余盛興　凌希

根據(jù)美國(guó)《1930年關(guān)稅法》，在針對(duì)所謂非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家企業(yè)反傾銷調(diào)查時(shí)，美國(guó)商務(wù)部采用結(jié)構(gòu)價(jià)格方法確定它們的正常價(jià)值。據(jù)此，美國(guó)商務(wù)部不考慮被調(diào)查企業(yè)的實(shí)際成本，而是根據(jù)它們的生產(chǎn)要素和替代國(guó)價(jià)格的方法確定其產(chǎn)品的正常價(jià)值，最終確定相關(guān)企業(yè)是否構(gòu)成傾銷和具體的傾銷幅度。這里的生產(chǎn)要素一般包括：（1）原材料（包括包裝材料）數(shù)量；（2）勞動(dòng)工時(shí)（包括直接工人工時(shí)、間接工人工時(shí)和包裝工人工時(shí)）；（3）能源。

一、主要問(wèn)題

生產(chǎn)要素方法和替代國(guó)價(jià)格是美國(guó)商務(wù)部操縱傾銷幅度的重要工具。近年來(lái)，美國(guó)商務(wù)部不斷變更法律與實(shí)踐，對(duì)應(yīng)訴企業(yè)報(bào)告生產(chǎn)要素的要求也變得愈發(fā)嚴(yán)苛，不僅加重了應(yīng)訴企業(yè)的負(fù)擔(dān)，而且增加了結(jié)果的不確定性。概況說(shuō)來(lái)，美國(guó)商務(wù)部在這方面的做法主要包括如下問(wèn)題：

1.要求所有關(guān)聯(lián)企業(yè)或生產(chǎn)線都報(bào)告生產(chǎn)要素

一般情況下，為了確定被調(diào)查產(chǎn)品是否構(gòu)成傾銷，美國(guó)商務(wù)部要求被調(diào)查企業(yè)提供對(duì)美國(guó)銷售價(jià)格的同時(shí)，會(huì)要求應(yīng)訴企業(yè)提供其在調(diào)查期間或者復(fù)審期間內(nèi)生產(chǎn)被調(diào)查產(chǎn)品的加權(quán)平均生產(chǎn)要素，即原材料、工時(shí)和能源的耗用量。在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，美國(guó)商務(wù)部只要求提供出口到美國(guó)的相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)要素，而不要求與出口美國(guó)產(chǎn)品無(wú)關(guān)的關(guān)聯(lián)企業(yè)或者獨(dú)立核算的生產(chǎn)部門(mén)提供配合調(diào)查。換言之，如果應(yīng)訴企業(yè)的某個(gè)關(guān)聯(lián)公司或者某個(gè)獨(dú)立部門(mén)生產(chǎn)的產(chǎn)品在調(diào)查期間或者復(fù)審期間沒(méi)有被出口到美國(guó)，則該企業(yè)或者部門(mén)無(wú)需提供該關(guān)聯(lián)公司或者部門(mén)的生產(chǎn)要素信息和數(shù)據(jù)，美國(guó)商務(wù)部也不會(huì)要求它們配合調(diào)查。

然而，2010年11月26日，美國(guó)商務(wù)部發(fā)布《關(guān)于非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家存在多個(gè)工廠或者多條生產(chǎn)線企業(yè)報(bào)告生產(chǎn)要素的要求》（Factor of Production Reporting Requirements for Non-Market Economy Companies with Multiple Facilities and/or Production Processes/Lines，即第10.3號(hào)政策公告），規(guī)定非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家應(yīng)訴企業(yè)如果有多個(gè)生產(chǎn)被調(diào)查產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)公司、工廠或者生產(chǎn)線，不管它們生產(chǎn)的產(chǎn)品是否被出口到美國(guó)，都要提交其生產(chǎn)要素信息。美國(guó)商務(wù)部在公告里聲稱，此舉的目的和理由在于確保其計(jì)算出最準(zhǔn)確的平均單位消耗。

2.不允許關(guān)聯(lián)原材料供應(yīng)商報(bào)告其生產(chǎn)要素

美國(guó)商務(wù)部在要求生產(chǎn)產(chǎn)品并不出口到美國(guó)的關(guān)聯(lián)工廠或生產(chǎn)線報(bào)告生產(chǎn)要素信息的同時(shí)，對(duì)應(yīng)訴企業(yè)關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)并供應(yīng)的投入——包括原材料、能源和包裝材料的報(bào)告卻百般挑剔，這不禁讓人懷疑其真實(shí)用意。

實(shí)踐中，有些大型企業(yè)根據(jù)專業(yè)分工協(xié)作，在集團(tuán)內(nèi)部實(shí)行一體化生產(chǎn)，因此存在大量的上游關(guān)聯(lián)企業(yè)生產(chǎn)原材料等各種投入，供應(yīng)下游企業(yè)生產(chǎn)和深加工的情況。例如，一家鋼鐵制品企業(yè)的上游可能存在多家關(guān)聯(lián)企業(yè)，從煉鐵、煉鋼到深加工（例如熱軋、冷軋），有的還存在由關(guān)聯(lián)公司生產(chǎn)并供應(yīng)電、包裝材料等。在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，美國(guó)商務(wù)部鼓勵(lì)甚至要求上游企業(yè)報(bào)告它們生產(chǎn)的相關(guān)投入材料，根據(jù)這些上游投入材料的生產(chǎn)要素確定它們的正常價(jià)值。但是，第10.3號(hào)政策發(fā)布后，美國(guó)商務(wù)部明確拒絕上游關(guān)聯(lián)供應(yīng)商提供它們生產(chǎn)相關(guān)投入的生產(chǎn)要素。這意味著，冷軋產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)可能只能報(bào)告它采購(gòu)的熱軋產(chǎn)品的耗用量，美國(guó)商務(wù)部不會(huì)接受生產(chǎn)熱軋產(chǎn)品的關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的生產(chǎn)要素。這種做法看似為應(yīng)訴企業(yè)減負(fù)，實(shí)際上則是為了提高涉案產(chǎn)品的正常價(jià)值，進(jìn)而增加應(yīng)訴企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。

3.隨意增加或提高生產(chǎn)要素要求

從美國(guó)“雙反”現(xiàn)有實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于調(diào)查問(wèn)卷的范圍以及要求提供信息范圍的尺度并沒(méi)有固定的模式、標(biāo)準(zhǔn)和尺度，而調(diào)查當(dāng)局甚至主辦官員的自由裁量權(quán)幾乎不受任何監(jiān)督。因此，在生產(chǎn)要素報(bào)告要求方面，美國(guó)商務(wù)部官員在個(gè)案中可以隨心所欲地提出些“過(guò)分”的要求。在很多案件中，美國(guó)商務(wù)部通過(guò)問(wèn)卷、補(bǔ)充問(wèn)卷或者在實(shí)地核查中漫無(wú)邊際地提出各種要求，其中不少與被調(diào)查企業(yè)的生產(chǎn)要素關(guān)系不大，有的甚至只是因?yàn)檗k案官員缺少經(jīng)驗(yàn)，或者個(gè)人吹毛求疵。這無(wú)疑給應(yīng)訴企業(yè)帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)和應(yīng)訴失敗的風(fēng)險(xiǎn)。

二、不利后果及應(yīng)對(duì)策略

美國(guó)商務(wù)部對(duì)非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家應(yīng)訴企業(yè)生產(chǎn)要素的要求可謂奇葩無(wú)比。筆者先后代理中國(guó)企業(yè)在美國(guó)、歐盟等國(guó)家和地區(qū)應(yīng)訴案件超過(guò)百起，能明顯感覺(jué)到美國(guó)“雙反”中“生產(chǎn)要素方法”和美國(guó)商務(wù)部給企業(yè)所帶來(lái)的負(fù)擔(dān)和壓力，從而影響中國(guó)企業(yè)在美應(yīng)訴的積極性和后果。概括起來(lái)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.負(fù)擔(dān)過(guò)重讓一些應(yīng)訴企業(yè)望而卻步

美國(guó)法律并沒(méi)有對(duì)如何提供生產(chǎn)要素作出規(guī)定，而只是確定了“盡可能準(zhǔn)確”（as accurate as possible）的原則。根據(jù)美國(guó)商務(wù)部第10.3號(hào)公告，應(yīng)訴企業(yè)的所有關(guān)聯(lián)涉案產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)或者獨(dú)立生產(chǎn)車間都要配合應(yīng)訴和提供生產(chǎn)要素（即使它們生產(chǎn)的產(chǎn)品沒(méi)有出口到美國(guó)市場(chǎng)）。美國(guó)商務(wù)部一再聲稱，其調(diào)查的目的是保持“盡可能準(zhǔn)確”。但是，美國(guó)商務(wù)部堅(jiān)持要求應(yīng)訴企業(yè)提供一個(gè)獨(dú)立的公司或者生產(chǎn)線的產(chǎn)品的生產(chǎn)要素（根本沒(méi)有出口到美國(guó)），這除了增加應(yīng)訴企業(yè)的負(fù)擔(dān)之外，不僅不會(huì)導(dǎo)致計(jì)算結(jié)果更準(zhǔn)確，而且只會(huì)扭曲最終結(jié)果。正是由于這種苛刻的報(bào)告要求，不少大型企業(yè)在面臨調(diào)查時(shí)不得不審慎考慮應(yīng)訴負(fù)擔(dān)和風(fēng)險(xiǎn)，其中不少企業(yè)也因此被嚇退了。

在美國(guó)“雙反”調(diào)查中，被抽取作為強(qiáng)制應(yīng)訴企業(yè)接受全面調(diào)查的中國(guó)企業(yè)，通常是規(guī)模較大的生產(chǎn)出口企業(yè)。它們普遍說(shuō)來(lái)，產(chǎn)量大、產(chǎn)能優(yōu)、技術(shù)先進(jìn)、管理科學(xué)，在面對(duì)美國(guó)商務(wù)部的“雙反”調(diào)查時(shí)通常準(zhǔn)備充分，應(yīng)訴積極。然而，這些大型企業(yè)現(xiàn)在卻不得不受困于多個(gè)關(guān)聯(lián)工廠。這些工廠生產(chǎn)的產(chǎn)品可能是內(nèi)銷，可能是銷售給第三國(guó)，卻也被強(qiáng)制要求配合跟其八竿子打不著的美國(guó)反傾銷調(diào)查。實(shí)際情況是，一些公司的關(guān)聯(lián)工廠可能存在不理解的情緒，從而導(dǎo)致不配合。他們習(xí)慣性地反問(wèn)：“我的產(chǎn)品沒(méi)有出口到美國(guó)，將來(lái)也不打算出口到美國(guó)，與我何干？”或者，即使能夠說(shuō)服他們配合調(diào)查，但實(shí)際工作也是困難重重，企業(yè)也不堪重負(fù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，將提交生產(chǎn)要素的義務(wù)擴(kuò)大到無(wú)關(guān)的關(guān)聯(lián)企業(yè)身上，可能成為壓死駱駝的最后一根稻草。endprint

2.應(yīng)訴企業(yè)的正常價(jià)值扭曲，從而增加應(yīng)訴風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)從關(guān)聯(lián)公司采購(gòu)并投入原材料的，美國(guó)商務(wù)部不允許關(guān)聯(lián)企業(yè)報(bào)告該原材料的生產(chǎn)要素信息，即使關(guān)聯(lián)公司報(bào)告了相關(guān)的生產(chǎn)要素信息，也不予采用。從表面上看，美國(guó)商務(wù)部的這一做法似乎是一種平衡，甚至減輕了應(yīng)訴企業(yè)的一部分負(fù)擔(dān)，但實(shí)際上，美國(guó)商務(wù)部通過(guò)這種方法，非常巧妙地操縱應(yīng)訴企業(yè)的正常價(jià)值，從而人為地提高它們的傾銷幅度。

假設(shè)某鋼鐵企業(yè)，其出口美國(guó)的冷軋鋼板面臨反傾銷調(diào)查。如果公司的關(guān)聯(lián)煉鋼廠生產(chǎn)熱軋鋼板，并向該企業(yè)供應(yīng)熱軋鋼板作為其生產(chǎn)冷軋鋼板的主要原材料。如果煉鋼廠參與應(yīng)訴并提供其生產(chǎn)熱軋鋼板的生產(chǎn)要素，則公司生產(chǎn)涉案產(chǎn)品耗用的這一原材料投入成本大致如表1所示（美元/噸）。

但是，根據(jù)美國(guó)商務(wù)部新的規(guī)則，美國(guó)商務(wù)部不接收煉鋼廠的生產(chǎn)要素，而是直接使用公司從關(guān)聯(lián)公司采購(gòu)的熱軋鋼板作為投入。在這種情況下，公司耗用熱軋鋼板的成本可能大幅增加（如表2所示）。

3.增加應(yīng)訴失敗的風(fēng)險(xiǎn)

過(guò)去10多年，相較筆者代理過(guò)的歐盟、印度、加拿大、秘魯、巴西等國(guó)家和地區(qū)的“雙反”案件而言，要數(shù)美國(guó)的要求最為苛刻。在實(shí)踐中，美國(guó)商務(wù)部對(duì)生產(chǎn)要素的要求可謂吹毛求疵。它不僅設(shè)計(jì)了一套非常獨(dú)特而且全面的問(wèn)卷，要求提供的信息和數(shù)據(jù)包羅萬(wàn)象，而且還不斷發(fā)放補(bǔ)充問(wèn)卷，設(shè)置嚴(yán)苛的條件。此外，在實(shí)地核查過(guò)程中，美國(guó)商務(wù)部相比較而言非常嚴(yán)格。正因?yàn)槿绱?，很多公司在?yīng)訴過(guò)程中如履薄冰，有的公司甚至出現(xiàn)在應(yīng)訴過(guò)程中半途而廢的情況——美國(guó)商務(wù)部以問(wèn)卷答復(fù)“不合格”為由突然通知取消實(shí)地核查。這是切實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上所述，在“雙反”案件中，如果說(shuō)“盡可能準(zhǔn)確”是美國(guó)法律對(duì)美國(guó)商務(wù)部的要求，同時(shí)也是美國(guó)商務(wù)部的表面目標(biāo)的話，不斷增加中國(guó)企業(yè)的應(yīng)訴負(fù)擔(dān)，尋找機(jī)會(huì)操縱結(jié)果，似乎是美國(guó)商務(wù)部的真實(shí)意圖。為此，美國(guó)商務(wù)部隨心所欲地濫用自由裁量權(quán)，通過(guò)發(fā)布部門(mén)規(guī)章的方式阻礙中國(guó)企業(yè)有效的應(yīng)訴，是美國(guó)商務(wù)部的慣用伎倆。

中國(guó)政府正在積極通過(guò)雙邊和多邊程序，敦促美國(guó)盡早承認(rèn)中國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位。相關(guān)企業(yè)也應(yīng)當(dāng)樹(shù)立信心，不輕言放棄，在面對(duì)美國(guó)商務(wù)部百般挑剔的要求時(shí)，一方面，所謂“好漢不吃眼前虧”，盡可能地滿足要求和配合美國(guó)商務(wù)部調(diào)查，另一方面，主辦律師一定要與主辦官員進(jìn)行有理有節(jié)的溝通。在實(shí)踐中，這不失為一種可行有效的方法。畢竟，額外且不必要的信息不僅給應(yīng)訴企業(yè)增加了工作負(fù)擔(dān)，而且也加重了主辦官員的負(fù)擔(dān)，從而影響其工作效率。當(dāng)然，公司也應(yīng)當(dāng)隨時(shí)注意充實(shí)案件證據(jù)，以便在必要時(shí)將美國(guó)政府訴諸法院，或者提請(qǐng)我國(guó)政府雙邊交涉和通過(guò)WTO機(jī)制進(jìn)行反制。在這方面，我們?cè)?jīng)代理不少中國(guó)企業(yè)，并進(jìn)行了有益的嘗試，也有不少中國(guó)企業(yè)和美國(guó)進(jìn)口商及時(shí)拿起法律的武器，并取得了成功。

編輯|王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.netendprint