摘 要：在勞動合同中，我國《勞動合同法》第十七條規(guī)定了勞動合同必備條款，但并未對勞動合同必備條款欠缺的后果有所規(guī)定。目前學界多支持除了當事人條款，其他法定必備條款的欠缺并不影響勞動合同成立。筆者在支持此種觀點的情況下通過法理和立法兩個方向做一個新的分析。

關(guān)鍵詞：勞動合同；法定必備條款；合同成立；合同生效

DOI：10.19354/j.cnki.42-1616/f.2016.17.77

勞動合同必備條款指的是我國《勞動合同法》第十七條所述，與《勞動合同法》第二十六條勞動合同無效的法律邏輯一直是學界討論的重點，然而欠缺勞動合同必備條款的法律后果是什么？現(xiàn)在大多資料是基于勞動合同法第十七條與第二十六條的關(guān)系進行解讀。于是就有勞動合同法第十七條的違法會導致第二十六條的適用和勞動合同法第十七條的違法并不會引發(fā)第二十六條適用的兩種意見。

第一種意見認為，根據(jù)《勞動合同法》第十七條的表述，勞動合同必備條款是應當具備的條款，如若書面合同中沒有完備，那么就將會引發(fā)以下兩個后果：（1）勞動合同的必然無效；（2）勞動合同并不是必然無效而是應進行補正。認為勞動合同的必然無效一方認為，根據(jù)傳統(tǒng)民法學理論，必備條款的缺失影響勞動合同的成立。因為如《合同法》第五十二條所述，必備條款是強制性條款，欠缺必備條款就是違反法律強制性法規(guī)的行為。且從合同合意及合同成立的立場理解，法定必備條款的缺失說明了勞動合同雙方當事人之間并不具備締約的意志傾向和共同基礎(chǔ)，因此勞動合同無法成立。而另一種學說認為，即使《勞動合同法》第十七條是強制性法規(guī)，對其的違反不一定導致第二十六條的適用，而是適用《勞動合同法》第八十一條。其理論根據(jù)是《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第十五條將強制性法律法規(guī)分成管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定。如果《勞動合同法》第十七條是強制性法律法規(guī)，且根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原則，第八十一條給出了對違反其的法律責任，那么將不再適用第二十六條關(guān)于違反強制性法律法規(guī)的規(guī)定。因此，必備條款是效力性強制性規(guī)定還是管理型強制性規(guī)定，就是適用《勞動合同法》二十六條與否的關(guān)鍵。下面，筆者將從勞動合同成立來解釋必備條款。

首先，從法理角度分析，確定合同是否成立的關(guān)鍵在于判斷合同當事人締結(jié)合同的目的和意思表示是否一致。而《勞動合同法》第十七條所列的必備條款并不都是判斷是否形成合意的必要條款，因此需要先認定勞動關(guān)系的必備條款。對勞動關(guān)系的認定，主流的學說有控制標準說和組織標準說?？刂茦藴收f是指用人單位不但可以對員工的工作結(jié)果進行控制，而且還可以對員工的工作過程予以控制。根據(jù)我國原勞動和社會保障部于 2005年頒布了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》，該《通知》采用了“控制標準”和“組織標準”兼?zhèn)涞睦碚摚虼?，參照《勞動合同法》第十七條，其中第一款是確定的用工主體，和第二款是確定的勞動者，構(gòu)成勞動合同雙方合意的主要成分，第四、五、六款則是勞動合同的控制標準的體現(xiàn)。因此，筆者認為，只有對上述條款的違反才有可能使得勞動關(guān)系的不能成立進而使得勞動合同的無效，即對第十七條的違反不一定會導致二十六條的適用。

其次，就立法結(jié)構(gòu)的層面而言，根據(jù)《勞動合同法》第十條和第九十七條第二款可知，書面勞動合同是應該自勞動關(guān)系成立之日起就簽訂的。沒有書面勞動合同的后果就如第八十二條所述。因此，我們可以認為法律禁止不簽訂書面勞動合同的行為。同理，我們根據(jù)《勞動合同法》第八十一條可知，法律也禁止簽訂欠缺必要條款的書面勞動合同，責令改正意味著先前行為的無效。因此，是否意味著只要是欠缺必要條款的書面勞動合同就會使得勞動合同無效？筆者認為這仍需進一步討論，雖然《勞動法合同法》第二十六條第三款關(guān)于合同無效中明確指出：只要是違反法律、行政法強制性規(guī)定即無效。然而，該法條并沒有與時俱進的討論強制性法規(guī)的子類型，管理性強制性法規(guī)和效力性強制性法規(guī)。而在2007年5月30日的最高院國民商事審判工作會議上，時任最高院副院長給管理性規(guī)范定性為：“法律及行政法規(guī)未明確規(guī)定違反此類規(guī)范將導致合同無效的規(guī)范”。一般而言，強行法作為上位概念，可以分為強行行規(guī)定和禁止性規(guī)定。強行性規(guī)定是法律強制要求行為人以法律擬定的行為方式進行相應的法律行為。而禁止性規(guī)定可以分為取締規(guī)定和效力規(guī)定。取締規(guī)定是指法律規(guī)定的目的在于對違反者加以制裁，以防止其行為，而不是使該行為無效，因為這個行為本身就是被禁止的。效力性規(guī)定則僅僅以否認其法律效力為目的。相較于強行法，史尚寬先生同樣對任意法進行了解釋。

因此，綜上所述，《勞動合同法》第十七條是強制性條款，違反必備條款的法律后果是補正并對造成的損失賠償，而不是勞動合同的無效。

參考文獻：

[1] 謝增毅：《勞動關(guān)系的內(nèi)涵及雇員和雇主身份之認定》[J].《比較法研究》2009年06期.