彭林泉

內(nèi)容摘要：從立法本意來理解，貪污罪的行為人只要使公共財(cái)物脫離了控制，即完成了對公共財(cái)物的非法占有。在貪污賄賂過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)，不宜計(jì)入個(gè)人貪污數(shù)額，可以認(rèn)定為對發(fā)案單位造成的直接經(jīng)濟(jì)損失予以追繳，并在量刑時(shí)酌情考慮。

關(guān)鍵詞：貪污 非法占有 稅費(fèi) 犯罪數(shù)額

【基本案情】

犯罪嫌疑人文某某在擔(dān)任省計(jì)生委副主任、省計(jì)生委科技交流協(xié)會(huì)會(huì)長期間，于2009年以省計(jì)生交流協(xié)會(huì)名義與西部經(jīng)濟(jì)文化研究發(fā)展院（以下簡稱西研院）的唐某合作了“福生苑”老年康復(fù)中心項(xiàng)目。后項(xiàng)目終止，唐某墊付了30多萬元的款項(xiàng)。為了不欠唐某個(gè)人的錢，文某某在省計(jì)生交流協(xié)會(huì)的財(cái)務(wù)賬上列了欠唐某項(xiàng)目款35.045萬元。文某某擔(dān)任省紅會(huì)黨組書記、常務(wù)副會(huì)長后，與大英新區(qū)醫(yī)院（該醫(yī)院為省紅會(huì)所有）院長焦某某商量，于2010年10月28日以省計(jì)生交流協(xié)會(huì)借款的方式從省紅會(huì)大英新區(qū)醫(yī)院借了36.5726萬元轉(zhuǎn)賬到省計(jì)生交流協(xié)會(huì)賬上，省計(jì)交流協(xié)會(huì)向大英新區(qū)醫(yī)院出具了一張借款期為1年的借條。后唐某告訴文某某“福生苑”項(xiàng)目的賠償款30萬元已經(jīng)到賬，文某某說那30萬元就抵唐某的墊付款。文某某將大英新區(qū)醫(yī)院借來準(zhǔn)備還唐某的這35萬余元通過西研院、內(nèi)江東亞建筑有限公司（以下簡稱東亞公司）、四川文秀公司賬戶過賬后，將35萬元人民幣據(jù)為己有。

2011年10月，經(jīng)文某某和焦某某商量，焦某某安排韓某某以實(shí)際購買少量醫(yī)療器械后虛增費(fèi)用的方式從大英新區(qū)醫(yī)院套取62.85萬元醫(yī)療設(shè)備款，其中實(shí)際采購價(jià)值16萬元的婦科手術(shù)儀器一套，支出8.2萬元稅費(fèi)和0.8萬元中標(biāo)服務(wù)費(fèi)，韓某某將剩余37.8526萬元提現(xiàn)給焦某某。焦某某將該款交給省計(jì)交流協(xié)會(huì)出納楚某某存入省計(jì)交流協(xié)會(huì)賬戶，再轉(zhuǎn)回大英新區(qū)醫(yī)院的專用賬戶，沖抵了上述借款。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

對上述犯罪事實(shí)，文某某的貪污金額應(yīng)如何認(rèn)定，在訴訟過程中存在分歧，主要有三種意見：

第一種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定文某某貪污的金額為44萬元。理由是2010年，文某某通過唐某的西研院、胡某某聯(lián)系的內(nèi)江東亞等公司過賬，將大英新區(qū)醫(yī)院35萬余元據(jù)為自有的行為符合貪污罪的犯罪構(gòu)成，行為已經(jīng)實(shí)施完畢，應(yīng)以貪污罪予以追究。以虛假采購名義從大英醫(yī)院套錢的行為，其實(shí)質(zhì)是為了對前一貪污行為的掩蓋而采取的后續(xù)行為，37.8萬元最終也是打回了大英新區(qū)醫(yī)院賬戶，文某某對該筆款并沒有實(shí)際占有。但后續(xù)行為中實(shí)際套取并給國家造成損失的9萬元“稅費(fèi)”應(yīng)認(rèn)定為貪污金額。綜合上述事實(shí)應(yīng)認(rèn)定的貪污金額為35萬元加上9萬元，共計(jì)44萬元。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定文某某貪污的金額為46.85萬元。理由是文某某貪污的行為對象，不是省計(jì)生交流協(xié)會(huì)，而是大英新區(qū)醫(yī)院。2009年，福生苑項(xiàng)目終止后，唐某投入的160萬元未全部退還，所以，文某某在省計(jì)生交流協(xié)會(huì)賬上列了欠唐某項(xiàng)目款35.045萬元。2010年10月28日，文某某以歸還唐某欠款為由，由省計(jì)生交流協(xié)會(huì)向大英醫(yī)院借支36.5726萬元。當(dāng)時(shí)，文某某已經(jīng)在省紅會(huì)任職，是不需要再管省計(jì)生交流協(xié)會(huì)賬的，至于省計(jì)生交流協(xié)會(huì)賬上列的欠唐某的款項(xiàng)由計(jì)生交流協(xié)會(huì)直接支付還是等賠償款都與文某某沒有了關(guān)系。文某某也無權(quán)再?zèng)Q定省計(jì)生交流協(xié)會(huì)是否需要向大英醫(yī)院借款來支付該欠款。因此，文某某是先有了貪污大英新區(qū)醫(yī)院公款的故意，才想通過借用該“福生苑”項(xiàng)目達(dá)到掩蓋其貪污事實(shí)的目的。據(jù)文某某供述“我從大英醫(yī)院借款時(shí)，準(zhǔn)備把福生苑項(xiàng)目開支的發(fā)票交給他們報(bào)賬，當(dāng)時(shí)就沒準(zhǔn)備要還這筆錢”，如果當(dāng)時(shí)大英新區(qū)醫(yī)院將票據(jù)入賬平賬，那么文某某實(shí)際貪污的是大英醫(yī)院的36.5726萬元。但是，由于焦某某提出不符合財(cái)務(wù)制度，文某某只得讓省計(jì)生交流協(xié)向大英醫(yī)院出具了一張借條，并在借款一年到期后伙同焦某某以虛增醫(yī)療器械的方式從大英醫(yī)院套款62.85萬元，扣除實(shí)際采購的婦科手術(shù)儀器16萬元和8.2萬元稅金、0.8萬元中標(biāo)服務(wù)費(fèi)后，由韓某某將剩余的37.8526萬元交給焦某某，并同焦某某及省計(jì)生交流協(xié)會(huì)出納楚某某一起將錢存入省計(jì)生交流協(xié)會(huì)，又以省計(jì)生交流協(xié)會(huì)名義轉(zhuǎn)到大英新區(qū)醫(yī)院沖抵了之前的借款。因此，文某某要貪污只能是貪污大英新區(qū)醫(yī)院的公款。第二，從貪污既遂的節(jié)點(diǎn)上講，雖然2010年10月28日，文某某在大英新區(qū)醫(yī)院將36.5726萬元打到省計(jì)生交流協(xié)會(huì)賬上后，通過省計(jì)生交流協(xié)會(huì)于2010年12月6日轉(zhuǎn)款35.045萬元到西研院，2010年12月10日再轉(zhuǎn)到內(nèi)江東亞建筑公司，2010年12月13日又轉(zhuǎn)到胡某某賬戶，胡某某提現(xiàn)給文某某。但此時(shí)，省計(jì)生交流協(xié)會(huì)賬上還擺了對大英醫(yī)院36.5726萬元的借款，因此，不宜認(rèn)定此時(shí)文某某貪污已經(jīng)既遂，只能看作是一種挪用。而為了達(dá)到自己非法占有之前挪用的35.045萬元的目的，通過虛增醫(yī)療器械從大英醫(yī)院套取62.85萬元，大英醫(yī)院將該款從賬上轉(zhuǎn)出到文某某可以控制的海力公司，此時(shí)，文某某的貪污行為已經(jīng)既遂，扣除實(shí)際采購的婦科手術(shù)儀器16萬元，剩余的46.85萬元應(yīng)當(dāng)一并計(jì)入文某某貪污的數(shù)額。

第三種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定文某某貪污的金額為35.045萬元。理由是從本案的事實(shí)看，文某某具有非法占有的主觀故意，實(shí)際上也達(dá)到其目的。但在貪污過程中，文某某沒有想過要貪污稅費(fèi)，即使想，也無法實(shí)現(xiàn)。因?yàn)槎愘M(fèi)是法定的，是以這種形式進(jìn)入國家或地方財(cái)政。在貪污過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)9萬元，不是文某某貪污的數(shù)額，若說是給大英新區(qū)醫(yī)院造成的損失，并沒有因此給國家造成（9萬元）直接經(jīng)濟(jì)損失，這從文某某、焦某某的供述中可以看出。按照最高人民法院的司法解釋，對刑法中的非法占有應(yīng)從兩方面來理解：一是非法占有侵犯的是刑法保護(hù)的所有權(quán)和對該財(cái)產(chǎn)實(shí)際掌握和控制的狀態(tài)，不能單純的理解為僅是所有權(quán)，因?yàn)橛械臅r(shí)候行為人貪污這些財(cái)物，所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，所有權(quán)只是一方面，在侵犯所有權(quán)的同時(shí)對這個(gè)財(cái)產(chǎn)實(shí)際被掌握和控制的狀態(tài)也要進(jìn)行考量；二是非法占有不能狹義的理解為據(jù)為己有，雖然貪污罪是以貪污數(shù)額來認(rèn)定，但是貪污數(shù)額應(yīng)理解個(gè)人控制和掌握的公共財(cái)物的數(shù)額，只要使公共財(cái)物脫離了控制，行為人就完成了非法占有。從立法的本意上來理解，貪污罪只要使公共財(cái)物脫離了控制，行為人就完成了對公共財(cái)物的非法占有。[1]文某某非法占有公款35.045萬元，符合這一學(xué)說。這也是辯護(hù)人的意見，辯護(hù)人在法庭上提出，指控文某某2011年10月騙取大英新區(qū)醫(yī)院46.85萬元，扣除稅費(fèi)和已入帳的1萬余元利息，應(yīng)認(rèn)定為貪污36萬元。

二、法理分析

一審法院在判決書中認(rèn)定的上述犯罪事實(shí)為2011年10月，經(jīng)文某某和焦某某商量后，由焦某某安排海力公司簽訂62.85萬元的醫(yī)療設(shè)備采購合同，除實(shí)際采購婦科手術(shù)儀器支出16萬元，騙取大英新區(qū)醫(yī)院公款46.85萬元。文某某將其中35.045.萬元據(jù)為己有。在此基礎(chǔ)上，認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，貪污罪是一種以非法占有為目的的財(cái)產(chǎn)性職務(wù)犯罪，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，共同貪污犯罪中“個(gè)人貪污數(shù)額”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)理解為個(gè)人所參與或組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款來認(rèn)定。在上述文某某實(shí)施的騙取大英新區(qū)醫(yī)院和通過省紅十字衛(wèi)生學(xué)校騙取省紅十字會(huì)公款的犯罪中，被告人伙同他人，通過虛列支出的方式，將大英新區(qū)醫(yī)院和省紅十字會(huì)公款實(shí)際控制，其貪污公款數(shù)額應(yīng)是其在上述犯罪中組織、指揮共同貪污的數(shù)額，而不是個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額，文某某騙取公款過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)、他人分得的款項(xiàng)以及文某某買兩塊手表的支出，均不應(yīng)在貪污數(shù)額中扣除。故辯護(hù)人的上述辯護(hù)理由不成立。

這種認(rèn)定有一定的道理。對于共同貪污犯罪，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定適用《刑法》第383條第1款規(guī)定的“個(gè)人貪污數(shù)額”？主要有兩種觀點(diǎn)：一是分別說。認(rèn)為對各共同犯罪人刑事責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)以個(gè)人所得的數(shù)額為基準(zhǔn)適用法定刑，再依據(jù)其在共同犯罪中的地位和作用綜合確定應(yīng)受的刑罰。二是統(tǒng)一說。主張各共同犯罪人均應(yīng)對共同貪污犯罪的危害后果負(fù)責(zé)，因而應(yīng)當(dāng)一律以共同貪污的總數(shù)額作為確定其刑事責(zé)任的基準(zhǔn)，然后再根據(jù)其在共同貪污犯罪中的地位和作用，分別量刑。為了統(tǒng)一刑法的適用，《經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)紀(jì)要》明確規(guī)定：《刑法》第383條第1款規(guī)定的“個(gè)人貪污數(shù)額”，在共同貪污犯罪案件中應(yīng)理解為個(gè)人所參與或組織、指揮共同貪污的數(shù)額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數(shù)額來認(rèn)定。對共同貪污犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同貪污的數(shù)額確定量刑幅度，并依照《刑法》第27條第2款的規(guī)定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。這所確立的原則是符合法理要求與司法實(shí)踐需要的。[2]

不過，筆者認(rèn)為，在貪污過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)，不宜計(jì)入個(gè)人貪污的數(shù)額，可以認(rèn)定為給發(fā)案單位造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，進(jìn)行挽回，作為對犯罪嫌疑人、被告人量刑的一個(gè)情節(jié)考慮。因?yàn)楝F(xiàn)行法律和司法解釋對此并無明確規(guī)定，也符合主客觀一致的原則和對非法占有司法解釋的精神。如前所述，對非法占有的理解實(shí)際上是實(shí)際控制說。非法占有，只要使公共財(cái)物失去了控制，行為人就完成了對公共財(cái)物的非法占有。但是，在某些情況下存在不確定的因素，值得考慮。在一個(gè)貪污案件中，即便被告人實(shí)現(xiàn)了對公共財(cái)物的占有，如果雙方存在承包關(guān)系，存在提成或者獎(jiǎng)勵(lì)協(xié)議的情形，在占有的合理性上，也要進(jìn)行認(rèn)真的審查和理性的判斷。如果是基于某種民事法律關(guān)系，或者提前實(shí)現(xiàn)了這個(gè)占有，夠不夠犯罪，在認(rèn)定的時(shí)候要特別的慎重。[3]在沒有非法占有稅費(fèi)也無法占有的情況下，更應(yīng)慎重。

就本案而言，該筆貪污犯罪事實(shí)與其他犯罪事實(shí)的情形不同，與文某某在受賄案中的一筆，即收受他人支付的購房稅款應(yīng)計(jì)入受賄數(shù)額也不相同。即2010年至2012年，文某某利用職務(wù)之便，在項(xiàng)目上為他人提供幫助，先后收受胡某某35.64萬元。具體是2010年，文某某購買“恒大城”房屋收受胡某某為其支付的購房定金2萬元，并以購房為由索取胡某某30萬元。2012年，收受胡某某為其支付的購房稅款3.64萬元。這里的購房稅款3.64萬元計(jì)入受賄數(shù)額是正當(dāng)?shù)?。同樣是稅費(fèi)，在不同的條件下，是有區(qū)別的。

關(guān)于貪污金額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以犯罪嫌疑人實(shí)際據(jù)為己有的數(shù)額來認(rèn)定，還是以給單位造成的損失來認(rèn)定？在司法實(shí)踐中存在分歧。上述第一和第二種意見以及法院的判決是以給單位造成的損失來認(rèn)定的，而第三種意見是以犯罪嫌疑人實(shí)際據(jù)為己有的數(shù)額來認(rèn)定的。筆者認(rèn)為，對在貪污賄賂過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)是否計(jì)入貪污賄賂犯罪的個(gè)人數(shù)額，應(yīng)根據(jù)刑法規(guī)定、立法精神、司法解釋和具體的個(gè)案來認(rèn)定。

三、關(guān)于犯罪成本與追繳贓款

與此相關(guān)的一個(gè)問題是犯罪成本。上述第二種意見認(rèn)為，相應(yīng)的稅費(fèi)、中標(biāo)服務(wù)費(fèi)不應(yīng)當(dāng)扣除。因?yàn)殡m然套取的62.85萬元中實(shí)際采購儀器開支的16萬元也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的稅費(fèi)，但是相應(yīng)的稅費(fèi)及中標(biāo)服務(wù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)由賣儀器的商家支付，而不應(yīng)由買方即大英新區(qū)醫(yī)院支付。因此，該部分稅費(fèi)、中標(biāo)服務(wù)費(fèi)應(yīng)當(dāng)屬于文某某貪污的犯罪成本，不應(yīng)扣除。此外，之前借支的大英新區(qū)醫(yī)院（借出36.5726萬元，收回37.8526萬元），其中的1萬余元利息亦作為文某某貪污的犯罪成本來考慮，因此，不宜扣除。而第三種意見還認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際到手的金額來認(rèn)定，犯罪成本應(yīng)當(dāng)扣除。這三處都提到犯罪成本，但遺憾的是，沒有對犯罪成本的含義作出解釋，影響了對其的理解與適用。需要指出的是，貪污的犯罪成本與生產(chǎn)銷售假煙之類的犯罪成本是不同的，是否將利息、稅費(fèi)等作為犯罪成本扣除，應(yīng)持同樣的標(biāo)準(zhǔn)。

在文某某一案中，一審法院注意到了差額部分這一問題，并對其提出了追繳的司法處理意見，這是合法合理的。在本案中，如果將貪污過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)作為給發(fā)案單位造成的直接經(jīng)濟(jì)損失，在偵查部門予以挽回或在審判環(huán)節(jié)予以追繳，也是可行的。

注釋：

[1]朱軍：《辦案經(jīng)驗(yàn)大家談》，第七期北京刑事檢察實(shí)務(wù)講壇2015年5月4日。

[2]沈成先：《職務(wù)犯罪審判實(shí)務(wù)》，法律出版社2013年版，第82-83頁。

[3]同[1]。