天然安排和內(nèi)生秩序，民事習(xí)慣不可能消滅；民事習(xí)慣是在長期的社會發(fā)展中形成的，其生命力是頑強(qiáng)的，其影響力不可能在短時間內(nèi)消除；民事行為、地方語言、民族意識的客觀存在為民事習(xí)慣提供了載體。因此，民事習(xí)慣在當(dāng)代中國社會仍然有重要作用，發(fā)揮著一定的影響。傳統(tǒng)文化和習(xí)慣對我國民眾的影響較深，每個人從一出生就受到本地習(xí)慣的強(qiáng)烈熏陶、感染和教育，在意識、觀念上打上深深的烙印。人們的衣食住行、婚喪嫁娶，無不遵守本民族、本區(qū)域、本群體的民事習(xí)慣。

為此，我們應(yīng)該開展大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查，為國家法律認(rèn)可習(xí)慣創(chuàng)造條件、奠定基礎(chǔ)。我們進(jìn)行民法典編纂時，就應(yīng)該像20世紀(jì)20年代那樣在包括少數(shù)民族地區(qū)在內(nèi)的全國各地進(jìn)行大規(guī)模的民事調(diào)查，了解和總結(jié)民間的習(xí)慣法，使民法典符合社會狀況、適應(yīng)社會需要。民法典的編纂不應(yīng)急功近利、急于求成，需要長時間的積累和努力，進(jìn)行足夠的知識儲備，進(jìn)行廣泛的討論，否則欲速則不達(dá)，影響其實(shí)效。民事生活紛繁復(fù)雜，不能簡單化地對待；民事習(xí)慣多種多樣，需要精確的分析和處理。

（作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院）