耿猛 臧鑫

摘要：該文認(rèn)為，對《民法通則》第十八條中的“職責(zé)”的范圍不應(yīng)作狹義理解。該文也對監(jiān)護(hù)制度的意旨展開了剖析。鑒于《民通意見》第10條是以列舉的方式規(guī)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，但對于紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)，列舉式的規(guī)定方式

對被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的保護(hù)，無疑是不夠的。

關(guān)鍵詞：合法權(quán)益；職責(zé)；過錯(cuò)責(zé)任

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）23-0195-02

作者簡介：耿猛（1993-），男，安徽淮北人，山東煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院，2015級法律（法學(xué)）碩士研究生，（法律）法學(xué)專業(yè)；臧鑫（1993-），女，山東濰坊人，山東煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院，2015級法律（法學(xué)）碩士研究生，（法律）法學(xué)專業(yè)。

《民法通則》第18條與《民通意見》第10條都明確規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)，給被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人的法律地位的確定與監(jiān)護(hù)人應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任，主要看其是否依法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。那么，何為職責(zé)？職責(zé)是具有權(quán)利屬性，還是義務(wù)屬性？監(jiān)護(hù)制度的立法考慮又是什么呢？

一、對“職責(zé)”的定位

在對“職責(zé)”一詞定位之前，首先是要考察一下監(jiān)護(hù)的性質(zhì)。綜合相關(guān)資料，歸納起來，主要觀點(diǎn)有：監(jiān)護(hù)權(quán)說、權(quán)利義務(wù)一體說、私法意義的權(quán)力說以及職責(zé)說。

監(jiān)護(hù)權(quán)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利①。其原因有二：一是監(jiān)護(hù)權(quán)為權(quán)利性質(zhì)得到了《民法通則》明確規(guī)定。我國《民法通則》第18條第2款明文規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)?！倍潜O(jiān)護(hù)為親屬法所規(guī)定，是基于身份權(quán)產(chǎn)生的制度，因此，監(jiān)護(hù)必將具有身份權(quán)上的某些內(nèi)容而成為一種權(quán)利。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)忽視了權(quán)利的屬性，權(quán)利的享有者自然有資格從權(quán)利中獲得利益如所有權(quán)、用益物權(quán)、租賃權(quán)等，而依據(jù)《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護(hù)是一種無償行為，監(jiān)護(hù)人不得從監(jiān)護(hù)行為中謀取利益。二者意旨明顯相反。此外，如果認(rèn)為監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，那么該權(quán)利的享有者自然可以自主放棄，很明顯與設(shè)立監(jiān)護(hù)的宗旨相悖。

權(quán)利義務(wù)一體說。②該觀點(diǎn)認(rèn)為承認(rèn)監(jiān)護(hù)既是權(quán)利也是義務(wù)，并且享有監(jiān)護(hù)權(quán)是以履行一定的義務(wù)為前提。監(jiān)護(hù)是權(quán)利是就其履行由監(jiān)護(hù)人以自己意思而作為或者不作為而言的，監(jiān)護(hù)是一種義務(wù)是就此制度之設(shè)置旨在為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，為監(jiān)護(hù)人設(shè)立一種基本約束而言的。兩者結(jié)合，監(jiān)護(hù)在本質(zhì)上不僅為一種權(quán)利，同時(shí)也是一種義務(wù)。

職責(zé)說。該說的支持者梁慧星教授認(rèn)為，監(jiān)護(hù)是一種職責(zé)，其內(nèi)容就是在保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體和財(cái)產(chǎn)，而不是對監(jiān)護(hù)人進(jìn)行支配的權(quán)利。此外，羅馬法也將監(jiān)護(hù)看做是一種公職。同時(shí)，梁氏指出，監(jiān)護(hù)不是權(quán)利，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)制度意旨不允許監(jiān)護(hù)人借監(jiān)護(hù)行為謀得利益③。

筆者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)制度設(shè)立的意旨為行為能力欠缺者確定一位監(jiān)護(hù)人，滿足被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)的需求。其設(shè)立的意旨純粹是維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益。為使監(jiān)護(hù)人更加依法履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)利益，法律禁止監(jiān)護(hù)人從監(jiān)護(hù)職責(zé)中獲利。權(quán)利的享有者自然有資格從所享有的權(quán)利中獲得利益。如果監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，卻不允許監(jiān)護(hù)人從中獲得利益，豈非自相矛盾？須知我國監(jiān)護(hù)制度與親權(quán)制度不同，而是吸收親權(quán)制度中的某些內(nèi)容，注重監(jiān)護(hù)人對國家和社會(huì)的責(zé)任。

二、關(guān)于”職責(zé)”的范圍

《民通意見》第10條針對《民法通則》第18條中的“職責(zé)”做出了界定。根據(jù)該第10條，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括：保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，照顧被監(jiān)護(hù)人的生活，管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，代理被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動(dòng)，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時(shí)，代理其進(jìn)行訴訟。列舉式的規(guī)定優(yōu)點(diǎn)在于類型化的立法技術(shù)有助于節(jié)省當(dāng)事人尋求保護(hù)的論證成本，也會(huì)制約恣意裁判。然而，立法者不可能窮盡地列舉監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)享有的所有的職責(zé)。另外，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)也不應(yīng)僅限于法律中的各項(xiàng)列舉，更不應(yīng)由立法者來決定。因此，雖然現(xiàn)實(shí)中法律對“職責(zé)”的范圍作出了明確規(guī)定，但難以說法律對于合乎公序良俗原則的監(jiān)護(hù)職責(zé)不予承認(rèn)。

三、監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立基礎(chǔ)

（一）基于生育上的考慮

監(jiān)護(hù)制度還考慮到兩個(gè)因素：生育上的意義與基于私法自治對行為能力欠缺人的特殊青睞。

生育制度包括求偶、結(jié)婚以及撫育。④與監(jiān)護(hù)職責(zé)相關(guān)的即是撫育。在母體（母親）之內(nèi)的階段，子體（個(gè)人）所賴以生存的養(yǎng)料及其他的生命所需，完全由母體供給。在脫離于母體（母親）之后，子體（個(gè)人）的生存還是一個(gè)大問題，幼年時(shí)期，由于自己欠缺得以生存的物質(zhì)的手段和能力，生存的陌生環(huán)境使得個(gè)人的生存大受威脅。子體（個(gè)人）的生存還得需要母體（母親）的供給。父母把子女看成是自我重生的機(jī)會(huì)，父母總是喜歡最像自己的子女，希望已經(jīng)繼承了自己的基因的孩子能生存下去。另外的一層意思是：在社會(huì)保障體系不完善的的社會(huì)，本應(yīng)由社會(huì)承擔(dān)的撫育個(gè)人責(zé)任交給父母來做，而父母在暮年的生活保障則全指望在子女身上。站在民法的立場上看，在個(gè)人與母體未脫離生理上的聯(lián)系時(shí)，民法僅在胎兒的繼承預(yù)留份額上給予特別的照顧。在子體（個(gè)人）已經(jīng)脫離母體，來到這個(gè)社會(huì)之后，子體（個(gè)人）因獲得民事權(quán)利能力而進(jìn)入到了民法規(guī)范的視野。

（二）對行為能力欠缺者的補(bǔ)救

然而，民事權(quán)利能力僅是個(gè)人進(jìn)入民事活動(dòng)的一個(gè)門牌，個(gè)人還是因?yàn)闊o法躬身對自身所做行為的負(fù)責(zé)而受到民法的“特殊對待”。這樣，行為能力的欠缺就成為唯一阻止個(gè)人以自己名義參與民事活動(dòng)的障礙。因此，監(jiān)護(hù)制度就呼之欲出。

私法自治是民法基本理念，其首義就是民事主體可以依自主意志參與民事活動(dòng)，不受他人干涉。其次，另一項(xiàng)重要的功能則是強(qiáng)調(diào)民事主體在參與民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)某種責(zé)任，即是對個(gè)民事主體提出的要求。作為行為能力欠缺的被監(jiān)護(hù)人，固然無法對其發(fā)出于己的民事行為承擔(dān)責(zé)任，然而其權(quán)利能力并未欠缺，如果民法將其完全隔離與民事活動(dòng)大門之外，未嘗有些不近人情。不具有完全民事行為能力的自然人，不能進(jìn)行或不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，也就無法主動(dòng)地以自己的行為為自己取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，這就難以滿足其物質(zhì)和精神生活的需求。因此，私法應(yīng)當(dāng)為行為能力欠缺者創(chuàng)造一個(gè)條件以彌補(bǔ)其行為能力方面的不足，使他們得以參與民事活動(dòng)。私法所“創(chuàng)造”的條件即是為其設(shè)立監(jiān)護(hù)人制度。

[注釋]

①李由義主編.民法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1988：574.

②龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2001：276.

③梁慧星.民法總論（第四版）[M].北京：法律出版社，2009：108.

④費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013：100.

[參考文獻(xiàn)]

[1]張俊浩主編.民法學(xué)原理（修訂第三版）上冊[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.10.

[2]曹詩權(quán).未成年人監(jiān)護(hù)制度研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3]王澤鑒.民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[4]梁慧星.民法總論（第四版）[M].北京：法律出版社，2009.

[5]費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國 生育制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[6]程嘯.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2011.