摘 要：關(guān)于遺棄罪與不作為犯罪關(guān)系的問(wèn)題，學(xué)界爭(zhēng)論不斷，筆者擬從不作為犯罪的內(nèi)涵入手，深入分析遺棄罪與不作為犯罪的關(guān)系，闡述遺棄罪的行為性和違法性，并對(duì)其構(gòu)成要件的合理性進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：遺棄罪；不作為犯罪；行為性；違法性

一、不作為犯罪的內(nèi)涵

我國(guó)刑法學(xué)者對(duì)不作為犯罪的內(nèi)涵的界定是從不作為犯罪的本質(zhì)特征入手的，雖然各學(xué)者的觀點(diǎn)有所區(qū)別，但是在對(duì)不作為犯罪不履行義務(wù)這一點(diǎn)的認(rèn)識(shí)上都是一致的。承擔(dān)某種義務(wù)是所有不作為犯罪的相同之處，而違反這些義務(wù)會(huì)造成與作為犯罪相同的甚至更加嚴(yán)重的社會(huì)危害，所以才會(huì)受到法律的處罰。鑒于此，就十分有必要對(duì)作為與不作為的劃分標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一下區(qū)分。

在我國(guó)的實(shí)踐中，將不作為犯罪分為真正不作為犯和不正真不作為犯是實(shí)踐中相對(duì)常見且科學(xué)的劃分，它是以作為與否為基礎(chǔ)劃分的。真正不作為犯就是只能以不作為的方式實(shí)施的犯罪。相比較，不真正不作為犯，在法律中是被規(guī)定為作為的方式，而實(shí)踐中卻是以作為的方式來(lái)實(shí)施的犯罪。遺棄罪顯然屬于前者。

二、遺棄罪與不作為犯罪的行為性與違法性

眾所周知，一個(gè)行為要被作為犯罪來(lái)處理，就要求其具有社會(huì)危害性，以至于這種行為在社會(huì)中被否定地評(píng)價(jià)，因此，不作為是否具有社會(huì)危害性是判斷不作為的行為性的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這一點(diǎn)，可以說(shuō)，在某些方面，不作為與作為應(yīng)當(dāng)是具有等價(jià)性的，金貝爾納特認(rèn)為，不作為的實(shí)行等同性是在這樣一種情況下確定的：有人通過(guò)不干預(yù)而使得一個(gè)應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)的“危險(xiǎn)源”發(fā)生不穩(wěn)定情況的，或者，在一種不穩(wěn)定已經(jīng)出現(xiàn)時(shí)，不把它重新引回合法的水平的，只要這個(gè)危險(xiǎn)源在那里借助絕對(duì)的肯定性會(huì)成為符合行為構(gòu)成的結(jié)果的條件。從遺棄罪的行為性角度來(lái)分析，就是嚴(yán)重的社會(huì)危害性，就是在其有義務(wù)且有履行義務(wù)的能力及可能的情況下，通過(guò)不干預(yù)或者不把它重新引回合法的水平的方式，從而導(dǎo)致違法結(jié)果的出現(xiàn)的。也就是說(shuō)，遺棄罪與不作為犯罪本身都是具有一定的義務(wù)的，不管這種義務(wù)是基于什么原因產(chǎn)生的，在其有能力履行該義務(wù)但實(shí)際上卻沒(méi)有履行的情況下，都是對(duì)他人權(quán)利的一種漠視性的侵害。

如果一種行為嚴(yán)重危害社會(huì)，上升到法律層面上就可能是違反法律的，當(dāng)某一行為為法律所不允許，在法律上是無(wú)價(jià)值的，就會(huì)被規(guī)定為違法行為。犯罪首先是一種違法行為，不存在違法性，就不會(huì)成立犯罪，這也是刑法之所以區(qū)別違法性與有責(zé)性的關(guān)鍵。雖然刑法對(duì)不作為犯罪的犯罪模式?jīng)]有做出明確的規(guī)定，但是，從相反的角度來(lái)看，就像放火及故意殺人等犯罪一樣，這些罪的法益不僅僅會(huì)受到作為的侵害，在某些情況下，諸如不予救助的不作為也會(huì)對(duì)其造成侵害。刑法沒(méi)有將這些犯罪的構(gòu)成要件嚴(yán)格限定為作為的方式，只是規(guī)定為“故意殺人的，處……”，而不是規(guī)定為“以作為方式故意殺人的，處……”從評(píng)價(jià)規(guī)范的角度來(lái)說(shuō)，只要是導(dǎo)致他人死亡的，不管是通過(guò)作為的方式還是不作為的方式實(shí)現(xiàn)的，都是具有等價(jià)性的，都被評(píng)價(jià)為對(duì)生命法益的侵害，當(dāng)然也都是違法的。從文理解釋的角度來(lái)說(shuō)，被認(rèn)為是作為的規(guī)定形式的表述，也完全有包含不作為的可能。因此，處罰不真正不作為犯罪，并沒(méi)有違反罪刑法定原則。

三、遺棄罪與不作為犯罪的構(gòu)成條件

根據(jù)法律規(guī)定，有義務(wù)且有能力履行義務(wù)而不履行是不作為犯罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然有義務(wù)是前提，如果連義務(wù)都沒(méi)有，何談能否履行?！八姆终f(shuō)”是關(guān)于不作為義務(wù)來(lái)源的相對(duì)全面而科學(xué)的界定，其中，第一，“有關(guān)法律的明文規(guī)定”主要是針對(duì)真正不作為犯的作為義務(wù)而說(shuō)的，它的形成一般是經(jīng)由其他法律先規(guī)定，然后再由刑法所認(rèn)可。第二，“職務(wù)或業(yè)務(wù)上的要求”與第一項(xiàng)有同等的法律效力，只是這一項(xiàng)是規(guī)定在某些相關(guān)的規(guī)章制度之中的。第三，“法律行為引起的義務(wù)”主要是對(duì)合同行為的概括，違反合同義務(wù)并不當(dāng)然地就違反不作為犯罪的義務(wù)，只有在此基礎(chǔ)上，同時(shí)對(duì)我國(guó)刑法所保護(hù)的法益造成危害才屬于真正意義上的不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源。第四，“先行行為引起的義務(wù)”，它的基礎(chǔ)來(lái)源是每個(gè)人都要為自己的行為負(fù)責(zé)。實(shí)施一個(gè)行為造成了某個(gè)合法權(quán)益的損害，就有義務(wù)采取積極的行動(dòng)來(lái)阻止損害結(jié)果的發(fā)生。遺棄罪作為不作為犯罪，其義務(wù)來(lái)源當(dāng)然包括其中。當(dāng)然負(fù)有作為義務(wù)是遺棄罪的前提，但是僅僅因?yàn)樨?fù)有作為義務(wù)，就將其認(rèn)定為構(gòu)成遺棄罪是不合適的。

同時(shí)，有作為義務(wù)的人還必須滿足一個(gè)條件，也就是他有能力履行這個(gè)義務(wù)卻沒(méi)有履行。也就是說(shuō)，行為人必須對(duì)這件事情有作為的可能性，而且有避免結(jié)果發(fā)生的可能性。法律是懲罰犯罪最嚴(yán)厲的武器，但它卻不是苛刻的，它只懲罰有義務(wù)且能夠履行義務(wù)的犯罪人，對(duì)于雖有義務(wù)卻沒(méi)有能力履行義務(wù)的人是不會(huì)過(guò)分強(qiáng)求的。這一點(diǎn)在我國(guó)刑法分則部分條文中有相關(guān)規(guī)定，其明確將作為可能性列為不作為犯罪的成立條件之一。而在實(shí)踐中對(duì)是否有作為可能性的判斷，需要區(qū)別對(duì)待，具體問(wèn)題具體分析，以社會(huì)一般觀念為基礎(chǔ)，再根據(jù)個(gè)人的能力進(jìn)行綜合判斷。

另外，對(duì)于結(jié)果回避的可能性也是不可忽略的，其重要性體現(xiàn)在不僅是不作為犯罪的成立條件，同樣也是作為犯罪的成立條件，只不過(guò)在不作為犯罪中其顯得更為重要。但是，在一種結(jié)果已經(jīng)不可避免會(huì)發(fā)生的情況下，即使行為人履行了他應(yīng)當(dāng)履行的作為義務(wù)也無(wú)法阻止結(jié)果發(fā)生時(shí)，這種情況是不能將行為人的行為認(rèn)定為不作為犯罪的。也就是說(shuō)，只有在行為人沒(méi)有履行作為義務(wù)且因?yàn)槠錄](méi)有履行作為義務(wù)造成了或者可能造成侵害結(jié)果發(fā)生的情況下，才能認(rèn)定其成立不作為犯罪。

遺棄罪作為不作為犯罪中的典型代表，當(dāng)然具有作為的可能性與結(jié)果回避的可能性。

參考文獻(xiàn)：

[1]何秉松.刑法教程[M].北京：中國(guó)法制出版社，1987.

[2]馬克昌.犯罪通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1991.

[3]趙秉志.犯罪總論問(wèn)題探索[M].北京：法律出版社，2002.

[4][日]佐瀨昌三.刑法大意[M].清水書店，1937.

[5][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京：中國(guó)法制出版社，2005.

[6][德]克勞斯·羅可辛.德國(guó)刑法學(xué)總論[M].北京：法律出版社，2013.

作者簡(jiǎn)介：

于兆燕（1990～），女，漢族，山東煙臺(tái)人，研究生學(xué)歷，青島大學(xué)，研究方向：法律（法學(xué)）。