左夢凡　王存勝

摘 要 我國《合同法》是在吸收了《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術合同法》等法律后而制定的統(tǒng)一合同法，但是并沒有吸收所有的合同法立法規(guī)范，仍存在散落于其他立法中的合同法規(guī)范。本文即在搜集、整理孤立于《合同法》外的合同法立法規(guī)范，為是否統(tǒng)一到《合同法》做前期研究工作。

關鍵詞 合同法 合同法規(guī)范 搜集 整理

基金項目：國家級大學生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓練項目《我國<合同法>外合同法規(guī)范立法狀況與評析》（編號：201410363109）階段性成果。

作者簡介：左夢凡，安徽工程大學人文學院法學專業(yè)學生；王存勝，安徽工程大學人文學院副教授。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-017-02

一、在《合同法》外創(chuàng)設了合同法總則部分規(guī)范

（一）合同的內(nèi)容（當事人權利義務）

《消費者權益保護法》涉及的合同，限于消費性合同，合同標的包括商品和服務。在合同種類上，涉及商品的有買賣合同、租賃合同等，涉及服務的有承攬合同、運輸合同、保管合同、委托合同等。由于《消費者權益保護法》特定的調(diào)整領域，其立法宗旨為，一是保護消費者的合法權益，因為在消費者與經(jīng)營者之間，消費者往往處于弱者的地位；二是維護社會秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展；三是平衡消費者與經(jīng)營者的利益，經(jīng)營者的正當利益也應得到尊重。

《消費者保護法》第二章詳細規(guī)定了消費者權利，如第8條中規(guī)定了消費者購買使用商品或接受服務的知情權，有權根據(jù)訂立的買賣合同要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分等。這是由于在訂立合同時信息不對稱，而賦予消費者的一項基礎性權利，充分給予了消費者尊重與保護。

（二）合同履行與變更

《政府采購法》第50條第2款規(guī)定，政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。

（三）違約責任

1.違約責任：《消費者權益保護法》第55條規(guī)定了懲罰性賠償，經(jīng)營者向消費者提供商品或服務存在欺詐行為的，應按3倍價款進行賠償，不足500元的按500元計算；若因經(jīng)營者明知商品或服務存在缺陷仍向消費者提供，導致人身損害（含精神損害）的，受害人有權要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。由此可知，《消費者保護法》對于合同中的經(jīng)營者的責任做出更加嚴苛的規(guī)定。

2.《證券法》第79條規(guī)定了證劵公司及其從業(yè)人員非常廣泛的欺詐行為范圍，明令禁止，并設定了損害賠償責任，這些行為包括為牟取傭金收入，誘使客戶進行不必要的證券買賣；利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導投資者的信息等。這些規(guī)定突破了欺詐行為的一般認定范圍，同時也強化了欺詐行為的責任。

二、創(chuàng)設了典型合同

（一）保險合同

《保險法》 第10條規(guī)定：保險合同是投保人與保險人約定保險權利義務關系的協(xié)議。保險合同的基本內(nèi)容是投保人一方交付保險費，而保險人在某種不能確定日期的意外事故發(fā)生時或者合同約定的條件成就時，給予賠償或者給付約定保險金。

《保險法》第13條第1款規(guī)定只要保險人對投保人的保險要求同意承保，保險合同即成立，即使保險人還沒有向投保人簽發(fā)保險單等保險憑證。由此，保險合同當事人就保險合同達成一致意思表示時，保險合同即告成立。保險合同是諾成性合同。第13條第2款規(guī)定，當事人也可以約定以其他書面形式載明合同內(nèi)容，保險合同是非要式性合同。

保險合同的成立也需經(jīng)歷合同法總則中規(guī)定的種種程序，例如：保險合同的訂立：是指當事人經(jīng)過平等協(xié)商對保險合同的內(nèi)容達成一致的意思表示，它標志著保險合同訂立過程的完成?！侗ｋU法》第11條說明保險合同也是基于雙方公平，意思自治訂立，與其他有名合同一樣適用民法基本原則。

但保險合同之所以脫離合同法分則，根據(jù)文獻，是因為它除了具有民事合同相同的屬性外還擁有它獨特的特點：

第一，保險合同的目的在于分散和轉移風險。保險存在分散風險、消化損失的機制。這也是保險合同區(qū)別于買賣、借款、租賃等合同的地方。

第二，保險合同是射幸合同。根據(jù)民法中的分類，有償契約分為實定契約與射幸契約。《法國民法典》第1104條第2款對射幸合同做出了規(guī)定：“在契約等價是指各方當事人依據(jù)某種確定的事件，均有獲得利益或遭受損失之可能時，此種契約稱為射幸契約。”保險合同中保險人的責任是不確定的，它具有很大的可變性，即對價并不完全取決于合同成立后偶然事情的發(fā)生。而合同法中大部分有名合同均為實定契約。

第三，保險合同具有最大誠信性。我國《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。我國《保險法》第5條也規(guī)定了誠實信用原則。但保險法中的誠實信用規(guī)定的更全面具體，更嚴格?！侗ｋU法》第16條明確規(guī)定投保人的如實告知義務。這是因為保險人對投保人的保險利益相關風險事實往往一無所知，不得不依靠于投保人自己的描述。如果投保人欺詐或隱瞞，會陷保險人于極大的不公。

第四，保險合同的屬人性。格外明顯的是在人身保險合同中，就是以關于特定人的生死或傷害為對象，并不包含物的關系。

（二）商標許可合同

《商標法》第43條第1款規(guī)定，商標許可使用合同是就商標使用權達成一致意思表示，商標權人將商標使用權在一定時間內(nèi)轉讓給合同另一方，但保留商標專用權。在商標許可中，《商標法》規(guī)定了許可人的監(jiān)督義務與被許可人保證商品品質(zhì)的義務。商標許可使用合同有其自身獨特之處：

第一，商標許可使用合同分為獨占使用許可、排他使用許可和普通使用許可。這是《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用若干問題的解釋》第3條根據(jù)被許可人的權利范圍不同而進行的分類。我國《合同法》雖然存在保留所有權的買賣合同，但最終買方只要付清了全部價款就可獲得完整的權利，而這里作為合同標的商標使用權，可以同時為兩個或兩個以上主體擁有。

第二，許可合同有一定的地域性，只在合同規(guī)定的許可的地域內(nèi)被許可人才能使用被許可的商標，一旦超出此范圍，則可能構成侵權。普通的合同內(nèi)容中并無此類規(guī)定。

三、沒有創(chuàng)設典型合同，但對典型合同做出了特別規(guī)范

對《合同法》規(guī)定的15種典型合同及其規(guī)則，在某些特殊領域，由于合同主體的特殊，或者法律性質(zhì)迥異，相關單行法還是對這些典型合同作出了有別于《合同法》的特別規(guī)范。

（一）買賣合同

1.注冊商標轉讓時，近似注冊商標須一并轉讓?！渡虡朔ā返?2條第2款規(guī)定，轉讓注冊商標的，商標權人的同種商品、服務上的近似注冊商標，以及近似商品、服務上的相同、近似注冊商標應當一并轉讓。這與《合同法》買賣合同規(guī)則不同，主要是為了避免出現(xiàn)不同注冊商標主體的商標近似，導致混淆、誤認，這是出于商標領域的特殊性。

2.政府采購合同的訂立程序、解除、變更等有特別規(guī)定。狄冀在1913年《公法變遷》中指出：“契約會產(chǎn)生一種效果，而且只會產(chǎn)生一種同樣的效果。它在公法中的含義與它在私法中的含義是完全一樣的。”公法與私法的交集也會在合同中有所表現(xiàn)。《政府采購法》在當初立法時，對于政府采購合同是民事合同還是行政合同，眾說紛紜，莫衷一是，但在最終敲定后的第43條中明確規(guī)定，政府采購合同適用合同法的規(guī)定，這才塵埃落定。政府采購合同，是指政府部門、政府機構或其他直接或間接受政府控制的任何單位、企業(yè)，為了實現(xiàn)政府職能和社會利益，以消費者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務、工程等的合同。首先可以確定的是，涉及貨物的政府采購適用買賣合同的相關規(guī)定。政府采購人與供應商之間是買賣關系，二者在意思一致的基礎上訂立協(xié)議?！墩少彿ā返?3條第1款規(guī)定，雙方應秉持著平等自愿原則進行約定。但是政府采購合同的簽訂，是需要經(jīng)過法定采購方式和采購程序。根據(jù)政府采購的公益性特征，《政府采購法》第50條規(guī)定，在政府采購合同訂立后，禁止雙方當事人擅自變更、中止或終止，只有在履行會損害國家利益和社會公共利益時才可以變更、中止甚至終止。而在普通買賣合同中，合同當事人首先是可以協(xié)議變更，其次出現(xiàn)法定變更事由也會導致合同當然變更，以及基于裁判命令而使得合同內(nèi)容發(fā)生變更等。

3.草原承包經(jīng)營權轉讓需要受讓人具有從事畜牧業(yè)生產(chǎn)能力等要求。草原屬于國家或集體所有，任何單位或者個人是不能侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓的。《草原法》第15條規(guī)定，草原承包經(jīng)營權可以轉讓，但是要求受讓人應具有畜牧業(yè)生產(chǎn)能力，應當履行保護、建設和按照承包合同約定的用途合理利用草原的義務，且必須經(jīng)發(fā)包方同意，不得超國原承包的剩余期限。

（二）委托合同

注冊會計師審計委托合同中，對接受委托的注冊會計師有更多更嚴格的要求?！蹲詴嫀煼ā返?4、15條規(guī)定了注冊會計師接受委托的業(yè)務包括審計以及會計咨詢、會計服務。會計咨詢、會計服務的委托合同，往往僅涉及委托人及其內(nèi)部關系人，而審計委托合同，雖然是委托人委托，但是委托合同的履行成果卻主要為委托人之外的利害關系人（甚至是不特定的社會公眾）所利用。因此，《注冊會計師法》在第18條、第19條規(guī)定了注冊會計師的回避和保密義務外，在第20、第21條還特別針對審計業(yè)務規(guī)定了特定情形下拒絕出具報告，遵循執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則，拒絕出具不實報告等義務。

注釋：

本文所搜集的法律以2014年12月31日為有效的文本。

參考文獻：

[1]史際春.經(jīng)濟法.北京：中國人民大學出版社.2009.

[2]史衛(wèi)進.保險法原理與實務研究.北京：科學出版社.2001.

[3]羅結珍.法國民法典.北京：中國法制出版社.1999.

[4]王小能.政府采購法律制度初探.法學研究.2000（1）.