摘 要：二戰(zhàn)后，越來越多的國家，尤其是發(fā)展中國家，致力于在世界范圍內(nèi)追蹤和要求返還其非法流失的文化財(cái)產(chǎn)。1970文化財(cái)產(chǎn)公約在此問題上發(fā)揮著矚目的作用，但是，由于其是第一部和平時(shí)期關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)返還的國際法，其規(guī)定的返還要件和機(jī)制存在不可避免的缺陷。因此，本文旨在厘清該公約制定的文化財(cái)產(chǎn)返還要件并分析不足、提出完善的建議。

關(guān)鍵詞：文化財(cái)產(chǎn)；返還；聯(lián)合國教科文組織；非法進(jìn)出口

一、1970 UNESCO文化財(cái)產(chǎn)公約形成及特征

1970文化財(cái)產(chǎn)公約（此后稱1970公約）的重要條款基本包含于教科文組織第十四次大會(huì)通過的《國際文化合作原則宣言》，由此可說《國際文化合作原則宣言》是1970公約的前身。

從文化財(cái)產(chǎn)公約產(chǎn)生的目的角度回顧“文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)”國際立法發(fā)展歷程，不難發(fā)現(xiàn)其經(jīng)歷了1874布魯塞爾宣言，1880牛津手冊(cè)，1899、1907海牙公約，1948種族滅絕公約，1949日內(nèi)瓦公約和1954海牙公約。盡管不可否認(rèn)1970公約是在所有這些立法成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，但是，1970公約結(jié)合具體的時(shí)代背景，建立了自身的體系和特征。該公約將適用范圍擴(kuò)大到對(duì)戰(zhàn)時(shí)和和平時(shí)代均適用；制定了管理有關(guān)此類事務(wù)的國際關(guān)系的原則；目標(biāo)定為保護(hù)和尊重作為世界文化遺產(chǎn)的一部分的文化財(cái)產(chǎn)，即不論該文化財(cái)產(chǎn)來自哪國、位于何處，均受保護(hù)和尊重。即1970公約本身具有普世特征。

最重要的是，1970公約是建立在“文化民族主義”的原則之上的，所以，與之前所有的相關(guān)國際法相比，其最突出的特征是其關(guān)注文化財(cái)產(chǎn)的返還。

二、厘清1970公約關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)返還的國際法律要件

1970公約不僅承襲了先前此領(lǐng)域國際法對(duì)文化財(cái)產(chǎn)的保護(hù)的目標(biāo)，更著眼于文化財(cái)產(chǎn)的返還。并且，國際法學(xué)者通行觀點(diǎn)認(rèn)為，“文化財(cái)產(chǎn)的返還”也是保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的一種方式。因此，1970公約關(guān)于“返還”的規(guī)定充當(dāng)了保護(hù)文化財(cái)產(chǎn)的法律工具。那么，哪些物品在滿足哪些國際法要件后才得以在國家或民族間進(jìn)行返還，成為了1970公約的焦點(diǎn)。即，在討論文化財(cái)產(chǎn)的返還問題時(shí)，通常考察兩條線：①什么是文化財(cái)產(chǎn)?；蛘哒f哪些物品屬于國際法定義下的“文化財(cái)產(chǎn)”。②滿足“文化財(cái)產(chǎn)”定義要件之后，還得具備哪些“返還要件”才能得以返還。

1.須是“文化財(cái)產(chǎn)”

1970公約第一和第四條采用定義與歸類（categorization）相結(jié)合的方法對(duì)“文化財(cái)產(chǎn)”和“文化遺產(chǎn)”做了規(guī)定。這兩條規(guī)定是文化財(cái)產(chǎn)得以受1970公約保護(hù)必備的“資格要件”。

“資格要件”構(gòu)成里，最重要的是以下兩方面的考察：一是該財(cái)產(chǎn)是否具有“重要性”（importance）。這要求國家層面須“正式表明”該財(cái)產(chǎn)對(duì)其考古、史前史、歷史、文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)等一方面或多方面具有“重要性”?！罢奖砻鳌被颉罢街付ā表毻ㄟ^其國內(nèi)法做出。即，如果沒有其國內(nèi)法正式指明該財(cái)產(chǎn)的重要性，那么該財(cái)產(chǎn)將不受1970公約保護(hù)。由此可推導(dǎo)出：第一條關(guān)于“重要性”的寬泛的定義允許該公約成員國自己決定其哪些財(cái)產(chǎn)期望得到1970公約的保護(hù)。二是該財(cái)產(chǎn)是否具有“稀有性”（rare）。即須是“稀有的收藏品和動(dòng)植物、礦物質(zhì)……標(biāo)本”。

除了符合第一條對(duì)“重要性”和“稀有性”的考察外，成員國還須承認(rèn)或表明該文化財(cái)產(chǎn)構(gòu)成其本國的文化遺產(chǎn)，即是其文化遺產(chǎn)的一部分。一旦該文化財(cái)產(chǎn)被指定是一國文化遺產(chǎn)的一部分，其即具備受1970公約保護(hù)的國際法律要件。

2.具備“返還”的法律要件

當(dāng)某物質(zhì)具備1970公約第一或第四條規(guī)定的資格要件后，便被定義為“文化財(cái)產(chǎn)”。如果該文化財(cái)產(chǎn)涉及國家間的返還，其還得具備返還要件。

從公約本身的規(guī)定來看，文化財(cái)產(chǎn)的返還要件主要規(guī)定于公約的第七條（b）。即需滿足：①該文化財(cái)產(chǎn)偷盜于博物館、宗教或非宗教紀(jì)念場(chǎng)所或類似場(chǎng)所；②該文化財(cái)產(chǎn)須名列以上場(chǎng)所的物質(zhì)檔案名錄；③要求國須給予持有該財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)買賣人或具有合法所有權(quán)的個(gè)人相應(yīng)補(bǔ)償；④恢復(fù)和返還要求的事務(wù)須經(jīng)過雙方外交部門；⑤要求方須提供該文化財(cái)產(chǎn)的檔案和其他必要證明以尋求恢復(fù)和返還；⑥各成員國不應(yīng)征收涉及返還的文化財(cái)產(chǎn)的稅費(fèi)；⑦返還和送達(dá)文化財(cái)產(chǎn)的所有費(fèi)用由要求方承擔(dān)。

3.返還要件簡(jiǎn)要評(píng)析

上述七個(gè)要件中，爭(zhēng)議最大的是前兩項(xiàng)要件。

一是“博物館”是否包括有活體動(dòng)植物的機(jī)構(gòu)，國際法學(xué)者未達(dá)成一致觀點(diǎn)。要恰當(dāng)理解這個(gè)詞，第一步是弄清各方認(rèn)為博物館由什么構(gòu)成。普通意義上的“博物館”是保存和展覽藝術(shù)和科學(xué)標(biāo)本等物品的機(jī)構(gòu)。從這個(gè)普通意義上看不出有什么把具有活物的機(jī)構(gòu)或場(chǎng)所排除在博物館的范疇之外。因此，這個(gè)定義顯得模棱兩可。

鑒于此，考察早期國際（法）文件關(guān)于博物館的定義成為必要。1960年，UNESCO通過了一項(xiàng)提議，該提議將“博物館”定義為“任何為了保護(hù)和研究具有文化價(jià)值的標(biāo)本而建立的管理機(jī)構(gòu)：包括動(dòng)物園和水族館?！贝硕x與國際博物館委員會(huì)（ICOM）1951年對(duì)博物館的定義幾乎一致。1961年，ICOM把博物館的定義修改為“保護(hù)和陳列重要文化或科學(xué)物質(zhì)收藏品的機(jī)構(gòu)?！卑ā皠?dòng)物園、水族館、生態(tài)缸和其他陳列活標(biāo)本的機(jī)構(gòu)、自然保護(hù)區(qū)?！奔词褂行┪⒌牟顒e，但1960年UNESCO給出的定義和1961年ICOM給出的定義都明確了含有活動(dòng)植物的機(jī)構(gòu)屬于博物館范疇。

筆者認(rèn)為，博物館的定義應(yīng)該包含有活動(dòng)植物的機(jī)構(gòu)，如動(dòng)植物園、水族館和自然保護(hù)區(qū)。只有這樣，博物館的范疇才和1970公約第一條（a）所表達(dá)的意思相符。因?yàn)椴还茉谀姆N語境下第一條（a）都表明了“標(biāo)本”不僅包括無生命體，也包括了有生命體。

二是對(duì)“物質(zhì)檔案名錄和提供所有權(quán)證明”的質(zhì)疑。文化財(cái)產(chǎn)的返還必然涉及所有權(quán)問題。在一些返還案件中，所有權(quán)是明晰并毋庸置疑的。但在大多數(shù)返還案件中，提供所有權(quán)證明或檔案名錄是一件很難的事，在這種情況下，所有權(quán)證明問題只能通過詳細(xì)的國家財(cái)產(chǎn)清單才能解決。如果這樣，返還的可能性將變得微乎其微，因?yàn)橛行┴?cái)產(chǎn)既不屬于國家也不屬于國家的文化遺產(chǎn)。

4.其他要件

返還要件除了主要規(guī)定于第七條外，還有一項(xiàng)主要要件規(guī)定于該公約第三條。即“非法”要件。即國際市場(chǎng)上文化財(cái)產(chǎn)的進(jìn)出口和轉(zhuǎn)讓是通過非法途徑進(jìn)行的才與1970公約相悖。至于買受人是否善意，在所不論。

綜上所述，1970公約規(guī)定的文化財(cái)產(chǎn)返還要件包括“非法”要件和第七條涵括的若干要件。

三、1970公約在文化財(cái)產(chǎn)返還問題上存在的不足

文化財(cái)產(chǎn)返還是該公約的特色，因此，返還條款存在的不足備受關(guān)注。

（一）1970公約在返還問題上存在的不足

國際法學(xué)界通行觀點(diǎn)認(rèn)為，1970公約難以在更為普遍范圍內(nèi)被接受的主要障礙是其第七條（b）關(guān)于文化財(cái)產(chǎn)返還規(guī)定存在的詬病：

（1）強(qiáng)制支付（mandatory payment）。強(qiáng)制要求國支付其被盜文化財(cái)產(chǎn)的返還所產(chǎn)生的費(fèi)用，這阻礙了來源國有效要求返還其文化財(cái)產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)上的不公平使來源國和市場(chǎng)國長期因此問題耗費(fèi)精力。

（2）強(qiáng)制補(bǔ)償（mandatory compensation）。公約規(guī)定要求國須給予持有該財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)買賣人或具有合法所有權(quán)的個(gè)人相應(yīng)補(bǔ)償。該規(guī)定并不具體，在實(shí)施過程中困難重重。

（3）歸還時(shí)間限制（time limitations to claims）。第七條沒有設(shè)置返還時(shí)間限制，這造成要求國和被要求國之間長時(shí)間互相扯皮，返還遙遙無期。

（4）善意取得（good faith acquisition）。公約規(guī)定文化財(cái)產(chǎn)善意取得人也須應(yīng)要求國的請(qǐng)求進(jìn)行返還。“善意”是民法的重要原則。這項(xiàng)規(guī)定嚴(yán)重阻礙了國際藝術(shù)市場(chǎng)交易自由。

（5）所有權(quán)證明。這項(xiàng)規(guī)定造成很多訴訟失敗，或變得更加復(fù)雜。因?yàn)橐髧膰伊⒎ㄖ?，國家所有?quán)的聲明往往并不清楚，這使得不在冊(cè)的物品的歸還尤為困難。

（二）完善文化財(cái)產(chǎn)返還機(jī)制的建議

（1）返還開銷支付采“一般比例制”和“責(zé)任比例制”。通行觀點(diǎn)認(rèn)為，文化財(cái)產(chǎn)返還實(shí)際對(duì)發(fā)展中國家最為有利，然而，發(fā)展中國家在現(xiàn)行返還框架下，是難以獲得返還的。它們沒有巨大的財(cái)力支付現(xiàn)行法律要求的“強(qiáng)制支付”。那么，該如何分擔(dān)文化財(cái)產(chǎn)返還開銷？筆者認(rèn)為，不妨采取“一般比例制”或“責(zé)任比例制”承擔(dān)法。具體來說，當(dāng)無法確定被要求返還的文化財(cái)產(chǎn)是否因?yàn)椤胺欠ā毙袨榱鞒鰢硶r(shí)，返還開銷就采用“一般比例制”分擔(dān)。要求國和被要求國實(shí)行8：2、7：3或6：4的比例分擔(dān)開銷，具體采用哪組比值，可由雙方自由協(xié)商。反之，當(dāng)能夠確定文化財(cái)產(chǎn)的流出是誰非法所為，不論該非法行為的主體是個(gè)人、組織還是政府，返還開銷就應(yīng)由該個(gè)人、組織或政府所在國承擔(dān)主要部分。

（2）設(shè)置返還時(shí)間限制及過時(shí)賠償機(jī)制。1970公約的后續(xù)國際（法）文件對(duì)此問題有所討論，但并沒有提出如果過時(shí)不還該怎么辦？筆者認(rèn)為，應(yīng)該設(shè)置過時(shí)賠償機(jī)制，不論該機(jī)制意在懲罰還是監(jiān)督。具體賠償額度，可根據(jù)國際機(jī)構(gòu)對(duì)該文化財(cái)產(chǎn)的估值進(jìn)行百分比確定。

四、結(jié)論

1970公約在保護(hù)和平時(shí)期的文化財(cái)產(chǎn)國際法領(lǐng)域具有里程碑意義。四十多年來，公約取得了不少成就，但也隨著其實(shí)施暴露出一些不足，尤其在文化財(cái)產(chǎn)返還機(jī)制的完善和發(fā)展問題上，需要把返還雙方的利益關(guān)切和機(jī)制的可操作性相聯(lián)系。此外，在國家立法層面需要國家本身的努力，完善本國文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)立法，并將本國立法與相關(guān)國際法接軌，以便本國的文化財(cái)產(chǎn)得以在世界范圍內(nèi)獲得保護(hù)。

作者簡(jiǎn)介：

羅印（1989～），男，四川資陽人，北京理工大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：環(huán)境法。