季鑠人

摘 要：將租約并入提單是國(guó)際航運(yùn)中的承運(yùn)人在簽發(fā)提單時(shí)經(jīng)常采用的做法，但是其中的仲裁條款能否有效并入就成為了極具爭(zhēng)議的問(wèn)題。首先，從理論介紹肯定和否定的兩種理由；其次，通過(guò)列舉英美兩大航運(yùn)強(qiáng)國(guó)的立法和司法實(shí)踐以及國(guó)際條約中的規(guī)定，總結(jié)出目前世界航運(yùn)界傾向于肯定并入仲裁條款效力的趨勢(shì)；最后，根據(jù)最新案例發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法院對(duì)待這一問(wèn)題的態(tài)度仍然持否定態(tài)度，從建設(shè)航運(yùn)強(qiáng)國(guó)和仲裁中心的角度出發(fā)認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該順應(yīng)世界潮流，逐步承認(rèn)此類并入條款的效力。

關(guān)鍵詞：租約；并入提單；仲裁條款

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2016）06-0191-02

一、問(wèn)題的提出

提單和租船合同均是海上運(yùn)輸中極為重要的合同。提單中的承運(yùn)人為了使其根據(jù)提單對(duì)貨物享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)與租船合同相一致，常常采用租約并入提單的條款。但是，租約和提單畢竟是兩種不同的合同，二者的當(dāng)事人和內(nèi)容均有所不同，當(dāng)租約并入提單后，是否意味著所有的租船條款都將約束提單持有人？例如，租船合同中的當(dāng)事人通常會(huì)在合同中約定仲裁條款，而此類仲裁條款能否約束非租船合同當(dāng)事人的提單持有人就是一個(gè)極具爭(zhēng)議的問(wèn)題。對(duì)于這一問(wèn)題，在理論上有哪些不同的看法？世界各國(guó)對(duì)待這一問(wèn)題的態(tài)度如何？我國(guó)的立法和司法實(shí)踐中對(duì)這一問(wèn)題又是如何規(guī)定的？本文擬就該問(wèn)題進(jìn)行分析，并給出答案。

二、并入提單仲裁條款的定義和分類

所謂提單并入條款，就是承運(yùn)人在提單上載明將租約并入提單，其目的是使租約可以約束承租人以外的提單持有人，以免其對(duì)出租人和提單持有人承擔(dān)不同的義務(wù)和責(zé)任[1]。通過(guò)并入條款，船東一方面可以避免在提單中承擔(dān)比租約更重的責(zé)任，另一方面也可避免提單中逐字逐句地重寫租船合同。金康合同（GENCON）和康金提單94（CONGENBIL94）都規(guī)定了此類并入條款。按照并入條款的措辭，并入條款通常分為一般并入條款和特殊并入條款兩種。一般并入條款是指沒有特別說(shuō)明將租約仲裁條款并入提單，而是使用概括地表述為將租約并入提單之中；特殊并入條款則是表明要將仲裁條款并入提單中。

三、仲裁條款是否有效并入的理論分析

對(duì)于這一問(wèn)題，學(xué)者們頗有爭(zhēng)議，歷來(lái)分為否定說(shuō)和肯定說(shuō)兩種。

（一）否定說(shuō)

主要理由有：第一，當(dāng)事人自愿是仲裁的基礎(chǔ)，租約仲裁條款是出租人和承租人訂立的，提單持有人作為第三方是被動(dòng)接受提單的，沒有表達(dá)意思的機(jī)會(huì)，在提單流轉(zhuǎn)到其手中之前，甚至不知仲裁條款的存在，由提單中的仲裁條款不能強(qiáng)加于第三人[2]。第二，由于提單是格式條款，在解釋格式合同存在分歧時(shí)，應(yīng)根據(jù)對(duì)不利于提供格式條款當(dāng)事人的原則，認(rèn)定該仲裁條款不能約束提單持有人[3]。

（二）肯定說(shuō)

主要理由包括：第一，作為運(yùn)輸合同憑證的提單，它的條款理所當(dāng)然應(yīng)視為運(yùn)輸合同的一部分，提單的轉(zhuǎn)讓意味著運(yùn)輸合同主體的變更。第二，受讓人之所以是并入提單的仲裁條款的當(dāng)事人，是因?yàn)楦鶕?jù)海商法的法理，提單條款約束提單持有人和承運(yùn)人。提單當(dāng)事人必須受全部提單條款的約束，不能避重就輕，選擇利于自己的條款[4]。

四、世界各國(guó)司法實(shí)踐中的態(tài)度

對(duì)于并入條款的效力，主要的航運(yùn)大國(guó)，美國(guó)和英國(guó)都已承認(rèn)了其有效性，例如根據(jù)美國(guó)判例，提單上一個(gè)概括籠統(tǒng)的并入措辭即可有效地并入租約中的仲裁條款，即只要并入條款說(shuō)明把租約并入就可以認(rèn)為租約中的所有條款，包括仲裁條款能夠并入提單。美國(guó)法院認(rèn)定：“不管是一般并入條款還是特殊條款都可以認(rèn)定為有效。”[5]相比之下，英國(guó)對(duì)提單中并入條款的效力卻比較謹(jǐn)慎[6]。根據(jù)英國(guó)的判例法，若想將仲裁條款有效地并入提單，必須在并入條款中明確規(guī)定所并入的內(nèi)容包括仲裁條款，否則不能并入，但不管如何嚴(yán)格規(guī)定，英國(guó)法院還是確立了租約并入提單后仲裁條款依然可以有效的原則[7]。

同時(shí)，從有關(guān)國(guó)際航運(yùn)的國(guó)際條約立法來(lái)看，調(diào)整提單關(guān)系的1924年《海牙規(guī)則》、1968年《海牙·維斯比規(guī)則》和1978年《漢堡規(guī)則》都認(rèn)為提單上的條款在善意第三方提單持有人與提單簽發(fā)人之間具有“合同條款的最佳證據(jù)，在背書人手中則成為唯一的證據(jù)”。因此，國(guó)際航運(yùn)界普遍對(duì)提單中的仲裁條款效力持肯定態(tài)度[8]。

五、我國(guó)的立法及司法現(xiàn)狀

目前，我國(guó)的《海商法》和《仲裁法》均沒有法律對(duì)提單仲裁條款的效力予以明確規(guī)定。但是通過(guò)觀察各級(jí)法院審理的案件，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)否定租約并入提單后仲裁條款的效力，即以提單持有人無(wú)法通過(guò)背書轉(zhuǎn)讓的方式知曉租約合同中為由，否定仲裁條款對(duì)提單持有人的效力。例如，最高院在[2011]民四他字第47號(hào)復(fù)函中表示，韓國(guó)高麗海運(yùn)株式會(huì)簽發(fā)的是電放提單，并注明不可轉(zhuǎn)讓，雖然托運(yùn)人將該提單樣稿發(fā)給收貨人用以提取貨物，但是作為收貨人的興鵬有限公司無(wú)法通過(guò)正常的提單流轉(zhuǎn)獲知提單背面條款，亦無(wú)法獲知提單背面條款中約定的法律適用以及仲裁條款。僅以電放提單正面注明“包括但不限于仲裁條款”的字樣證明收貨人知曉提單中有約定韓國(guó)仲裁的條款不充分。就現(xiàn)有證據(jù)看，收貨人與承運(yùn)人之間并未就涉案糾紛進(jìn)行仲裁達(dá)成一致。故法院享有管轄權(quán)[9]。

因此，當(dāng)事人若想讓并入的仲裁條款生效，則必須在提單中按照我國(guó)《仲裁法》中有關(guān)仲裁協(xié)議的規(guī)定，明確寫明請(qǐng)求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)和選定的仲裁委員會(huì)。同時(shí)，提單持有人必須明示接受仲裁條款，這樣的仲裁條款才有可能被認(rèn)定為是有效。除此之外，不管是一般并入條款還是已經(jīng)明確約定了仲裁條款的特殊并入條款，都將被認(rèn)定為無(wú)效[10]。與世界上的潮流相比，這一做法顯得有些保守。

筆者認(rèn)為，作為志在建設(shè)航運(yùn)強(qiáng)國(guó)和仲裁中心的中國(guó)來(lái)說(shuō)，如此嚴(yán)格的限制仲裁并入條款顯然阻礙了我國(guó)在這一領(lǐng)域的發(fā)展，也不利于樹立我國(guó)的大國(guó)形象。在越來(lái)越多的國(guó)家承認(rèn)提單仲裁條款效力的情況下，我國(guó)現(xiàn)行立法司法實(shí)踐也應(yīng)適應(yīng)這一形勢(shì)的需要，若過(guò)分強(qiáng)調(diào)提單持有人“明示接受”這一要件，無(wú)異于要求在提單簽發(fā)人與持有人之間的新的仲裁條款的達(dá)成，并未真正賦予原提單仲裁條款的法律效力。同時(shí)，作為《紐約公約》的締約國(guó)，這也該公約支持仲裁的宗旨不符。筆者建議，我國(guó)可以參照英國(guó)的做法，將載明仲裁條款并入的特殊并入條款認(rèn)定為有效，從而不斷開放我國(guó)的仲裁環(huán)境，進(jìn)而提升我國(guó)在國(guó)際航運(yùn)和仲裁領(lǐng)域內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)力，以早日實(shí)現(xiàn)建設(shè)航運(yùn)強(qiáng)國(guó)和仲裁中心的目標(biāo)。

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[6] 楊良宜.提單及其付運(yùn)單證[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001：325.

[7] Thomas & Co.，Ltd.V.Portsea Steamship Company，Ltd.，1912.

[8] 劉曉紅.論提單中仲裁條款的效力[J].政治與法律，2004，（3）：59.

[9] 最高人民法院.[2011]民四他字第47號(hào)復(fù)函，[2012]民四他字第56號(hào)復(fù)函[G]//萬(wàn)鄂湘.涉外商事海事審判指導(dǎo)（第25輯）.北京：人民法院出版社，2013：144.

[10] 宋金鳳.并入租約的仲裁條款有關(guān)法律問(wèn)題的思考[J].珠江水運(yùn)，2005，（4）：34.

[責(zé)任編輯 李春蓮]