苗金強(qiáng)

摘要：利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益，是指存在緊急避險(xiǎn)之客觀情狀，但行為人主觀上卻存有利用此情狀以達(dá)犯罪目的之意思的情形。以“類電車難題”為例，根據(jù)行為無價(jià)值的立場(chǎng)得出無罪結(jié)論，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值的立場(chǎng)導(dǎo)出有罪結(jié)論。違法性的判斷，結(jié)果無價(jià)值更具優(yōu)勢(shì)。據(jù)此，緊急避險(xiǎn)阻卻犯罪或者是因?yàn)樾袨榈倪`法性阻卻或者是行為人的責(zé)任阻卻，而偶然避險(xiǎn)阻卻犯罪只能是行為的違法性阻卻；在符合緊急避險(xiǎn)客觀條件的情況下，如果行為造成了生命法益侵犯的后果，并不阻卻違法，而且行為人有犯罪故意，則成立故意犯罪；如果行為本身沒有造成生命法益侵犯的后果，只是造成財(cái)產(chǎn)法益或身體法益的侵害，在仍然滿足優(yōu)勢(shì)利益的條件下，則阻卻違法性。行為人故意引起危險(xiǎn)，以緊急避險(xiǎn)為借口侵犯他人法益的事例，其違法性的認(rèn)定在于法益侵犯事實(shí)可以歸屬于前行為，此認(rèn)定思路與利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益的情形又略有不同。

關(guān)鍵詞：緊急避險(xiǎn)；偶然避險(xiǎn)；行為無價(jià)值；結(jié)果無價(jià)值

中圖分類號(hào)： D914文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：16720539（2016）06003807

一、問題的詮釋與意義

緊急避險(xiǎn)是我國(guó)刑法明文規(guī)定的犯罪阻卻事由。盡管對(duì)于緊急避險(xiǎn)的性質(zhì)在學(xué)理上有諸多說法，但基本上得到公認(rèn)的是，緊急避險(xiǎn)在一般情形下阻卻違法，在特殊情形下阻卻責(zé)任（1）。符合緊急避險(xiǎn)一般條件但超過必要限度的屬避險(xiǎn)過當(dāng)，在學(xué)理上，也有學(xué)者稱之為減免罪責(zé)的緊急避險(xiǎn)（Der entschuldigende notstand）。在我國(guó)，避險(xiǎn)過當(dāng)不是緊急避險(xiǎn)（2），避險(xiǎn)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但應(yīng)減輕或者免除刑罰。因而，在符合緊急避險(xiǎn)一般條件的情況下，行為人對(duì)無辜第三人實(shí)施侵害行為的可能阻卻犯罪或者得以減免處罰。然而，對(duì)于行為人利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益的情形是否也應(yīng)阻卻犯罪或得以減免處罰，需要在學(xué)理上加以討論。

所謂利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益，是指存在緊急避險(xiǎn)之客觀情狀，但行為人主觀上卻存有利用此情狀以達(dá)犯罪目的之意思。例如，在A號(hào)鐵軌上有5個(gè)小孩在玩耍，B號(hào)鐵軌上有小孩乙在玩耍；列車原本會(huì)通過A號(hào)鐵軌致死5個(gè)不知情的小孩，但甲（成年人）認(rèn)識(shí)到可以拉動(dòng)拉桿使列車改道B號(hào)鐵軌撞死懷恨已久的小孩乙；甲拉動(dòng)拉桿使列車順利撞死小孩乙（3）。在此案例中，甲的殺人行為同時(shí)符合緊急避險(xiǎn)的客觀條件。根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論的避險(xiǎn)意識(shí)不必要說，可以認(rèn)為，甲的“避險(xiǎn)”行為符合緊急避險(xiǎn)的客觀成立條件，甲的行為成立緊急避險(xiǎn)而應(yīng)阻卻犯罪。然而，這明顯存在問題：如果認(rèn)定甲的行為不構(gòu)成犯罪，在已有故意殺人之法益侵犯后果及故意責(zé)任的前提下，意味著甲的行為不能得到應(yīng)有的處罰，這顯然不合適；但是，認(rèn)定甲的行為成立故意殺人罪，則又與甲的行為符合緊急避險(xiǎn)這一事實(shí)相矛盾。如果采取行為無價(jià)值論的避險(xiǎn)意識(shí)必要說，似乎對(duì)此問題的解決沒有障礙。即是，對(duì)于此種利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益行為的情形，可以認(rèn)為由于甲只有犯罪故意而沒有避險(xiǎn)意識(shí)，不成立緊急避險(xiǎn)，而符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成。但是，行為人甲完全可以辯稱自己既有避險(xiǎn)意識(shí)也有犯罪故意。那么行為無價(jià)值論對(duì)這一問題的解決則力有不逮。結(jié)局是，根據(jù)行為無價(jià)值論，甲的行為也只能成立緊急避險(xiǎn)而無從處罰其殺人行為。

故而，在刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)上，如何解決這一“類電車難題”，需要從實(shí)質(zhì)的違法性內(nèi)部加以檢討、分析。而此問題的解決對(duì)違法性論、違法阻卻事由的深入理解大有裨益。

二、行為無價(jià)與結(jié)果無價(jià)的解釋分歧

（一）前提厘定：與偶然避險(xiǎn)的差異

利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益行為的情形與偶然避險(xiǎn)在客觀上存有類似，但其與偶然避險(xiǎn)并非同一回事。厘定其與偶然避險(xiǎn)之間存在的差異，是本文進(jìn)行討論的前提。

偶然避險(xiǎn)是指，行為人并無避險(xiǎn)意識(shí)，其故意或者過失實(shí)施的侵害行為巧合緊急避險(xiǎn)的客觀要件。例如，女教師丙與戀人決定于教師公寓殉情自殺，打開煤氣關(guān)上門窗后兩人睡去，而恰好學(xué)生丁路過教師公寓，出于報(bào)復(fù)女老師丙的目的，丁掏出彈弓瞄準(zhǔn)公寓連射幾發(fā)，數(shù)扇玻璃窗戶應(yīng)聲破碎，女教師丙和戀人因此獲救。此案例中，丁沒有認(rèn)識(shí)到女教師和戀人處于危險(xiǎn)的境地，丁也沒有避險(xiǎn)意志，丁的行為符合故意毀壞財(cái)物的構(gòu)成要件，但其故意毀壞財(cái)物的行為卻巧合緊急避險(xiǎn)的客觀要件。換言之，偶然避險(xiǎn)在客觀上有一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為，而且此行為符合緊急避險(xiǎn)的客觀要件。根據(jù)行為無價(jià)值論，“違法性是由結(jié)果非價(jià)與行為非價(jià)所共同組成。猶如構(gòu)成要件由客觀要素與主觀要素共同組成一般，阻卻違法事由的構(gòu)成要件包含了客觀的阻卻違法要素與主觀的阻卻違法要素，兩者同時(shí)存在始能阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)行為的違法性”[1]174，偶然避險(xiǎn)在客觀上符合阻卻違法的情狀，但行為人在主觀上并不具有避險(xiǎn)意識(shí)，也即是沒有主觀的阻卻違法要素，因而偶然避險(xiǎn)不是緊急避險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。根據(jù)結(jié)果無價(jià)值論，違法性的根據(jù)在于客觀的法益侵犯后果，成立犯罪需要具備相應(yīng)的主觀責(zé)任，但“并不意味著不成立犯罪的行為也必須主客觀相一致”[2]197；“違法阻卻事由的基準(zhǔn)和原理是法益的欠缺和法益衡量”[3]106，由于偶然避險(xiǎn)保護(hù)了更大的法益，其損害較小法益的行為阻卻違法，因而偶然避險(xiǎn)也是緊急避險(xiǎn)應(yīng)阻卻犯罪。

利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益行為的情形，其客觀上存在一個(gè)符合構(gòu)成要件的行為，而且此行為表現(xiàn)為損害較小的法益保護(hù)更大的法益。就前述之“類電車難題”而言，此案例可以分為兩種情況，其一，甲只具有殺人的故意而沒有避險(xiǎn)的意識(shí)；其二，甲不僅具有殺人的故意也具有避險(xiǎn)的意識(shí)。第一種情況，具體而言，是指行為人甲沒認(rèn)識(shí)到A號(hào)線上有5個(gè)小孩在玩耍，其自然不可能有避險(xiǎn)意識(shí)，其拉動(dòng)拉桿的故意殺人行為雖然造成小孩乙的死亡，但客觀上保護(hù)了5個(gè)小孩的生命。但是，此種情況，甲的行為無疑屬于偶然避險(xiǎn)，應(yīng)作為偶然避險(xiǎn)加以討論，確定甲是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。第二種情況是指行為人甲認(rèn)識(shí)到A號(hào)線上有5個(gè)小孩在玩耍，5個(gè)小孩的生命處于現(xiàn)實(shí)的、正在發(fā)生的危險(xiǎn)中，而甲具有殺害小孩乙的故意。其與偶然避險(xiǎn)的區(qū)別在于，甲不僅具有犯罪故意而且具有避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)，而偶然避險(xiǎn)沒有避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)，行為人只有犯罪故意或者過失。根據(jù)案例事實(shí)，也許有人會(huì)認(rèn)為甲有避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)但不一定有避險(xiǎn)意志，自然也不一定有避險(xiǎn)意識(shí)。然而，沒有避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)就沒有避險(xiǎn)意志，避險(xiǎn)意志本身不是避險(xiǎn)意識(shí)的重點(diǎn)（4）。申言之，在“類電車難題”中，甲對(duì)5個(gè)小孩的生命處于現(xiàn)實(shí)、正在發(fā)生的危險(xiǎn)中有明確的認(rèn)識(shí)，甲拉動(dòng)拉桿的行為可能是出于純粹犯罪目的，但認(rèn)定其同時(shí)具有犯罪故意與避險(xiǎn)意識(shí)并不矛盾；并且，甲在具有明確的避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)的前提下拉動(dòng)了拉桿，即便行為人內(nèi)心確實(shí)沒有避險(xiǎn)意志（拯救5個(gè)小孩的生命）而純粹只是想殺死乙，但根據(jù)社會(huì)一般觀念否認(rèn)其具有避險(xiǎn)意志也不合邏輯（因?yàn)榫哂斜茈U(xiǎn)認(rèn)識(shí)而又為一定舉動(dòng)必然就具有避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)）。否則，若否認(rèn)甲具有避險(xiǎn)意識(shí)，則此案例與偶然避險(xiǎn)沒有根本的差異，討論也無任何意義（5）。

故而，需要明確的是， 在“類電車難題”中，行為人甲對(duì)A號(hào)線上5個(gè)小孩的生命法益處于危險(xiǎn)的事實(shí)有所認(rèn)識(shí)，若沒有此認(rèn)識(shí)則應(yīng)屬于偶然避險(xiǎn)的范疇。概言之，關(guān)于偶然避險(xiǎn)與作為本文討論中心的“類電車難題”的差異在于，在偶然避險(xiǎn)中，行為人沒有避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)，自然也沒有避險(xiǎn)意識(shí)；在“類電車難題”中，行為人有避險(xiǎn)意識(shí)，并且有犯罪故意。

（二）行為無價(jià)值的立場(chǎng)與解釋

關(guān)于實(shí)質(zhì)的違法性理論，歷來存在行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的爭(zhēng)論。行為無價(jià)值論也稱之為人的違法論，其否定評(píng)價(jià)的對(duì)象是與結(jié)果切斷的行為本身與行為人的主觀意思，其違法性的根據(jù)在于行為本身的惡、行為人的內(nèi)心惡。其中，完全不考慮法益侵害及其危險(xiǎn)，僅將人的“意思”作為違法判斷基礎(chǔ)的立場(chǎng)，可謂“一元的違法論”或者“主觀的一元的行為無價(jià)值論”；不僅將行為人的“意思”，而且將法益侵害及其危險(xiǎn)也作為違法性判斷基礎(chǔ)的立場(chǎng)，可謂“二元的違法論”或者“二元的行為無價(jià)值論”[4]10?！爱?dāng)今的行為無價(jià)值論都可謂二元的行為無價(jià)值論，換言之，二元論是行為無價(jià)值論的多數(shù)說”[4]15。

行為無價(jià)值論（二元論）的立場(chǎng)在于，“犯罪行為的不法性（Unrechtsgehalt）是根據(jù)它的結(jié)果無價(jià)值（Erfolgsunwert）——對(duì)受到保護(hù)客體的侵犯和危害——和行為無價(jià)值（Handlungsunwert）——在行為實(shí)施中使用的方式和形式——來確定”[5]9。換言之，“刑事不法指經(jīng)刑法規(guī)范所否定的具有負(fù)面的價(jià)值判斷的行為本身而言，包括結(jié)果不法（結(jié)果非價(jià)）與行為不法（行為非價(jià)）。前者是指行為所造成的法益破壞或違反的結(jié)果（法益侵犯——引者注）；后者是指法益破壞行為或義務(wù)違反行為的行為方式（規(guī)范違反——引者注）。行為必須兼具結(jié)果不法與行為不法，始足以構(gòu)成刑事不法”[6]105。具體而言，若特定行為只有法益侵犯（結(jié)果無價(jià)）但沒有違反刑法規(guī)范（行為無價(jià)），則必然不具有刑法上的違法性（法益侵犯性），如到期不履行合同而造成財(cái)產(chǎn)損失的，因并未違反刑法規(guī)范故不具有刑事違法性或者說不具有刑事不法性。

行為無價(jià)值論（二元論）認(rèn)為，違法性由結(jié)果無價(jià)與行為無價(jià)所共同組成，反映違法性的構(gòu)成要件包含客觀要素和主觀要素；阻卻違法事由也必須同時(shí)包含客觀的阻卻違法要素與主觀的阻卻違法要素（主觀的正當(dāng)化要素），兩者同時(shí)存在始能阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)行為的違法性。也即是說，“一種舉止行為，只有在行為無價(jià)值和結(jié)果無價(jià)值同樣都被取消時(shí)，才能是合法的”[7]415。例如，以正當(dāng)防衛(wèi)為例，張三以傷害的故意毆打迎面走來的仇人李四，事實(shí)上李四懷揣自制左輪手槍想打死張三，盡管張三該當(dāng)故意傷害構(gòu)成要件的行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但張三只有犯罪故意，沒有對(duì)防衛(wèi)客觀情狀的認(rèn)識(shí)（沒有認(rèn)識(shí)到李四打算槍殺自己），也沒有防衛(wèi)意志（并非出于為防衛(wèi)自己的生命而毆打李四），故不能阻卻其傷害行為的違法性?！斑@種當(dāng)今刑法普遍接受的觀點(diǎn)，也稱之為主觀阻卻違法要素學(xué)說。據(jù)此，正當(dāng)防衛(wèi)須有防衛(wèi)意思、緊急避難須有避險(xiǎn)意思、得被害人承諾之行為須已認(rèn)識(shí)到被害人放棄法益之保護(hù)等”[1]174。

由于行為無價(jià)值肯定主觀的阻卻違法要素，成立緊急避險(xiǎn)除了必須存在客觀的避險(xiǎn)情狀之外，還要求行為人主觀上有避險(xiǎn)的意思，也即是所謂避險(xiǎn)意識(shí)必要說。對(duì)于偶然避險(xiǎn)的情形，由于行為人沒有避險(xiǎn)意識(shí)只有犯罪故意，因而在行為無價(jià)值看來其并不能阻卻符合構(gòu)成要件行為的違法性，唯一的爭(zhēng)論在于究應(yīng)課以行為人既遂還是未遂責(zé)任。而對(duì)于利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益的情形，行為人既存在避險(xiǎn)意識(shí)也存在犯罪故意，如何處理此種情形，行為無價(jià)值論也給出了回應(yīng)。如林鈺雄教授對(duì)于防衛(wèi)意思的論述，“縱使防衛(wèi)者是出于憤怒、復(fù)仇等其他動(dòng)機(jī)或目的，但除非這是行為人行為的唯一理由，否則，在其他目的與防衛(wèi)意思并存的情形，也不因而否定防衛(wèi)意思的存在”[1]195。對(duì)之于緊急避險(xiǎn)也是同樣理解，即是，在犯罪故意和避險(xiǎn)意思同時(shí)存在的情形下，不能否定避險(xiǎn)意思的存在。因而，對(duì)于“類電車難題”的解釋，根據(jù)行為無價(jià)值論的立場(chǎng)以及邏輯，行為無價(jià)值論的回答則在于：由于避險(xiǎn)意思至少包括對(duì)緊急危難情狀的“認(rèn)知”，而甲認(rèn)識(shí)到5個(gè)小孩處于危難的情狀，故應(yīng)當(dāng)肯定甲具有緊急避險(xiǎn)的意思；準(zhǔn)此，甲符合故意殺人構(gòu)成要件的行為既符合客觀的阻卻違法要素，也滿足主觀的阻卻違法要素，因而其違法性已被阻卻。也即是說，對(duì)于利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益的情形，行為無價(jià)值論的回答是不成立犯罪。但是這種結(jié)論似乎會(huì)侵害國(guó)民的一般法感情，而對(duì)于此，行為無價(jià)值論似乎也只能根據(jù)法秩序統(tǒng)一的原理肯定甲行為的民事不法性加以適當(dāng)?shù)亍皬浹a(bǔ)”。

（三）結(jié)果無價(jià)值論的立場(chǎng)及解釋

結(jié)果無價(jià)值從刑法的目的（任務(wù)）出發(fā)對(duì)違法性的實(shí)質(zhì)進(jìn)行詮釋?！坝捎谛谭ǖ哪康暮腿蝿?wù)是保護(hù)法益，所以，引起法益侵害及其危險(xiǎn)，就是刑法禁止的對(duì)象，違法性的實(shí)質(zhì)就是引起結(jié)果無價(jià)值”[3]105。換言之，違法性評(píng)價(jià)的對(duì)象是行為引起的法益侵犯后果（實(shí)害后果與危險(xiǎn)后果）；其違法性的根據(jù)在于法益侵犯后果的惡或者說結(jié)果惡。因而，對(duì)于沒有侵犯刑法保護(hù)法益的行為，或者說沒有引起法益侵犯后果的行為，并不為刑法所關(guān)心，并且，刑法不能單純以行為人的主觀惡性嚴(yán)重為由而處罰這種行為。

關(guān)于違法阻卻事由的原理，一般認(rèn)為行為無價(jià)值主張社會(huì)相當(dāng)性說，但社會(huì)相當(dāng)性說自產(chǎn)生之初便伴隨著批評(píng)的聲音。結(jié)果無價(jià)值基于刑法的法益保護(hù)目的，出于對(duì)社會(huì)相當(dāng)性說不明確性的“救濟(jì)”，提出違法阻卻事由的根據(jù)在于法益衡量?！捌渚唧w原理又分為利益闕如原理與優(yōu)勢(shì)利益的原理”[2]189。前者是指不存在刑法保護(hù)的法益或者存在不值得刑法保護(hù)法益的情形，如被害人承諾與推定承諾的情形。后者是指行為人保護(hù)的法益比損害的法益在整體衡量上處于明顯的優(yōu)勢(shì)地位，并且被損害的法益處于難以避免的地位，如正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)。

對(duì)于緊急避險(xiǎn)的構(gòu)造，由于結(jié)果無價(jià)值否定主觀的正當(dāng)化要素或者說阻卻違法的主觀要素，因而不要求行為人具有避險(xiǎn)意識(shí)。原因主要有四：其一，緊急避險(xiǎn)的本相是兩種法益之間的沖突，當(dāng)保護(hù)的法益明顯優(yōu)于損害的法益，并且損害的法益處于不可避免的“犧牲”地位，行為引起的損害就不足以喚起違法性，或者說不能認(rèn)為違反了刑法的目的，刑法也就不能干預(yù)；其二，從現(xiàn)實(shí)情況來講，無論是緊急避險(xiǎn)還是正當(dāng)防衛(wèi)，行為人面臨的都是突發(fā)的情況，出于一般人的考慮，行為人都會(huì)有避險(xiǎn)意識(shí)以及防衛(wèi)意識(shí)。在符合客觀的避險(xiǎn)條件下，要求行為人具有明確的避險(xiǎn)意識(shí)方能緊急避險(xiǎn)，不符合一般人的知能情況也會(huì)限縮緊急避險(xiǎn)的成立范圍，不利于公民避險(xiǎn)權(quán)的實(shí)施；其三，行為無價(jià)值論的構(gòu)成要件包含客觀的違法要素以及主觀的違法要素，因而主張緊急避險(xiǎn)也必須具備客觀要素和主觀要素。但是，即便要求緊急避險(xiǎn)具備主觀要素，若是特定情形不具備主觀要素其直接后果是不成立緊急避險(xiǎn)，而不是直接構(gòu)成犯罪；其四，就條文的解釋來講，盡管各國(guó)刑法典關(guān)于緊急避險(xiǎn)的法律規(guī)定，都使用了“為了保護(hù)……”之類的表述，但據(jù)此即得出成立緊急避險(xiǎn)必須要求具有主觀的正當(dāng)化要素的結(jié)論，不一定符合刑法條文的真實(shí)含義[6]。故而，偶然避險(xiǎn)也是緊急避險(xiǎn)，阻卻犯罪。

而對(duì)于“類電車難題”的處理，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值，“不得已通過侵害生命保護(hù)其他生命的避險(xiǎn)行為，雖然不排除成立違法阻卻事由的可能性，但通常應(yīng)作為責(zé)任阻卻事由。因?yàn)槿说纳荒茏鳛樗说氖侄?，所以，通過侵害生命保護(hù)其他生命的避險(xiǎn)行為，通常具有違法性”[2]207。原因在于，緊急避險(xiǎn)本身是兩種法益之間的沖突，這一點(diǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)有根本區(qū)別；如果認(rèn)為以侵害生命保護(hù)其他生命行為阻卻違法性，則意味著無辜受侵害人以及第三人不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，這顯然不能被接受。所以，甲的行為客觀上避免了5個(gè)小孩的死亡，但造成了乙小孩的死亡，其行為仍然不可避免地具有違法性，也即是其行為仍然造成了法益侵犯的后果。另一方面，甲主觀上對(duì)此法益侵犯后果具有故意的責(zé)任，故甲成立犯罪。

三、結(jié)果無價(jià)值的堅(jiān)持與有罪結(jié)論的檢視

由于對(duì)違法性實(shí)質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值對(duì)違法阻卻事由的原理以及緊急避險(xiǎn)的構(gòu)造存有不同的看法。對(duì)“類電車難題”的處理，兩者也存在明顯的分歧（7）。本文認(rèn)為“類電車難題”應(yīng)做有罪結(jié)論。

（一）結(jié)果無價(jià)值的違法性論有比較優(yōu)勢(shì)

結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值對(duì)違法阻卻原理、違法阻卻事由的構(gòu)造、違法要素的內(nèi)容、犯罪論的構(gòu)造有顯著的影響，但是在大多數(shù)情況下，針對(duì)同一刑法問題的解釋，兩者結(jié)論是一致的，只存在解釋思路的差別。但是，這并不代表在違法論上可以搖擺不定、模糊不清，使得刑法理論只注重問題的解決而忽略體系的內(nèi)在統(tǒng)一性。因而，對(duì)于“類電車難題”的解釋，首先需要明確何種違法論更有優(yōu)勢(shì)。

首先，犯罪的實(shí)體是違法與責(zé)任。違法只能是客觀的違法，責(zé)任只能是主觀的責(zé)任。因而，違法性的判斷應(yīng)當(dāng)是客觀的判斷是否存在刑法禁止的法益侵犯事實(shí)；責(zé)任的判斷只能是在已經(jīng)查明有違法事實(shí)的情況下，解決是否能夠歸咎以及在何種范圍上歸咎于行為人，要求行為人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的問題。結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值都是關(guān)于違法性的兩種不同認(rèn)識(shí)，但行為無價(jià)值重視“人的”這種不法因素（即主觀意思），使得違法性的判斷不可避免地?fù)诫s了主觀要素。此種觀念走向極端便是一元的行為無價(jià)值（志向無價(jià)值），使得違法評(píng)價(jià)的對(duì)象純粹是行為人侵害法益的主觀惡意，這顯然是主觀主義刑法觀的死灰復(fù)燃（雖然主觀主義仍未蕩除殆盡）。而結(jié)果無價(jià)值以客觀違法性論出發(fā)，認(rèn)為違法評(píng)價(jià)的對(duì)象只能是行為引起的法益侵犯后果，從根源上杜絕主觀主義的滲透，使得刑法不能單純以行為人主觀惡劣而不顧是否有法益侵犯后果便予法定（8）。因而，對(duì)于誤把白糖當(dāng)砒霜實(shí)施的故意殺人或投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值盡管行為人主觀惡劣但是事實(shí)上并無法益侵犯后果所以并不構(gòu)成犯罪，但行為無價(jià)值卻可能當(dāng)作犯罪未遂處理。

其次，“將什么行為作為禁止對(duì)象，是由以什么為目的而禁止來決定的。在此意義上說，對(duì)實(shí)質(zhì)違法性概念、對(duì)違法性實(shí)質(zhì)的理解，由來于刑法的目的與任務(wù)”[3]101。行為無價(jià)值認(rèn)為，刑法的目的在于法益保護(hù)以及規(guī)范效力的維護(hù)，刑法禁止的行為是違反規(guī)范的行為[8]125—135。但是這存在問題：其一，規(guī)范至上的觀念是忽視人主體性的結(jié)果，把人當(dāng)工具，而不把人當(dāng)目的；其二，既然行為無價(jià)值也承認(rèn)法益保護(hù)是刑法的目的，就沒必要再?gòu)?qiáng)調(diào)維護(hù)規(guī)范的效力，因?yàn)榫S護(hù)規(guī)范的效力只能算是法益保護(hù)的反射效果（因?yàn)樾谭ㄊ菍⑶址阜ㄒ娴男袨橐?guī)定為犯罪而形成規(guī)范，保護(hù)法益自然也維護(hù)了規(guī)范的效力）[9]99—114；其三，維護(hù)規(guī)范與法益保護(hù)容易產(chǎn)生緊張關(guān)系，而這種緊張關(guān)系根源于規(guī)則功利主義與行為功利主義的對(duì)立，如果將規(guī)范效力的維護(hù)與法益保護(hù)并列為刑法目的，事實(shí)上不利于法益保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。

再次，就違法阻卻事由的構(gòu)造而言，大多數(shù)行為無價(jià)值論者認(rèn)為，由于構(gòu)成要件包含主觀的、客觀的違法要素，因而違法阻卻事由的構(gòu)造也應(yīng)當(dāng)包含主觀的阻卻違法要素。但是這種主觀的正當(dāng)化要素不一定有實(shí)質(zhì)根據(jù)。前文指出，即使承認(rèn)應(yīng)當(dāng)包含主觀的阻卻違法要素，但沒有這種要素也不等于直接構(gòu)成犯罪。而且，行為無價(jià)值論主張主觀的違法要素（故意、過失、目的、動(dòng)機(jī)），使得違法與責(zé)任相混淆，犯罪的判斷陷入整體性，使構(gòu)成要件的類型化意義喪失殆盡。因而，在這一點(diǎn)上，行為無價(jià)值論也無優(yōu)勢(shì)。

最后，原本構(gòu)成要件只是違法行為類型，客觀地反映行為的違法性，但行為無價(jià)值的構(gòu)成要件卻逐漸成為違法有責(zé)類型，不僅反映違法而且反映責(zé)任。這種做法固然有其存在的合理性（行為無價(jià)值是德國(guó)目前的通說），并且不同的刑法理論有其特定的歷史使命。但是，中國(guó)的刑法理論目前處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，傳統(tǒng)的以四要件為核心的刑法理論必將成為歷史，其深層原因乃是四要件系法律工具主義的產(chǎn)物，根本不能克服從主觀到客觀恣意的定罪量刑模式，并不能服務(wù)于現(xiàn)代法治。而違法類型說的構(gòu)成要件論的產(chǎn)生即是以克服刑法適用的危險(xiǎn)，因而為了避免重蹈四要件理論的覆轍，中國(guó)當(dāng)下需要以結(jié)果無價(jià)值為中心的刑法理論，一則繁榮刑法理論、關(guān)照司法實(shí)踐，二則形塑客觀到主觀的犯罪評(píng)價(jià)模式。

此外，關(guān)于其他一些具體問題的處理，結(jié)果無價(jià)值更具優(yōu)勢(shì)，比如，關(guān)于目的犯、表現(xiàn)犯、傾向犯、動(dòng)機(jī)犯的問題。以火車賣唱乞討案為例，可以肯定的是賣唱乞討的行為侵犯了尋釁滋事的保護(hù)法益，行為人的目的或者說動(dòng)機(jī)在于取得財(cái)物。由于行為無價(jià)值主張主觀的違法要素，對(duì)于沒有“流氓動(dòng)機(jī)”的尋釁滋事行為，不具有行為無價(jià)值，不構(gòu)成尋釁滋事罪；另一方面，行為人主觀上有勒索財(cái)物或者強(qiáng)迫交易的故意，但行為人又沒有敲詐勒索的行為以及強(qiáng)迫交易的行為。照此思路，結(jié)局是無罪。而結(jié)果無價(jià)值否認(rèn)主觀的違法要素，目的和動(dòng)機(jī)基本屬于責(zé)任要素而并不影響違法性（9）。故此，成立尋釁滋事罪不要求有“流氓動(dòng)機(jī)”，只要有故意責(zé)任即可；賣唱乞討的行為構(gòu)成尋釁滋事罪。

（二）有罪結(jié)論的檢視

上文述，根據(jù)結(jié)果無價(jià)值的一般推理，對(duì)“類電車難題”的解釋為不成立緊急避險(xiǎn)而成立故意殺人罪。此結(jié)論仍需要進(jìn)一步檢視。

首先，應(yīng)當(dāng)正視兩個(gè)問題：其一，結(jié)果無價(jià)值論對(duì)于偶然避險(xiǎn)的回答是不成立犯罪，偶然避險(xiǎn)與“類電車難題”的差別在于甲具有避險(xiǎn)意識(shí)，但結(jié)果無價(jià)值論本身否定避險(xiǎn)意識(shí)卻又得出甲成立犯罪的結(jié)論，似乎存在矛盾；其二，上述有罪結(jié)論的得出是由“類電車難題”本身具有的特殊性決定的，對(duì)于“類電車難題”尚可依據(jù)“阻卻責(zé)任的避險(xiǎn)行為本身具有違法性”加以解決，但是對(duì)于利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益這一類問題是否也能照此處理則又有疑問。對(duì)“類電車難題”再改編說明之：假設(shè)在B鐵軌上不是小孩乙，而是小孩乙家中的一頭牛（市價(jià)一萬二），而甲出于報(bào)復(fù)小孩乙的目的拉下拉桿使得牛順利被撞死，5個(gè)小孩性命得保。顯然，甲的行為屬于以侵犯財(cái)產(chǎn)法益保護(hù)生命法益的緊急避險(xiǎn)行為，其故意毀壞財(cái)物的行為阻卻違法。

針對(duì)第一個(gè)問題，一般認(rèn)為，偶然避險(xiǎn)之所以具有“偶然”的定在，乃是由于行為人沒有避險(xiǎn)認(rèn)（意）識(shí)而行為巧合緊急避險(xiǎn)的客觀條件，如果行為人有避險(xiǎn)認(rèn)（意）識(shí)，就屬于緊急避險(xiǎn)。由于偶然避險(xiǎn)與緊急避險(xiǎn)的法律后果完全等同，而在結(jié)果無價(jià)值的視域中主觀的正當(dāng)化要素是沒有必要的，故而偶然避險(xiǎn)一詞完全可以棄用；若堅(jiān)持保留偶然避險(xiǎn)的用詞，根據(jù)形式邏輯，可以認(rèn)為偶然避險(xiǎn)與緊急避險(xiǎn)的區(qū)別在于，偶然避險(xiǎn)沒有避險(xiǎn)意識(shí)，而緊急避險(xiǎn)有避險(xiǎn)意識(shí)。偶然避險(xiǎn)阻卻犯罪，前提在于行為保護(hù)了優(yōu)越法益而阻卻違法，因?yàn)榕既槐茈U(xiǎn)的行為人沒有避險(xiǎn)意識(shí)但是有犯罪故意或過失；而在“以生命換取生命”的情形，行為仍具有違法性。也即是，“對(duì)于人的生命以及相當(dāng)于生命的身體重要部分的侵害，無法通過緊急避險(xiǎn)而阻卻違法性”[3]139。概言之，緊急避險(xiǎn)阻卻犯罪可能是因?yàn)樾袨榈倪`法性阻卻或者是行為人的責(zé)任阻卻，而偶然避險(xiǎn)阻卻犯罪只能是行為的違法性阻卻。故而，在“類電車難題”中，甲具有避險(xiǎn)意識(shí)與甲行為成立犯罪并不矛盾。

針對(duì)第二個(gè)問題，“類電車難題”的特殊性在于，甲行為造成了侵害生命的后果，而且甲具有犯罪故意。而利用緊急避險(xiǎn)侵害他人法益的并非都是造成侵害生命法益的情形。因而，對(duì)于應(yīng)當(dāng)分情形處理此類案例。在符合緊急避險(xiǎn)客觀條件的情況下，首先，如果行為造成了生命法益侵犯的后果，行為并不阻卻違法，若是行為人有犯罪故意，則成立故意犯罪；如果行為本身沒有造成生命法益侵犯的后果，只是造成財(cái)產(chǎn)法益或身體法益的侵害，在仍然保護(hù)了優(yōu)勢(shì)利益的條件下，行為本身阻卻違法。因而，對(duì)于“類電車難題”再改編的情形，由于甲侵害的是財(cái)產(chǎn)法益，但甲的行為保護(hù)了生命法益，因而其毀壞財(cái)物的行為并不阻卻違法，盡管甲有犯罪故意，也不成立犯罪。

四、結(jié)語

行為人故意引起危險(xiǎn)，以緊急避險(xiǎn)為借口侵犯他人法益的事例，與本文討論的利用緊急避險(xiǎn)實(shí)施侵害法益的情形，差別在于前者的危險(xiǎn)由行為人故意引起，后者的危險(xiǎn)并非由行為人引起，并且前者沒有避險(xiǎn)意識(shí)而后者有避險(xiǎn)認(rèn)（意）識(shí)。結(jié)論上，兩者都成立犯罪，但認(rèn)定的思路不一樣。

前者的實(shí)質(zhì)是故意制造法益沖突。行為人實(shí)施了兩個(gè)行為，其一為引起危險(xiǎn)的行為，其二為“避險(xiǎn)行為”。盡管后行為符合緊急避險(xiǎn)的客觀條件，而且行為人也可以辯稱自己具有避險(xiǎn)意識(shí)，并認(rèn)定后行為不具有違法性，但后行為引起的法益侵犯事實(shí)仍可以歸屬于前行為。對(duì)“類電車難題”又一次改編說明：假設(shè)B鐵軌上沒有任何人，甲將小孩乙引誘到B鐵軌上，然后拉動(dòng)拉桿。原本并不存在法益沖突，而甲故意制造了法益沖突的事態(tài)，盡管甲拉動(dòng)拉桿的行為避免了5個(gè)小孩的死亡，但小孩乙的死亡仍可以歸屬于其前行為。無論是根據(jù)行為無價(jià)值還是結(jié)果無價(jià)值都會(huì)得出犯罪結(jié)論。并且，此種情形不會(huì)因?yàn)榍趾Φ姆ㄒ娣N類不同而影響判斷。也即是，即便被“犧牲”的法益屬于財(cái)產(chǎn)法益或身體法益，在既能歸屬于前行為且行為人有故意責(zé)任的條件下，當(dāng)然構(gòu)成犯罪。

注釋：

（1）即是德國(guó)的通說，原則上阻卻違法的二分說。

（2）雖然我國(guó)刑法第20條第2款的表述使用了緊急避險(xiǎn)一詞，但此處應(yīng)做補(bǔ)正解釋。

（3）此案例類似于倫理學(xué)領(lǐng)域探討的“電車難題”，但此案例與“電車難題”有根本不同。為方便論述，筆者借用“電車難題”一詞而生造“類電車難題”。無特別說明，全文所指“類電車難題”具備成立緊急避險(xiǎn)的三個(gè)客觀條件，包括現(xiàn)實(shí)、正在發(fā)生的危險(xiǎn)、“不得已”（補(bǔ)充性要件）、限度條件。

（4）結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為成立緊急避險(xiǎn)不要求有避險(xiǎn)意識(shí)，即使要求避險(xiǎn)意識(shí)也應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)。行為無價(jià)值論則認(rèn)為避險(xiǎn)意識(shí)為必要，是否要求避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)和避險(xiǎn)意志同時(shí)具備則有爭(zhēng)論，但基本承認(rèn)避險(xiǎn)意識(shí)的內(nèi)涵至少包括避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)。

（5）因?yàn)橐延写罅康膶W(xué)說著作討論偶然避險(xiǎn)，本文無意附論。

（6）請(qǐng)參考張明楷教授著《行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值》（2012年版）關(guān)于偶然防衛(wèi)有罪既遂說反對(duì)意見第三點(diǎn)。

（7）需要明確的是，針對(duì)“類電車難題”，本文導(dǎo)出的行為無價(jià)值的無罪說與結(jié)果無價(jià)值的有罪說，是根據(jù)兩者各自的立場(chǎng)、邏輯而演繹出來的一般結(jié)論。事實(shí)上，即使持行為無價(jià)值，不同的解釋主體結(jié)論也可能不同。也即是說，根據(jù)行為無價(jià)值也可能得出有罪說。比如，行為無價(jià)值論者完全可以這樣解釋：在犯罪故意和避險(xiǎn)意識(shí)同時(shí)存在的情形下，一般承認(rèn)避險(xiǎn)意識(shí)的存在；然而若是犯罪故意對(duì)行為起決定作用，則應(yīng)否認(rèn)避險(xiǎn)意識(shí)的存在。兩者的區(qū)別可以對(duì)“類電車難題”加以改編說明，假設(shè)甲認(rèn)識(shí)到A號(hào)鐵軌上的5個(gè)小孩之一是自己的兒子，甲既想救自己的兒子亦想殺死自己仇恨的小孩乙，那么甲拉動(dòng)拉桿的行為就是由犯罪故意和避險(xiǎn)意識(shí)共同決定的，而非只由犯罪故意決定，故應(yīng)當(dāng)承認(rèn)甲避險(xiǎn)意識(shí)的存在；對(duì)于“類電車難題”，盡管犯罪故意和避險(xiǎn)意識(shí)同時(shí)存在，但實(shí)質(zhì)上，甲屬于利用犯罪行為巧合緊急避險(xiǎn)的情勢(shì)以避免刑事處罰，對(duì)甲行為起決定作用的仍是犯罪故意。因而，對(duì)于“類電車難題”的解釋，行為無價(jià)值論的回答也可以是：甲行為符合緊急避險(xiǎn)的客觀條件，但甲的行為系出于犯罪故意而非避險(xiǎn)意識(shí)，甲的行為不成立緊急避險(xiǎn)而成立犯罪。但是，不得不承認(rèn)的是，行為無價(jià)值的有罪說十分牽強(qiáng)。

（8）此亦為平野龍一教授所說刑法適用的第二重危險(xiǎn)：行為人主觀惡劣，處罰要求很強(qiáng)烈，而不顧刑法有無法益侵犯便予以處罰。

（9）張明楷教授主張目的、動(dòng)機(jī)為主觀的超過要素，即是此要素不要求存在對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，只要求存在行為人的內(nèi)心即可。此種要素不影響違法性。

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