郭娟 易健雄

摘要：在信息技術(shù)的發(fā)展背景下，網(wǎng)絡侵權(quán)數(shù)量呈現(xiàn)直線飆升。關(guān)于網(wǎng)絡服務提供者間接侵權(quán)責任的建立使權(quán)利人確認直接侵權(quán)人陷入困境。著作權(quán)領域的司法和實踐為信息披露制度的建立奠定了良好的基礎。立足我國的具體實際和網(wǎng)絡現(xiàn)狀，信息披露制度應當規(guī)定包括網(wǎng)絡接入服務提供者在內(nèi)的網(wǎng)絡服務提供者均負有一定的信息披露義務，嚴格信息披露的條件，采用“通知與反通知”的履行方式，明確網(wǎng)絡服務提供者信息披露制度下的責任分配，促使網(wǎng)絡服務提供者制定統(tǒng)一的信息披露行業(yè)規(guī)定。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡服務提供者（ISP）；信息披露義務；信息披露程序

中圖分類號：G203；D923文獻標識碼：A文章編號：16738268（2016）02005207

一個成功的法律制度在于成功地將專斷權(quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端達到平衡并維持這種平衡，但這種平衡不可能是永遠維持的，文明的進步必然會導致法律制度失去平衡[1]。網(wǎng)絡技術(shù)文明使社會公眾從“受眾”角色轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲗ЬW(wǎng)絡的采集者、傳播者、制造者等多重角色，而現(xiàn)有的法律制度在網(wǎng)絡技術(shù)文明的進步中，會漸漸失去平衡。美國作為“造汽車”的人①于1998年頒布《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA），在網(wǎng)絡版權(quán)方面，對網(wǎng)絡服務提供者（Internet Service Provider，簡稱ISP）規(guī)定避風港條款，采取“通知刪除”規(guī)則②。只有在“紅旗”規(guī)則（侵權(quán)行為顯而易見如紅旗飄揚）的例外情形下，ISP才承擔侵權(quán)責任。ISP作為中立技術(shù)主體[2]，其過錯承擔侵權(quán)責任的制度在各國逐漸建立起來[3]。但在ISP不承擔侵權(quán)責任的情況下，直接侵權(quán)主體的確定因網(wǎng)絡社會的虛擬化而變得步履維艱。

一、研究現(xiàn)狀

（一）相關(guān)域外考察

在1995年生效的Trips參見Trips Article 39.3。全稱為Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》。 中，其在規(guī)定對未披露信息進行保護的同時，將“保護公眾所必需（necessary to protect the public）”作為例外。那么，為維護網(wǎng)絡著作權(quán)人的權(quán)利而披露涉嫌侵權(quán)用戶的信息是否屬于“保護公眾所必需”呢？在ACTA協(xié)定參見ACTA Article 27.4。全稱為AntiCounterfeiting Trade Agreement，即《反仿冒貿(mào)易協(xié)議》。 中，各成員方可規(guī)定ISP有義務根據(jù)權(quán)利人確定的賬戶向其披露被控侵權(quán)用戶的信息[4]。

1998年，在DMCA第512條（h）款1998年美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條（h）規(guī)定：“……版權(quán)所有人可以從聯(lián)邦法院取得傳票，要求服務提供者提供某個涉嫌從事侵權(quán)行為的用戶的身份……” 中，美國建立司法干預的程序確立確認直接侵權(quán)人的傳票制度[5]，即著作權(quán)人請求美國聯(lián)邦地區(qū)法院的書記員向ISP發(fā)出傳票，從而確認被指控侵權(quán)人信息的制度。但2003年在美國發(fā)生的RIAA v.Verizon案中，RIAA要求Verizon公司披露侵權(quán)用戶真實身份的請求參見RIAA v. Verizon， 240 F. Supp.2d 24 （2003） at p.26。 并未得到法院的支持參見RIAA v. Verizon， 351 F. 3d 1229（2003）at p.26。 。Verizon公司以其為網(wǎng)絡接入服務提供者而拒絕RIAA的請求。該案經(jīng)美國哥倫比亞地區(qū)法院和上訴法院兩次審理，最終認定RIAA無權(quán)要求Verizon公司提供涉嫌侵權(quán)用戶的信息。兩級法院都以DMCA所規(guī)定的披露義務不適用網(wǎng)絡接入服務提供者為由作出認定，同時也指出了DMCA規(guī)定的局限性——已無法適應網(wǎng)絡技術(shù)特別是P2P技術(shù)的發(fā)展——但修改DMCA不屬于法院的任務。因此，對該信息披露不予支持。此外，歐洲國家對信息披露的探討也同樣沒有統(tǒng)一的定論。在Foundation Brein v. KPN案中，荷蘭阿姆斯特丹地區(qū)法院判決KPN電信公司應當向代表電影和音樂制作者利益的Foundation Brein 披露被控侵權(quán)網(wǎng)絡用戶的信息。但在Promusicae v.Telefonia案中，歐盟法院認為網(wǎng)絡接入服務提供者Telefonia沒有義務披露網(wǎng)絡用戶個人信息給作為西班牙音樂協(xié)會的Promusicae[6]。

然而，在DMCA“通知刪除”規(guī)則得到各國廣泛借鑒的時候，加拿大版權(quán)法另辟蹊徑于今年實行“通知/轉(zhuǎn)通知”的新規(guī)，ISP從而獲得“新避風港”的保護。《版權(quán)現(xiàn)代化法案》第41.25條至第41.27條規(guī)定，如果版權(quán)人在網(wǎng)絡上發(fā)現(xiàn)侵犯其版權(quán)的行為，可以向ISP發(fā)出侵權(quán)通知，ISP收到侵權(quán)通知后立即根據(jù)侵權(quán)通知所記載的信息確定被控侵權(quán)人的網(wǎng)絡位置并以電子形式對其進行侵權(quán)轉(zhuǎn)通知。ISP將完成轉(zhuǎn)通知的情況或轉(zhuǎn)通知失敗的原因及時告知版權(quán)人。在“通知/轉(zhuǎn)通知”的新規(guī)中，ISP沒有刪除的義務，但保留酌情移除受控侵權(quán)內(nèi)容的權(quán)利。ISP在沒有履行“通知/轉(zhuǎn)通知”規(guī)定的義務時將可能承擔5 000至1萬美元的法定賠償責任。在信息披露的法律層面，該法案規(guī)定ISP在特定的時間段內(nèi)將相關(guān)的網(wǎng)絡記錄進行保存，以便版權(quán)人確定上傳侵權(quán)作品網(wǎng)絡用戶的真實信息。

因此，無論是DMCA的“通知刪除”規(guī)則還是“避風港規(guī)則”下的ISP信息披露，各國均在進行選擇性的借鑒和積極有效的探索。

（二）域內(nèi)狀況具體研究

2009年，ISP的“通知刪除”規(guī)則納入我國《侵權(quán)責任法》參見我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》第36條。 的規(guī)定。隨著《著作權(quán)法草案》參見2014年6月《著作權(quán)法草案》第73條。 和《專利法草案》參見2015年4月《專利法草案》第71條。 的出臺，在知識產(chǎn)權(quán)領域建立ISP間接侵權(quán)責任總結(jié)各國立法與判例，可以將“間接侵權(quán)”概括為：沒有實施受知識產(chǎn)權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為（即沒有實施知識產(chǎn)權(quán)“直接侵權(quán)”），但故意引誘他人實施“直接侵權(quán)”，或在明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權(quán)”時為其提供實質(zhì)性的幫助，以及特定情況下“直接侵權(quán)”的準備和擴大其侵權(quán)后果的行為（參見王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學出版社2008年版，第3頁）。 已然成為了我國的立法趨勢。在ISP處于“避風港保護”——不承擔侵權(quán)責任的情況下，權(quán)利人如何確定直接侵權(quán)主體卻依然沒有進行明確的規(guī)定。我國《著作權(quán)法草案》在借鑒美國DMCA“通知刪除”規(guī)則的同時，并未一勞永逸地引入確認直接侵權(quán)人的傳票制度，這為我國關(guān)于信息披露問題的探討研究留有余地。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，為實現(xiàn)網(wǎng)絡世界和現(xiàn)實世界的一體化，將信息披露的義務分配給ISP是勢在必行的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）規(guī)定，人民法院根據(jù)原告請求及案件具體情況責令ISP披露涉嫌侵權(quán)用戶的基本信息，無正當理由拒不提供的，人民法院可以依據(jù)民訴法參見現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》第114條。 進行處罰。該《規(guī)定》還具體規(guī)定了通知所必須包含的具體內(nèi)容參見2014年8月《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條和第5條。 。在商標侵權(quán)中，信息披露的司法實踐比較普遍。完美、以純、衣念、阿迪達斯、派克筆等公司通過淘寶公司、支付寶公司披露淘寶賣家的信息進行了一系列的直接維權(quán)參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2014）浙杭知初字第284號、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院民事判決書（2013）杭濱知初字第51號、江蘇省高級人民法院民事判決書（2014）蘇知民終字第00206號、廣東省汕頭市中級人民法院民事判決書（2012）汕中法民三初字第122號等。 。ISP負擔信息披露的義務在我國的立法和司法活動中都得以體現(xiàn)，而在著作權(quán)法領域表現(xiàn)得尤為突出，如披露涉嫌侵權(quán)用戶基本信息的義務在東陽訴百度公司等侵犯著作權(quán)一案參見北京市海淀人民法院（2012）海民初字第16396號民事判決書。 中得到法院的認可。

我國《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》雖未規(guī)定著作權(quán)人請求信息披露的情況，但規(guī)定了ISP向著作權(quán)行政管理部門提供涉嫌侵權(quán)用戶身份資料的情形。該《條例》還規(guī)定了在信息網(wǎng)絡傳播權(quán)領域的“通知刪除”規(guī)則，在被通知刪除的網(wǎng)絡用戶進行書面說明的情況下，ISP應當立即恢復被刪除的作品參見2013年1月修訂的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第13條、第14條、第15條、第16條和第17條。 。《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，提供內(nèi)容服務的ISP有就著作權(quán)人的要求向其披露涉嫌侵權(quán)用戶在其網(wǎng)絡注冊資料的義務，無正當理由拒絕提供的，法院應當根據(jù)民法通則參見現(xiàn)行《民法通則》第106條。 追究其相應的侵權(quán)責任，著作權(quán)人請求信息披露的請求必須符合該《解釋》規(guī)定的條件參見2006年11月《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條和第7條。 。

綜上，在對ISP統(tǒng)一實行“通知刪除”規(guī)則而不承擔侵權(quán)責任的情況下，確定直接侵權(quán)人的信息披露問題尚處于法律的不確定狀態(tài)，著作權(quán)法領域進行了較多的探索和嘗試，卻依然沒有形成確定統(tǒng)一的法律體制。

二、信息披露的話語與現(xiàn)實

（一）信息披露的話語

在ISP承擔間接侵權(quán)責任的制度下，為確定直接侵權(quán)人而要求ISP承擔信息披露義務有其必然的話語權(quán)。但就ISP信息披露制度的具體設計層面，我國受到司法和行政的極大干預。雖然在ISP的侵權(quán)認定方面，我國與世界其他國家都一致地借鑒了DMCA的規(guī)定，但就ISP的信息披露層面，筆者認為，應當秉持自由開放的網(wǎng)絡精神，建立寬松的信息披露制度。

2015年5月4日，國務院頒布了《關(guān)于大力發(fā)展電子商務加快培育經(jīng)濟新動力的意見》（國發(fā)[2015]24號）（以下簡稱《意見》），該《意見》規(guī)定“法無禁止的市場主體即可為，法無授權(quán)的政府部門不能為”的基本原則，最大限度減少對電子商務市場的行政干預，營造寬松的發(fā)展環(huán)境。2013年，中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟占GDP的比重便已超過美國、法國和德國，我國互聯(lián)網(wǎng)增長的勢頭非常迅猛[7]。在迅猛增長的網(wǎng)絡環(huán)境下將信息披露權(quán)的行使與司法權(quán)、行政權(quán)禁錮在一起，對我國網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展造成了極大的束縛，而司法和行政負擔的不斷加重導致信息披露制度的良好運作根本無法充分保障。

此外，法的效益是法律的基本價值目標[8]。就我國目前的司法狀況而言，累訴現(xiàn)象日趨嚴重。簡化司法程序，提高司法效率已然成為必然趨勢。最高人民法院2015年兩高工作報告中就2015年工作安排方面提出深化司法改革，完善案件繁簡分流。從信息披露的司法實踐來看，完全通過訴訟的方式進行信息披露成本極高[9]，與法的效益價值相悖。而有學者提出的創(chuàng)建“專門機構(gòu)”來管理有關(guān)網(wǎng)絡的控訴[10]也存在同樣的問題。而采用加拿大的“通知/轉(zhuǎn)通知”新規(guī)將必然打破我國著作權(quán)法領域正在建立的“通知刪除”規(guī)則，這是一種非常不理智的行為，成本也更為高昂。

最后，請求ISP信息披露的權(quán)利屬于私權(quán)的范疇。在私權(quán)能夠得到實現(xiàn)的范圍內(nèi)，行政和司法的公權(quán)力不應介入。只有當私權(quán)無法保障時，行政和司法的公權(quán)力才從“幕后”回歸“臺前”。因此，司法和行政在信息披露制度的構(gòu)建中應當扮演“守夜人”的角色。

（二）信息披露的現(xiàn)實

在信息披露的話語下，信息披露制度的構(gòu)建依然面臨著諸多的困境。

1.信息披露義務的主體不統(tǒng)一

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條僅規(guī)定了網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者的義務，沒有將網(wǎng)絡接入服務提供者納入披露義務的主體范圍。從該司法解釋的整個體系來看，僅有第5條和第6條對ISP的表述采用了“提供內(nèi)容服務的網(wǎng)絡服務提供者”，其他條款采用的都是“網(wǎng)絡服務提供者”的表述?！吨鳈?quán)法》將ISP僅限于“為網(wǎng)絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡技術(shù)服務”的范圍，明顯地將網(wǎng)絡接入服務提供者排除在外。因此，不同的ISP承擔著不同的信息披露義務。

2.信息披露與公眾隱私緊密相關(guān)，一旦操作不慎即會損害公眾隱私，甚至是企業(yè)商業(yè)秘密的泄漏

對ISP苛以信息披露的義務將與ISP對網(wǎng)絡用戶負有保密義務相沖突[11]。從《關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》參見2012年12月《關(guān)于加強網(wǎng)絡信息保護的決定》第1條。 到《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》參見2013年7月《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》第10條。 的發(fā)布，網(wǎng)絡用戶個人信息的法律保護在大數(shù)據(jù)背景下凸顯得越為重要，首例在華外國人非法獲取公民信息案[12]的審結(jié)體現(xiàn)了法律對公民個人信息保護的決心。此外，信息披露可能會涉及商業(yè)秘密的泄漏，在建立信息披露制度前必須規(guī)避一些通過請求信息披露的方式獲取競爭企業(yè)商業(yè)秘密的行為[13]。

3.利益共同體的阻撓

ISP往往與網(wǎng)絡用戶存在經(jīng)濟合作關(guān)系，彼此間有相應的保密義務。當權(quán)利人要求信息披露時，ISP往往以內(nèi)部協(xié)議來對抗。例如，百度被訴侵權(quán)的不斷發(fā)生，其在文學作品領域、音樂領域及視頻領域都紛紛對簿公堂。即使是收到行政處罰決定預先告知書的情況下，百度也是冒著法律糾紛的風險，包庇縱容侵權(quán)行為[14]。

4.雖強調(diào)行業(yè)自治但仍未形成相對統(tǒng)一、多方認可的信息披露機制

就目前而言，無論是阿里巴巴、新浪、搜狐還是百度，這些網(wǎng)絡公司制定的信息披露條件和程序都標準不一，并未形成統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)定。而司法判決也是南轅北轍，各執(zhí)一詞參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2012）海民初字第24227號、北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2012）海民初字第16396號、北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民終字第2232號。 。

5.錯誤披露造成損失的賠償機制缺位

在不披露信息獲得商業(yè)利益，而向權(quán)利人錯誤披露信息造成損失則會導致網(wǎng)絡用戶向其問責的情況下，ISP必然會作出趨利避害的選擇?，F(xiàn)有的法律法規(guī)和司法實踐都沒有對錯誤披露造成的損失制定完善的賠償機制，ISP作為侵權(quán)行為的直接實施者有承擔錯誤披露責任的極大風險。所以，在功利主義激勵下的ISP不愿意對個體權(quán)利人進行信息披露。

三、信息披露制度的主體

信息披露制度的權(quán)利主體為被侵權(quán)人，著作權(quán)法領域的被侵權(quán)人為著作權(quán)人。信息披露制度的義務主體為網(wǎng)絡服務提供者（ISP），包括網(wǎng)絡接入服務提供者、網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者、網(wǎng)絡平臺服務提供者等。

就信息披露制度的主體方面，網(wǎng)絡接入服務提供者納入義務主體的爭議最大。如前所述，2012年《著作權(quán)法草案》將網(wǎng)絡接入服務提供者排除在外。但今年1月生效的加拿大《版權(quán)現(xiàn)代化法案》中，規(guī)定主體為網(wǎng)絡服務者，包括網(wǎng)絡服務提供者、網(wǎng)站經(jīng)營者和搜索引擎服務運營者等。在我國東陽公司訴百度公司等侵犯著作權(quán)案參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民終字第2232號。 中，法院支持網(wǎng)絡接入服務提供者承擔信息披露義務。在該案中，東陽公司訴百度公司、電信公司侵犯其享有《魔女幼熙》一劇的著作權(quán)。直接侵權(quán)人是幻想影院網(wǎng)站的所有者，百度公司為網(wǎng)絡信息內(nèi)容服務提供者，電信公司為網(wǎng)絡信息接入服務提供者該判決書中，法院將電信公司認定為“網(wǎng)絡接入服務商”，由于本文采用“網(wǎng)絡接入服務者”的表述，為前后文一致，本文作者皆采用“者”的表述，而對“商”的表述不予采用。盡管學界使用“商”的表述較為普遍，但本文作者：一來，出于對法律法規(guī)、司法解釋表述的尊重（法律法規(guī)、司法解釋采用“網(wǎng)絡服務提供者”的表述）；二來，本文作者贊成魯曉明副教授的觀點，認為“商”具有營利性，而在事實的侵權(quán)糾紛中，營利的網(wǎng)絡服務提供者與非營利的網(wǎng)絡服務提供者在義務上并沒有區(qū)別。 。一審法院認為，隨著P2P技術(shù)的廣泛應用，著作權(quán)人已經(jīng)很難要求P2P技術(shù)的開發(fā)者承擔侵權(quán)責任而主要通過追究上傳資源的網(wǎng)絡用戶的直接侵權(quán)責任來實現(xiàn)權(quán)利救濟。但網(wǎng)絡用戶具有一定的隱蔽性，著作權(quán)人要追究相關(guān)用戶的責任必須通過鎖定IP地址的方式，而鎖定IP地址必須要向掌握IP地址所對應的網(wǎng)絡接入服務提供者提出披露其相關(guān)用戶信息的要求。在著作權(quán)人權(quán)利的保護與用戶隱私權(quán)利的保護之間，“在某IP地址涉及較大規(guī)模侵權(quán)的嫌疑時，網(wǎng)絡接入服務提供者應當負有對該IP地址用戶信息的披露義務和協(xié)助調(diào)查義務”。此外，在RIAA v.Verizon案中，法院也對RIAA表示了同情參見RIAA v. Verizon， 351 F. 3d 1229（2003）at p.25。 ，只是因為其沒有立法的權(quán)限才對RIAA的信息披露請求未予支持。隨著P2P技術(shù)的發(fā)展，DMCA與現(xiàn)實需要之間的差距被拉開[15]。我國在構(gòu)建信息披露制度時應當在立法層面上引以為鑒。

因此，無論是國內(nèi)外司法實踐及立法趨勢方面還是網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展方面，將網(wǎng)絡接入服務提供者納入ISP的范圍內(nèi)統(tǒng)一作為信息披露制度的義務主體是值得立法者考慮的應對策略。

四、ISP信息披露制度的程序

（一）履行信息披露的范圍和條件

為平衡著作權(quán)人、ISP、網(wǎng)絡用戶三者之間的利益，保護網(wǎng)絡用戶的隱私，ISP信息披露的范圍僅限于著作權(quán)人維權(quán)所需的基本信息，包括姓名、聯(lián)系方式、地址、身份證號碼及ISP所掌握的侵權(quán)證據(jù)等。筆者認為，ISP過度披露用戶信息給網(wǎng)絡用戶造成嚴重損害后果的，需承擔侵權(quán)責任或違約責任。

履行信息披露義務需同時具備以下幾個條件：第一，要求信息披露的權(quán)利人必須是著作權(quán)人并提供相關(guān)的著作權(quán)屬證明；第二，著作權(quán)人需提供相關(guān)網(wǎng)絡侵權(quán)行為的初步證據(jù)；第三，著作權(quán)人需提供涉嫌網(wǎng)絡侵權(quán)的準確網(wǎng)址以及涉嫌侵權(quán)用戶在網(wǎng)絡上的可知信息；第四，被要求的ISP掌握涉嫌侵權(quán)用戶相關(guān)信息；第五，著作權(quán)人不能通過其他途徑獲得涉嫌侵權(quán)用戶的信息且該信息為著作權(quán)人維權(quán)所必需獲得的信息。

對ISP履行信息披露義務加以嚴格的范圍和謹慎的條件，有利于抑制著作權(quán)人權(quán)利濫用，保護網(wǎng)絡用戶個人信息，維護網(wǎng)絡安全。

（二）履行信息披露義務的方式

目前，無論是司法實踐還是學術(shù)界都不贊成ISP履行信息披露義務采用直接履行的方式[16]。司法實踐和學界普遍認為，履行信息披露義務應當采用訴訟手段通過法院來加以認定。這種方式有利于緩解著作權(quán)人權(quán)利保護與網(wǎng)絡用戶隱私權(quán)保護的矛盾，明確ISP履行義務的范圍，但其增加了著作權(quán)人維權(quán)的成本，拖延維權(quán)時間，導致權(quán)利不能及時得到維護。如前所述，信息披露制度應當以建立寬松的網(wǎng)絡環(huán)境為原則，以法的效益為價值目標，減少行政和司法的干預。

筆者認為，ISP履行信息披露義務的方式應當適用“通知與反通知”的程序，如圖1所示[17]。著作權(quán)人將涉嫌侵權(quán)的通知發(fā)送給ISP之日起7日內(nèi)對著作權(quán)人是否滿足信息披露義務的條件以及相關(guān)網(wǎng)絡行為是否侵權(quán)進行初步判斷。對于可能涉及侵權(quán)的，在有效期內(nèi)將涉嫌侵權(quán)的“通知”發(fā)送給相關(guān)網(wǎng)絡用戶，網(wǎng)絡用戶可以結(jié)合自身實際情況在三日內(nèi)提起“反通知”，保證其行為沒有侵權(quán)。對于提起“反通知”的情形，ISP對相關(guān)網(wǎng)絡用戶的信息不予披露并立即將“反通知”告知權(quán)利人。無論ISP是否披露信息都應當將“反通知”發(fā)送給著作權(quán)人。涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡用戶沒有在有效期內(nèi)提起“反通知”的，ISP將信息披露給權(quán)利人。著作權(quán)人在發(fā)出侵權(quán)通知后15日內(nèi)沒有收到信息披露的相關(guān)信息或者ISP不予披露的，著作權(quán)人可以就信息披露的問題將ISP訴至法院。

對于ISP認為不侵權(quán)或不符合信息披露條件的情形，如果事后證明不侵權(quán)或不符合信息披露條件，則ISP就不具有信息披露的基礎，因此根本沒有信息披露的義務。如果事后證明侵權(quán)且ISP主觀上存在故意或過失，錯誤地認為涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡用戶不侵權(quán)，則ISP需要向著作權(quán)人履行信息披露的義務。

該信息披露方式的規(guī)定，有利于督促ISP在接到著作權(quán)人的通知之后，對涉嫌侵權(quán)的行為進行認真地審查和判斷。在“反通知”的情形下，ISP的信息披露義務處于待定狀態(tài)，由法院就信息披露和侵權(quán)與否一并進行裁判。此規(guī)定是著作權(quán)保護與網(wǎng)絡用戶個人信息保護之間的利益平衡點，既有效保護網(wǎng)絡著作權(quán)人的利益，也最大程度地保護網(wǎng)絡用戶個人信息安全。此外，將是否具有信息披露義務交給著作權(quán)人、ISP及涉嫌侵權(quán)人來平衡，有利于實現(xiàn)網(wǎng)絡環(huán)境下的私法自治。對ISP苛以不真正的信息披露義務不真正的信息披露義務是指該義務對ISP不具有強制性，并隨“通知”和“反通知”的情況而變化。在著作權(quán)人和涉嫌侵權(quán)人均提出符合條件的“通知”和“反通知”時，ISP依然可以獨立行使披露或不披露信息的行為。但行為決定責任，在ISP具有主觀過錯或過失的情況下，將承擔披露或未披露的責任。否則，ISP應當根據(jù)“通知”披露信息或因“反通知”而不披露信息并將“反通知”轉(zhuǎn)發(fā)給著作權(quán)人。 ，既符合其作為ISP具有極強的網(wǎng)絡行為判斷能力與網(wǎng)絡行為預測防范能力的實際狀況，也促使ISP積極對信息披露義務的程序就行業(yè)規(guī)定達成一致。

（三）責任分配

1.“通知”未有“反通知”的情形

在著作權(quán)人向ISP發(fā)出“通知”，ISP告知涉嫌侵權(quán)用戶但涉嫌侵權(quán)用戶未發(fā)出“反通知”保證其沒有侵權(quán)時，ISP無正當理由拒絕信息披露的，ISP應當承擔未履行披露義務所導致侵權(quán)擴大的責任。ISP與網(wǎng)絡用戶共同承擔的侵權(quán)責任形式是連帶責任，且應當是一種法律上的不真正連帶責任，事實上的最終責任[18]。對于符合信息披露條件而ISP未告知涉嫌侵權(quán)用戶“通知”便直接拒絕向權(quán)利人信息披露的，應當納入“無正當理由拒絕信息披露”的情形而承擔未履行披露義務的責任。ISP承擔全部責任的，有權(quán)就超額部分向網(wǎng)絡侵權(quán)用戶追償。對于有正當理由的情形，ISP不具有信息披露的義務，不存在責任的承擔。

2.“反通知”的情形

在“反通知”的情形下，法院認為ISP本應當承擔信息披露義務的，ISP不承擔未履行披露義務所導致的侵權(quán)擴大部分的損失后果，該后果由“反通知”的網(wǎng)絡用戶承擔。此項責任分配既符合侵權(quán)行為的責任分配方式，也符合“反通知”的法律效力。

3.錯誤信息披露的賠償責任

如果在“通知”情形下，ISP作出錯誤判斷向著作權(quán)人披露了網(wǎng)絡用戶的個人信息，則視情形而認定ISP的責任。對于ISP按照信息披露的程序和行業(yè)規(guī)定進行信息披露且不存在故意或過失的，ISP不承擔信息披露所產(chǎn)生的責任，此責任由著作權(quán)人的“通知”行為所產(chǎn)生，由著作權(quán)人向網(wǎng)絡用戶承擔。在ISP不符合信息披露的程序或行業(yè)規(guī)定或存在故意或過失的情形下，ISP就具體情形與著作權(quán)人共同承擔信息披露所帶來的責任。在ISP接到網(wǎng)絡用戶的“反通知”情形下，仍然對網(wǎng)絡用戶的信息進行披露的，其披露所給網(wǎng)絡用戶造成的隱私安全、商業(yè)秘密泄漏等一切損害后果由ISP承擔，發(fā)出“通知”的著作權(quán)人不承擔該責任。

綜上，明晰的責任分配有利于打破ISP與網(wǎng)絡用戶形成的利益共同體，使權(quán)利人獲得有效的救濟，促進信息披露制度的良性運作。錯誤信息披露的賠償責任規(guī)定，填補了賠償機制缺位的法律空白，給網(wǎng)絡用戶的信息安全帶來保障。

（四）拒絕信息披露的正當理由

除了不符合信息披露的條件外，ISP是否還有其他的正當理由可以拒絕信息披露呢？筆者認為，該理由是肯定存在的，特別是隨著網(wǎng)絡技術(shù)的迅速發(fā)展，很多我們預料以及無法預料的情況在不斷發(fā)生，不可能也不應該給ISP苛以過重的責任。對于符合信息披露條件但沒有披露的情況，我們應當判斷ISP是否有主觀過錯，是否已經(jīng)盡到了披露的合理注意和協(xié)助義務。因此，ISP不具有主觀過錯且已經(jīng)盡到了一個善意的理性人所應盡的責任和義務應當作為拒絕信息披露的正當理由。

當ISP或該行業(yè)規(guī)定有信息披露義務的程序且該規(guī)定符合法律規(guī)定和法律精神的，應當就ISP履行信息披露義務是否符合其程序和行業(yè)規(guī)定為依據(jù)進行判斷。對于符合信息披露義務的程序和行業(yè)規(guī)定的情形，應當認定為ISP已經(jīng)盡到了合理的注意義務，不存在故意或過失的情形，屬于拒絕履行信息披露義務的正當理由。

五、結(jié)語

在《侵權(quán)責任法》規(guī)定“通知刪除”的實體請求權(quán)、《著作權(quán)法草案》進行程序性制度規(guī)定[19]情況下，我國法律并沒有一勞永逸地將DMCA中的傳票制度一并引入，對整個知識產(chǎn)權(quán)都有其非常值得探討的意義[20]。在網(wǎng)絡迅速發(fā)展的時代背景下，更加便捷高效的信息披露制度必然優(yōu)勝于其他。我國應當在著作權(quán)法領域建立以統(tǒng)一的ISP為義務主體、以“通知與反通知”為披露方式的信息披露制度，明確責任分配。在未來的網(wǎng)絡環(huán)境中，ISP信息披露制度將成為虛擬空間與現(xiàn)實世界法律規(guī)范實現(xiàn)交替的按鈕。

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