摘 要 合伙企業(yè)在我國社會(huì)發(fā)展的過程中處于十分重要的地位，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)問題是合伙企業(yè)之中的核心問題。而關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)究竟是按份共有還是共同共有目前在我國的立法上還處于一個(gè)空白的狀態(tài)。本文通過探究我國合伙企業(yè)的性質(zhì)，理清我國合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，希望在未來能夠在法律中確立下來，在制度上能夠保障我國合伙企業(yè)的高速發(fā)展。

關(guān)鍵詞 合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì) 按份共有 共同共有

作者簡介：魯晟琿，山東大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)碩士研究生，研究方向：行政法與行政訴訟法。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-093-03

合伙是一種經(jīng)歷了數(shù)千年并且擁有高度靈活性的企業(yè)的一種形式。合伙企業(yè)在目前的西方發(fā)達(dá)國家還是三大企業(yè)的經(jīng)營形式的一種。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中需要重視生產(chǎn)要素稟賦理論以及比較優(yōu)勢理論， 目前對(duì)于中國而言，在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)上仍然處于資本稀缺而勞動(dòng)密集的狀況之下，合伙企業(yè)還會(huì)存在一個(gè)較長的時(shí)期，因而使得討論合伙變得十分有意義。在合伙的前提之下，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)在合伙中處于核心地位，并且其性質(zhì)在理論上還存有爭議。在之前對(duì)與合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的研究，一般有兩個(gè)角度：

第一種是從合伙的民事主體角度出發(fā)進(jìn)行探究。 因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》將合伙規(guī)定在了民事主體這一章節(jié)之中，通過對(duì)合伙這種民事主體的研究涉及到合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)這一方面。

另一種是從合伙的合同方面出發(fā)進(jìn)行研究。 這主要是大陸法系國家的民法典將合伙規(guī)定在債法這一章節(jié)的原因。從我國實(shí)際的情況來看，從共有的角度來研究合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)是十分重要的，理由是：

首先，傳統(tǒng)民法上的主體只有自然人和法人兩種，而合伙作為一種享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的主體，只能作為非法人組織來對(duì)待。所以合伙作為一種類似于民事主體又非民事主體的其他組織，必然存在自己的特色。

其次，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)既不同于自然人所有權(quán)，又不同于法人所有權(quán)，作為一個(gè)整體，在其中有多個(gè)主體享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種情況從《物權(quán)法》來看，就是共有的問題。

最后，在共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系中，合伙財(cái)產(chǎn)也有自己的特色。正是由于合伙財(cái)產(chǎn)具有這些特殊問題，因此，對(duì)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)法律性質(zhì)的研究是極其重要的。

一、合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成與特征

（一）合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的構(gòu)成

合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)主要由三部分構(gòu)成：

第一部分是最初時(shí)期的一部分財(cái)產(chǎn)，也就是指全體合伙人在合伙企業(yè)成立時(shí)的出資。合伙人的出資包括種類物，如貨幣；也包括特定物，如所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等；特定人實(shí)施的勞務(wù)可以認(rèn)定為特定物的出資。

第二部分是在合伙經(jīng)營期間所積累的財(cái)產(chǎn)，主要包括兩類。第一類是執(zhí)行合伙事務(wù)期間所獲得的財(cái)產(chǎn)；第二類則是合伙財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生的法定孳息。

第三部分是依法從其他渠道取得的財(cái)產(chǎn)，例如，接受贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)。至于商業(yè)信譽(yù)是否可以成為合伙的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為答案是肯定的。比如，英國的《合伙企業(yè)法》中規(guī)定，在某個(gè)合伙人死亡或者退伙時(shí)，商業(yè)信譽(yù)不能當(dāng)然地留給剩下的合伙人，而是必須由剩余的合伙人購買。本文認(rèn)為，商業(yè)信譽(yù)在我國也可以作為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。因?yàn)?，首先商業(yè)信譽(yù)可以采用直接計(jì)量法和間接計(jì)量法進(jìn)行貨幣形式上的估價(jià)；其次，良好的商業(yè)信譽(yù)會(huì)給合伙帶來財(cái)產(chǎn)性質(zhì)上的收益，實(shí)現(xiàn)商業(yè)信譽(yù)資本的功能；最后，商業(yè)信譽(yù)等無形財(cái)產(chǎn)能否成為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)并沒有被現(xiàn)行法律和行政法規(guī)所禁止。因此可以認(rèn)為商業(yè)信譽(yù)可以成為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。

（二）合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的特征

1.合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)形成必須是以合伙協(xié)議的達(dá)成為前提。合伙人在最初成立合伙的時(shí)候，有權(quán)決定合伙協(xié)議的內(nèi)容，其中就包括合伙人的出資方式和出資額。因此可以認(rèn)為，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)所存在的前提是合伙協(xié)議的形成。

2.合伙人財(cái)產(chǎn)份額具有抽象性。因?yàn)椋?/p>

第一，在合伙人按照合伙協(xié)議出資之后，在企業(yè)的存續(xù)期間不能隨意處置他們在加入合伙時(shí)候的財(cái)產(chǎn)。

第二，《合伙企業(yè)法》之中有規(guī)定：合伙表決需要合伙人來確定，如果沒有需要實(shí)行合伙人一個(gè)人一張選票并且需要經(jīng)過全體合伙人超過一半通過的表決辦法。由此可見，投票進(jìn)行表決與出資人的出資比例的大小沒有根本的聯(lián)系。

第三，《合伙企業(yè)法》第68條規(guī)定：“有限合伙人不得執(zhí)行合伙事務(wù)，不能對(duì)外代表有限合伙企業(yè)?！本C上所述，在執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的過程中，合伙企業(yè)的合伙人在成立之時(shí)的出資份額僅僅是作為一個(gè)參考，換句話說，也就是出資額僅是出資人出資的一種象征，具有抽象性的特點(diǎn)。

3.合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)出相對(duì)獨(dú)立性和完整性的特點(diǎn)。在合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)處于合伙企業(yè)的經(jīng)營存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)看作是一個(gè)完整的部分而存在，合伙人不得主張分割或者處分。合伙財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于合伙人而存在，具有相對(duì)獨(dú)立性。

4.法律對(duì)合伙人的出資方式等限制較少。合伙人可以以多種多樣的方式進(jìn)行出資，對(duì)此，法律并沒有進(jìn)行特別嚴(yán)格的限制。合伙人對(duì)于合伙企業(yè)的資本也沒有最低額的限制。我國目前在經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)上仍然處于資本稀缺而勞動(dòng)密集的狀況之下，相對(duì)于其他組織形式而言，法律對(duì)于合伙出資方式限制較少，自然人更傾向于選擇合伙企業(yè)這種形式進(jìn)行經(jīng)營。這也是合伙企業(yè)能夠在今天依然十分重要的原因。

二、合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的立法狀況

關(guān)于認(rèn)定合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)，主要就是指如何來認(rèn)定合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)的歸屬問題，從共有權(quán)的角度來看，是指合伙所共有的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)屬于按份共有還是共同共有。要想弄清楚合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)是按份共有還是共同共有，應(yīng)當(dāng)從合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的歷史沿革以及在不同時(shí)期法律演變的過程來判斷和分析。

（一）古巴比倫和羅馬法關(guān)于合伙共有的界定

早在4000多年前，在巴比倫《漢謨拉比法典》中就規(guī)定：“某人按合伙方式將銅板交予他人，以后則不論盈虧，那么他們在神前來平均分?jǐn)偂！?這個(gè)法條規(guī)定說明，合伙的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為按份共有關(guān)系。

在羅馬法中，并不存在關(guān)于按份共有和共同共有的劃分，僅存在共有這一形式。但是根據(jù)羅馬法有關(guān)合伙的規(guī)定，大致可以推測出羅馬法上合伙之間的共有到底是按份共有還是共同共有。羅馬法規(guī)定：“每個(gè)合伙人均有義務(wù)提供應(yīng)允諾的出資標(biāo)的；在合伙中設(shè)置管理人，該管理人有義務(wù)提供所獲得的紅利，為延遲的分紅付利息，并且應(yīng)當(dāng)匯報(bào)項(xiàng)目，同時(shí)也有權(quán)對(duì)共同物支付的必要費(fèi)用而獲得補(bǔ)償?！?王利明教授據(jù)此認(rèn)為，在羅馬法中合伙財(cái)產(chǎn)應(yīng)被認(rèn)定為按份共有。 本文對(duì)于羅馬法中的合伙財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，即羅馬法上的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)是按份共有。

（二）大陸法系相關(guān)國家和地區(qū)關(guān)于合伙共有的界定

德國法上的共有制度將共有分為按份共有和共同共有。德國法認(rèn)為民法上的合伙財(cái)產(chǎn)、無限責(zé)任公司與兩合公司的財(cái)產(chǎn)、夫妻約定共同財(cái)產(chǎn)以及共同繼承的財(cái)產(chǎn)是共同共有。 由此可以得出，在德國法上，合伙之共有應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為共同共有。

日本法上關(guān)于合伙共有的界定基本上沿襲了羅馬法的規(guī)定，日本在法律上僅僅規(guī)定了狹義上的共有。日本的一些學(xué)者將廣義的共有分為總有、合有以及狹義上的共有三種形態(tài)。日本法上規(guī)定的僅是狹義的共有，突出了每個(gè)合伙人的財(cái)產(chǎn)份額，應(yīng)認(rèn)定是按份共有。但是隨著日本社會(huì)的發(fā)展，越來越多的日本學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)規(guī)定為共同共有比較妥當(dāng)。例如，日本學(xué)者田山輝明認(rèn)為，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)和繼承財(cái)產(chǎn)都應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為共同共有。 日本學(xué)者我妻榮也贊同這種觀點(diǎn)。 由此，日本法上關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)共有的界定基本上可以認(rèn)為從按份共有到共同共有的發(fā)展。

我國臺(tái)灣地區(qū)的法律將共有這個(gè)概念劃分為分別共有和公同共有。分別共有所指的是數(shù)個(gè)人按照他們對(duì)于應(yīng)有部分對(duì)于一個(gè)物體享有的所有權(quán)，也就是類似于按份共有。公同共有在臺(tái)灣地區(qū)“民法典”上包括三種：合伙財(cái)產(chǎn)、未分割財(cái)產(chǎn)和祭田。所以在我國臺(tái)灣地區(qū)，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)在法律性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是公同共有，也就是在大陸民法上所說的共同共有。

（三）英美法系相關(guān)國家關(guān)于合伙共有的界定

《美利堅(jiān)統(tǒng)一合伙企業(yè)法》第6條規(guī)定，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為全體合伙人的共同共有財(cái)產(chǎn)，它包括合伙人作為出資的股權(quán)和合伙經(jīng)營中獲得的所有的財(cái)產(chǎn)。由此可見，美國法上認(rèn)為合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)為共同共有。

英國的合伙制度規(guī)定在《大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國1980年合伙法》（以下簡稱《1980年合伙法》）、《大不列顛及北愛爾蘭聯(lián)合王國1907年有限合伙法》和有關(guān)的法規(guī)之中?！?980年合伙法》第20條第3款規(guī)定，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)由合伙人共同共有。英國法律也將合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)認(rèn)定為共同共有。

（四）對(duì)于合伙之共有的各國立法的分析

上述各國從古至今，不同地區(qū)的法律關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)之共有的性質(zhì)的規(guī)定基本上是經(jīng)歷了從按份共有到共同共有的轉(zhuǎn)變過程。大陸法系經(jīng)歷了從羅馬法到德國法再到日本法的演進(jìn)基本上也遵循這樣的規(guī)律?，F(xiàn)代大陸法系國家中，大部分都將合伙之共有認(rèn)定為共同共有。雖然在臺(tái)灣地區(qū)“民法典”上被認(rèn)為是公同共有，但與大陸法系上的共同共有是一個(gè)意思。合伙之共有的未來發(fā)展趨勢也逐步向共同共有接近。

三、我國有關(guān)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的不同觀點(diǎn)

（一）“共同共有”說

我國大多數(shù)的學(xué)者都認(rèn)為，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為共同共有比較合適，因?yàn)閺某闪⒌脑蛏蟻砜?，合伙企業(yè)在最初成立之時(shí)訂立了合伙協(xié)議，因而他們成立了共同的合伙關(guān)系，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是在這樣的關(guān)系下產(chǎn)生的；從合伙人所享受的份額上來看，合伙企業(yè)一旦形成，全體合伙人對(duì)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)共同管理，共同處分，全部合伙人對(duì)外不分份額地承擔(dān)無限連帶責(zé)任，合伙存續(xù)期間較長，關(guān)系穩(wěn)定，其特征與共同共有相符合，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)是共同共有。

（二）“按份共有”說

部分學(xué)者主張合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)應(yīng)為按份共有，主要基于以下原因：

首先，我國《民法通則意見》和《物權(quán)法》關(guān)于共有關(guān)系不明確時(shí)的推定發(fā)生了翻天覆地的變化。當(dāng)我們對(duì)于一個(gè)合伙不能認(rèn)定為是按份共有還是共同共有時(shí)，《民法通則意見》認(rèn)為是共同共有，而《物權(quán)法》則規(guī)定為，除有家庭關(guān)系等外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為按份共有。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》上的有關(guān)規(guī)定，即認(rèn)定合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為按份共有。

其次，關(guān)于合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的份額，從合伙企業(yè)成立時(shí)就是確定的。我國在合伙企業(yè)法中也規(guī)定了有關(guān)合伙企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)問題，在風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)這一部分，如果一個(gè)合伙人面對(duì)對(duì)外債務(wù)時(shí)，當(dāng)實(shí)際承擔(dān)的數(shù)額超過他所應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額時(shí)可以向其他人追償。合伙企業(yè)在解散時(shí)，財(cái)產(chǎn)也是按照份額來分配的。上述表述可以看出，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的份額是十分明顯的。

最后，合伙人對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)應(yīng)有的份額可以進(jìn)行自由的處分?！逗匣锲髽I(yè)法》中對(duì)此有規(guī)定。當(dāng)合伙人宣布退伙時(shí)，不會(huì)影響到合伙事務(wù)的執(zhí)行時(shí)，可以在任意的時(shí)候選擇退出合伙。

（三）合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同共有

本人認(rèn)為，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為是共同共有。至于關(guān)于按份共有的觀點(diǎn)，也并不能一概認(rèn)為是錯(cuò)誤的，也有一定的道理。但是如果認(rèn)定為是按份共有，未免有些牽強(qiáng)，并不是很適合的。

《物權(quán)法》第103條規(guī)定：“共有人對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除了具有家庭共有等關(guān)系外，視為按份共有?！睂?duì)于“家庭關(guān)系等”這個(gè)范圍仍然是含含糊糊，至于是否包括合伙企業(yè)，目前法律尚未確立。因此，不能認(rèn)為合伙企業(yè)不包括在此范圍之內(nèi)，而認(rèn)定為是按份共有。我國目前還并沒有民法典，《物權(quán)法》與《民法通則》以及《合伙企業(yè)法》之間有時(shí)也難免存在一些矛盾，對(duì)于有些問題的規(guī)定也并沒有做到面面俱到，因此在我國未來制定民法典的時(shí)候應(yīng)當(dāng)注意這些問題，將這些民事法律進(jìn)行整合，統(tǒng)一規(guī)定在民法典中，避免出現(xiàn)類似的現(xiàn)象。

另外，并不能認(rèn)為合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)有份額之分而認(rèn)為是按份共有。合伙企業(yè)的份額是一種潛在的份額，一旦出資人出資之后，財(cái)產(chǎn)就形成了一個(gè)完整的整體，在合伙企業(yè)經(jīng)營期間是不能隨意分開的。

除了上述不贊同按份共有的觀點(diǎn)以外，本人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為共同共有的理由主要如下：

1.合伙之中共有財(cái)產(chǎn)的特征更符合共同共有。一方面從成立的原因上來看，合伙企業(yè)在成立之初訂立了合伙協(xié)議，鑒于此協(xié)議，合伙人形成了合伙關(guān)系，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)是在這樣的關(guān)系下產(chǎn)生的；合伙企業(yè)一旦形成，每個(gè)合伙人的財(cái)產(chǎn)就形成了一種潛在的整體，他們對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)共同管理，共同使用，共同收益，共同處分。這些都表明了合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)法律性質(zhì)的特征更符合共同共有的特征。

2.共同共有的穩(wěn)定性較強(qiáng)，符合社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。從按份共有和共同共有的區(qū)別來看，按份共有人在合伙企業(yè)經(jīng)營期間可以隨時(shí)抽出自己的資本。共同共有的穩(wěn)定性較強(qiáng)，能夠保證合伙企業(yè)穩(wěn)定發(fā)展，經(jīng)營的正常進(jìn)行。

3.能夠有效地保護(hù)其他合伙人的利益。一旦法律將合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)規(guī)定為按份共有，那么在合伙企業(yè)經(jīng)營不善的情況下，合伙人可以隨時(shí)抽逃自己的出資，把合伙企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給其他的合伙人，不利于保護(hù)其他合伙人利益，而規(guī)定為共同共有卻可以很有效地避免這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

4.有利于維護(hù)合伙企業(yè)債權(quán)人的利益。如果合伙企業(yè)債務(wù)和合伙人的個(gè)人債務(wù)并存時(shí)，認(rèn)定為按份共有，合伙人此時(shí)可以隨意抽出屬于自己的份額提前清償個(gè)人債務(wù)，其余部分才用來清償企業(yè)債務(wù)，極大地?fù)p害了合伙企業(yè)債權(quán)人的利益，違背了民法上的公平原則，不利于保護(hù)交易的安全。而共同共有的一個(gè)顯著特征就是，共同共有人對(duì)于共同共有財(cái)產(chǎn)不能區(qū)分份額，只有在共同共有的關(guān)系終止以后，共同共有財(cái)產(chǎn)分割以后，才可以確定各共有人的份額。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為共同共有時(shí)合伙人在合伙關(guān)系存在期間就不會(huì)隨意抽出自己的財(cái)產(chǎn)先用來清償個(gè)人債務(wù)，可以有效維護(hù)合伙企業(yè)債權(quán)人的利益。

四、結(jié)語

對(duì)于合伙之共有，不管是哪一種觀點(diǎn)，都有它們的合理之處。但是，將其認(rèn)定為共同共有更加合適，更符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，符合社會(huì)主義的公平正義，更有利于我國合伙企業(yè)的生存和發(fā)展。我國從改革開放以來，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展已經(jīng)取得了很大的成就，對(duì)于合伙企業(yè)而言，也制定了相關(guān)法律來進(jìn)行保障。但是，我國目前關(guān)于合伙企業(yè)的法律性質(zhì)還沒有立法作出相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將我國合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì)通過立法的形式確立下來，為我國合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)法律性質(zhì)的認(rèn)定提供法律依據(jù)，保障合伙企業(yè)這一法律組織長久穩(wěn)定地發(fā)展，更為我國法律制度的不斷完善做出貢獻(xiàn)。

注釋：

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