余盛興　凌希

根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》，在針對所謂非市場經(jīng)濟國家企業(yè)反傾銷調(diào)查時，美國商務(wù)部采用結(jié)構(gòu)價格方法確定它們的正常價值。據(jù)此，美國商務(wù)部不考慮被調(diào)查企業(yè)的實際成本，而是根據(jù)它們的生產(chǎn)要素和替代國價格的方法確定其產(chǎn)品的正常價值，最終確定相關(guān)企業(yè)是否構(gòu)成傾銷和具體的傾銷幅度。這里的生產(chǎn)要素一般包括：（1）原材料（包括包裝材料）數(shù)量；（2）勞動工時（包括直接工人工時、間接工人工時和包裝工人工時）；（3）能源。

一、主要問題

生產(chǎn)要素方法和替代國價格是美國商務(wù)部操縱傾銷幅度的重要工具。近年來，美國商務(wù)部不斷變更法律與實踐，對應(yīng)訴企業(yè)報告生產(chǎn)要素的要求也變得愈發(fā)嚴苛，不僅加重了應(yīng)訴企業(yè)的負擔(dān)，而且增加了結(jié)果的不確定性。概況說來，美國商務(wù)部在這方面的做法主要包括如下問題：

1.要求所有關(guān)聯(lián)企業(yè)或生產(chǎn)線都報告生產(chǎn)要素

一般情況下，為了確定被調(diào)查產(chǎn)品是否構(gòu)成傾銷，美國商務(wù)部要求被調(diào)查企業(yè)提供對美國銷售價格的同時，會要求應(yīng)訴企業(yè)提供其在調(diào)查期間或者復(fù)審期間內(nèi)生產(chǎn)被調(diào)查產(chǎn)品的加權(quán)平均生產(chǎn)要素，即原材料、工時和能源的耗用量。在很長的一段時間里，美國商務(wù)部只要求提供出口到美國的相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)要素，而不要求與出口美國產(chǎn)品無關(guān)的關(guān)聯(lián)企業(yè)或者獨立核算的生產(chǎn)部門提供配合調(diào)查。換言之，如果應(yīng)訴企業(yè)的某個關(guān)聯(lián)公司或者某個獨立部門生產(chǎn)的產(chǎn)品在調(diào)查期間或者復(fù)審期間沒有被出口到美國，則該企業(yè)或者部門無需提供該關(guān)聯(lián)公司或者部門的生產(chǎn)要素信息和數(shù)據(jù)，美國商務(wù)部也不會要求它們配合調(diào)查。

然而，2010年11月26日，美國商務(wù)部發(fā)布《關(guān)于非市場經(jīng)濟國家存在多個工廠或者多條生產(chǎn)線企業(yè)報告生產(chǎn)要素的要求》（Factor of Production Reporting Requirements for Non-Market Economy Companies with Multiple Facilities and/or Production Processes/Lines，即第10.3號政策公告），規(guī)定非市場經(jīng)濟國家應(yīng)訴企業(yè)如果有多個生產(chǎn)被調(diào)查產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)公司、工廠或者生產(chǎn)線，不管它們生產(chǎn)的產(chǎn)品是否被出口到美國，都要提交其生產(chǎn)要素信息。美國商務(wù)部在公告里聲稱，此舉的目的和理由在于確保其計算出最準確的平均單位消耗。

2.不允許關(guān)聯(lián)原材料供應(yīng)商報告其生產(chǎn)要素

美國商務(wù)部在要求生產(chǎn)產(chǎn)品并不出口到美國的關(guān)聯(lián)工廠或生產(chǎn)線報告生產(chǎn)要素信息的同時，對應(yīng)訴企業(yè)關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)并供應(yīng)的投入——包括原材料、能源和包裝材料的報告卻百般挑剔，這不禁讓人懷疑其真實用意。

實踐中，有些大型企業(yè)根據(jù)專業(yè)分工協(xié)作，在集團內(nèi)部實行一體化生產(chǎn)，因此存在大量的上游關(guān)聯(lián)企業(yè)生產(chǎn)原材料等各種投入，供應(yīng)下游企業(yè)生產(chǎn)和深加工的情況。例如，一家鋼鐵制品企業(yè)的上游可能存在多家關(guān)聯(lián)企業(yè)，從煉鐵、煉鋼到深加工（例如熱軋、冷軋），有的還存在由關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)并供應(yīng)電、包裝材料等。在很長的一段時間里，美國商務(wù)部鼓勵甚至要求上游企業(yè)報告它們生產(chǎn)的相關(guān)投入材料，根據(jù)這些上游投入材料的生產(chǎn)要素確定它們的正常價值。但是，第10.3號政策發(fā)布后，美國商務(wù)部明確拒絕上游關(guān)聯(lián)供應(yīng)商提供它們生產(chǎn)相關(guān)投入的生產(chǎn)要素。這意味著，冷軋產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)可能只能報告它采購的熱軋產(chǎn)品的耗用量，美國商務(wù)部不會接受生產(chǎn)熱軋產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的生產(chǎn)要素。這種做法看似為應(yīng)訴企業(yè)減負，實際上則是為了提高涉案產(chǎn)品的正常價值，進而增加應(yīng)訴企業(yè)的風(fēng)險。

3.隨意增加或提高生產(chǎn)要素要求

從美國“雙反”現(xiàn)有實踐來看，對于調(diào)查問卷的范圍以及要求提供信息范圍的尺度并沒有固定的模式、標準和尺度，而調(diào)查當(dāng)局甚至主辦官員的自由裁量權(quán)幾乎不受任何監(jiān)督。因此，在生產(chǎn)要素報告要求方面，美國商務(wù)部官員在個案中可以隨心所欲地提出些“過分”的要求。在很多案件中，美國商務(wù)部通過問卷、補充問卷或者在實地核查中漫無邊際地提出各種要求，其中不少與被調(diào)查企業(yè)的生產(chǎn)要素關(guān)系不大，有的甚至只是因為辦案官員缺少經(jīng)驗，或者個人吹毛求疵。這無疑給應(yīng)訴企業(yè)帶來了沉重的負擔(dān)和應(yīng)訴失敗的風(fēng)險。

二、不利后果及應(yīng)對策略

美國商務(wù)部對非市場經(jīng)濟國家應(yīng)訴企業(yè)生產(chǎn)要素的要求可謂奇葩無比。筆者先后代理中國企業(yè)在美國、歐盟等國家和地區(qū)應(yīng)訴案件超過百起，能明顯感覺到美國“雙反”中“生產(chǎn)要素方法”和美國商務(wù)部給企業(yè)所帶來的負擔(dān)和壓力，從而影響中國企業(yè)在美應(yīng)訴的積極性和后果。概括起來，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1.負擔(dān)過重讓一些應(yīng)訴企業(yè)望而卻步

美國法律并沒有對如何提供生產(chǎn)要素作出規(guī)定，而只是確定了“盡可能準確”（as accurate as possible）的原則。根據(jù)美國商務(wù)部第10.3號公告，應(yīng)訴企業(yè)的所有關(guān)聯(lián)涉案產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)或者獨立生產(chǎn)車間都要配合應(yīng)訴和提供生產(chǎn)要素（即使它們生產(chǎn)的產(chǎn)品沒有出口到美國市場）。美國商務(wù)部一再聲稱，其調(diào)查的目的是保持“盡可能準確”。但是，美國商務(wù)部堅持要求應(yīng)訴企業(yè)提供一個獨立的公司或者生產(chǎn)線的產(chǎn)品的生產(chǎn)要素（根本沒有出口到美國），這除了增加應(yīng)訴企業(yè)的負擔(dān)之外，不僅不會導(dǎo)致計算結(jié)果更準確，而且只會扭曲最終結(jié)果。正是由于這種苛刻的報告要求，不少大型企業(yè)在面臨調(diào)查時不得不審慎考慮應(yīng)訴負擔(dān)和風(fēng)險，其中不少企業(yè)也因此被嚇退了。

在美國“雙反”調(diào)查中，被抽取作為強制應(yīng)訴企業(yè)接受全面調(diào)查的中國企業(yè)，通常是規(guī)模較大的生產(chǎn)出口企業(yè)。它們普遍說來，產(chǎn)量大、產(chǎn)能優(yōu)、技術(shù)先進、管理科學(xué)，在面對美國商務(wù)部的“雙反”調(diào)查時通常準備充分，應(yīng)訴積極。然而，這些大型企業(yè)現(xiàn)在卻不得不受困于多個關(guān)聯(lián)工廠。這些工廠生產(chǎn)的產(chǎn)品可能是內(nèi)銷，可能是銷售給第三國，卻也被強制要求配合跟其八竿子打不著的美國反傾銷調(diào)查。實際情況是，一些公司的關(guān)聯(lián)工廠可能存在不理解的情緒，從而導(dǎo)致不配合。他們習(xí)慣性地反問：“我的產(chǎn)品沒有出口到美國，將來也不打算出口到美國，與我何干？”或者，即使能夠說服他們配合調(diào)查，但實際工作也是困難重重，企業(yè)也不堪重負。從這個意義上說，將提交生產(chǎn)要素的義務(wù)擴大到無關(guān)的關(guān)聯(lián)企業(yè)身上，可能成為壓死駱駝的最后一根稻草。endprint

2.應(yīng)訴企業(yè)的正常價值扭曲，從而增加應(yīng)訴風(fēng)險

企業(yè)從關(guān)聯(lián)公司采購并投入原材料的，美國商務(wù)部不允許關(guān)聯(lián)企業(yè)報告該原材料的生產(chǎn)要素信息，即使關(guān)聯(lián)公司報告了相關(guān)的生產(chǎn)要素信息，也不予采用。從表面上看，美國商務(wù)部的這一做法似乎是一種平衡，甚至減輕了應(yīng)訴企業(yè)的一部分負擔(dān)，但實際上，美國商務(wù)部通過這種方法，非常巧妙地操縱應(yīng)訴企業(yè)的正常價值，從而人為地提高它們的傾銷幅度。

假設(shè)某鋼鐵企業(yè)，其出口美國的冷軋鋼板面臨反傾銷調(diào)查。如果公司的關(guān)聯(lián)煉鋼廠生產(chǎn)熱軋鋼板，并向該企業(yè)供應(yīng)熱軋鋼板作為其生產(chǎn)冷軋鋼板的主要原材料。如果煉鋼廠參與應(yīng)訴并提供其生產(chǎn)熱軋鋼板的生產(chǎn)要素，則公司生產(chǎn)涉案產(chǎn)品耗用的這一原材料投入成本大致如表1所示（美元/噸）。

但是，根據(jù)美國商務(wù)部新的規(guī)則，美國商務(wù)部不接收煉鋼廠的生產(chǎn)要素，而是直接使用公司從關(guān)聯(lián)公司采購的熱軋鋼板作為投入。在這種情況下，公司耗用熱軋鋼板的成本可能大幅增加（如表2所示）。

3.增加應(yīng)訴失敗的風(fēng)險

過去10多年，相較筆者代理過的歐盟、印度、加拿大、秘魯、巴西等國家和地區(qū)的“雙反”案件而言，要數(shù)美國的要求最為苛刻。在實踐中，美國商務(wù)部對生產(chǎn)要素的要求可謂吹毛求疵。它不僅設(shè)計了一套非常獨特而且全面的問卷，要求提供的信息和數(shù)據(jù)包羅萬象，而且還不斷發(fā)放補充問卷，設(shè)置嚴苛的條件。此外，在實地核查過程中，美國商務(wù)部相比較而言非常嚴格。正因為如此，很多公司在應(yīng)訴過程中如履薄冰，有的公司甚至出現(xiàn)在應(yīng)訴過程中半途而廢的情況——美國商務(wù)部以問卷答復(fù)“不合格”為由突然通知取消實地核查。這是切實的風(fēng)險。

綜上所述，在“雙反”案件中，如果說“盡可能準確”是美國法律對美國商務(wù)部的要求，同時也是美國商務(wù)部的表面目標的話，不斷增加中國企業(yè)的應(yīng)訴負擔(dān)，尋找機會操縱結(jié)果，似乎是美國商務(wù)部的真實意圖。為此，美國商務(wù)部隨心所欲地濫用自由裁量權(quán)，通過發(fā)布部門規(guī)章的方式阻礙中國企業(yè)有效的應(yīng)訴，是美國商務(wù)部的慣用伎倆。

中國政府正在積極通過雙邊和多邊程序，敦促美國盡早承認中國的市場經(jīng)濟地位。相關(guān)企業(yè)也應(yīng)當(dāng)樹立信心，不輕言放棄，在面對美國商務(wù)部百般挑剔的要求時，一方面，所謂“好漢不吃眼前虧”，盡可能地滿足要求和配合美國商務(wù)部調(diào)查，另一方面，主辦律師一定要與主辦官員進行有理有節(jié)的溝通。在實踐中，這不失為一種可行有效的方法。畢竟，額外且不必要的信息不僅給應(yīng)訴企業(yè)增加了工作負擔(dān)，而且也加重了主辦官員的負擔(dān)，從而影響其工作效率。當(dāng)然，公司也應(yīng)當(dāng)隨時注意充實案件證據(jù)，以便在必要時將美國政府訴諸法院，或者提請我國政府雙邊交涉和通過WTO機制進行反制。在這方面，我們曾經(jīng)代理不少中國企業(yè)，并進行了有益的嘗試，也有不少中國企業(yè)和美國進口商及時拿起法律的武器，并取得了成功。

編輯|王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.netendprint