王志祥　柯 明

受賄罪中的“為他人謀取利益”要素應(yīng)當(dāng)刪除*
——以非法收受禮金行為應(yīng)否入罪為切入點(diǎn)的思考

王志祥柯 明**

摘 要：對(duì)于非法收受禮金的行為，有必要將其納入犯罪圈予以規(guī)制。至于認(rèn)為將非法收受禮金行為入罪有違刑法謙抑性的觀點(diǎn)，則明顯片面地理解了刑法謙抑性的內(nèi)涵。通過(guò)增設(shè)“收受禮金罪”將非法收受禮金的行為納入犯罪圈，存在著諸多問(wèn)題。刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素，是理想的方案。嚴(yán)密腐敗犯罪的法網(wǎng)問(wèn)題在《刑法修正案（九）》中備受冷落，而在未來(lái)的刑法修正中則應(yīng)受到應(yīng)有的重視。這樣，受賄罪中的“為他人謀取利益”這一要素就可以順理成章地得以取消。

關(guān)鍵詞：受賄罪 為他人謀取利益 收受禮金 感情投資

*本文系教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”（編號(hào)：NECT-13-0062）和2012年中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專(zhuān)項(xiàng)資金資助重點(diǎn)項(xiàng)目“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)視野下的刑法修改宏觀問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：2012WZD11）的階段性成果。

自中共十八大召開(kāi)以來(lái)，特別是十八屆四中全會(huì)通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中明確提出要“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度”后，全社會(huì)對(duì)以刑事手段懲治腐敗問(wèn)題的關(guān)注與期待已經(jīng)達(dá)到前所未有的程度。周永康、薄熙來(lái)、徐才厚、令計(jì)劃等中央原高層人士的嚴(yán)重貪腐行為，在讓社會(huì)民眾感到觸目驚心的同時(shí)，也使得人們更多地去思考腐敗背后更深層次的原因，考慮應(yīng)當(dāng)如何完善預(yù)防腐敗的體系，從而真正形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機(jī)制。因而，在有媒體報(bào)道稱(chēng)《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）草案》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（九）草案》）中擬增設(shè)“收受禮金罪”后，關(guān)于非法收受禮金行為應(yīng)否納入犯罪圈的問(wèn)題便成為社會(huì)熱議的話題。雖然2014年11月公布的《刑法修正案（九）草案》并未將非法收受禮金的行為作入罪化處理，但是，對(duì)于非法收受禮金行為的關(guān)注，不應(yīng)止步于此，而應(yīng)對(duì)該行為是否可通過(guò)刑法進(jìn)行規(guī)制以及如何進(jìn)行規(guī)制予以充分的說(shuō)理論證。這樣，才能進(jìn)一步有效地應(yīng)對(duì)當(dāng)前嚴(yán)峻的腐敗形勢(shì)。

一、關(guān)于非法收受禮金行為應(yīng)否納入犯罪圈之爭(zhēng)

關(guān)于非法收受禮金行為擬入罪的消息，最早可見(jiàn)于《京華時(shí)報(bào)》對(duì)2014年大成律師事務(wù)所刑事辯護(hù)高峰論壇的報(bào)道。據(jù)該報(bào)道，在2014年大成律師事務(wù)所刑事辯護(hù)高峰論壇上，北京大學(xué)法學(xué)院陳興良教授透露，《刑法修正案（九）草案》擬增設(shè)“收受禮金罪”以解決“感情投資”問(wèn)題。該罪不同于受賄罪，認(rèn)定時(shí)無(wú)須考慮是否利用了職務(wù)之便、是否為他人謀取了利益，只要國(guó)家工作人員收受了他人財(cái)物即可，量刑上也比受賄罪要輕。①參見(jiàn)孫思婭、孫乾：《官員“禮尚往來(lái)”或入刑》，載《京華時(shí)報(bào)》2014年9月28日。此消息一出，立即引發(fā)了巨大的爭(zhēng)議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)增設(shè)“收受禮金罪”；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)增設(shè)“收受禮金罪”。

主張?jiān)鲈O(shè)“收受禮金罪”的學(xué)者認(rèn)為，第一，當(dāng)前國(guó)家工作人員收受禮金的問(wèn)題日益嚴(yán)重，但由于大多數(shù)人雖然經(jīng)常性地贈(zèng)送大量財(cái)物，卻從不向國(guó)家工作人員提出為其謀取利益的具體請(qǐng)托，造成國(guó)家工作人員的行為因欠缺“為他人謀取利益”的要素而無(wú)法依照受賄罪的規(guī)定定罪處罰，只能依據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》、《國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》、《國(guó)務(wù)院關(guān)于在對(duì)外公務(wù)活動(dòng)中贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》等規(guī)定給予一定的黨紀(jì)、政紀(jì)處分，這樣就使國(guó)家工作人員逃避了刑事責(zé)任的追究。②參見(jiàn)趙煜：《受賄認(rèn)定疑難問(wèn)題及立法完善》，載《法治研究》2014年第12期。因而，增設(shè)“收受禮金罪”可以避免對(duì)“感情投資”行為的縱容，填補(bǔ)這一漏洞。第二，由于我國(guó)是人情社會(huì)，有著禮尚往來(lái)的傳統(tǒng)，如果通過(guò)刪除受賄罪中“為他人謀取利益”的方式打擊非法收受禮金的行為，將導(dǎo)致大量收受禮金5000元以上的行為被以受賄罪定罪量刑，從而導(dǎo)致刑法的打擊面過(guò)度擴(kuò)大。③同注②。因而，增設(shè)“收受禮金罪”，將其與受賄罪相區(qū)別，確有必要。第三，非法收受禮金的行為雖然侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，但由于其沒(méi)有利用職務(wù)便利為他人謀取利益，對(duì)國(guó)家的正常管理活動(dòng)和職務(wù)行為公正性的危害比普通受賄行為要小，因而，增設(shè)“收受禮金罪”，將其刑罰規(guī)定得比受賄罪要輕，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，區(qū)別對(duì)待理所應(yīng)當(dāng)。④參見(jiàn)郝艷兵：《“收受禮金罪”不是口號(hào)立法》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年10月13日。

不主張?jiān)鲈O(shè)“收受禮金罪”的學(xué)者則認(rèn)為，其一，對(duì)國(guó)家工作人員非法收受禮金的行為，若本可以通過(guò)行政處罰等手段予以約束，卻過(guò)早地通過(guò)刑罰手段介入，有違刑法的謙抑性。⑤參見(jiàn)王群：《公職人員收受禮金入刑的冷思考》，載《理論與改革》2015年第2期。其二，若增設(shè)“收受禮金罪”，則其立法原意中當(dāng)然不包含收受屬于正常人際交往的禮金，那么，就除此之外的禮金而言，其本質(zhì)上仍屬于賄賂，而“明明是受賄，又不以受賄追責(zé)，豈不自相矛盾？”⑥舒圣祥：《警惕“收受禮金罪”帶來(lái)反腐新漏洞》，載《新華每日電訊》2014年9月29日。其三，增設(shè)“收受禮金罪”后，由于其入罪門(mén)檻較低，刑罰相較于受賄罪而言也較低，從而使得國(guó)家工作人員涉嫌受賄罪時(shí)，將符合受賄罪構(gòu)成要件的犯罪行為以“收受禮金罪”進(jìn)行辯護(hù)，逃避更嚴(yán)重的刑罰處罰，⑦同注⑤。導(dǎo)致重罪輕罰，違背罪刑相當(dāng)原則。⑧參見(jiàn)趙秉志、劉志偉、彭新林：《努力完善懲治腐敗犯罪立法建設(shè)——“我國(guó)懲治腐敗犯罪的立法完善問(wèn)題學(xué)術(shù)研討會(huì)”研究綜述》，載《法制日?qǐng)?bào)》2015年4月8日。其四，若增設(shè)“收受禮金罪”，則作為對(duì)向行為的奉送禮金行為是否也應(yīng)納入刑法規(guī)制范圍，同時(shí)增設(shè)“奉送禮金罪”？若答案是否定的，則有違立法平等原則。⑨參見(jiàn)但未麗：《增設(shè)“收受禮金罪”需三思》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2014年10月13日。其五，對(duì)于上述本質(zhì)上屬于賄賂的禮金，只需要?jiǎng)h除受賄罪中的“為他人謀取利益”，就可以用立法封堵原有漏洞，將收受禮金后無(wú)為他人謀取利益的行為，以及實(shí)際承諾、著手或者已經(jīng)為他人謀取利益但面臨舉證困難的行為納入到刑法規(guī)制范圍之中。⑩同注⑨。

綜上，關(guān)于非法收受禮金行為是否入罪之爭(zhēng)的焦點(diǎn)主要集中在以下兩個(gè)方面：（1）非法收受禮金的行為是否應(yīng)當(dāng)被納入犯罪圈中；（2）若將非法收受禮金的行為納入犯罪圈中，應(yīng)當(dāng)以何種方式對(duì)其予以刑法上的規(guī)制，是增設(shè)“收受禮金罪”并明確其構(gòu)成要件，還是直接刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”這一要素，以打擊非法收受禮金的行為。

二、將非法收受禮金行為納入犯罪圈的必要性

《禮記·曲禮》有云：“太上貴德，其次務(wù)施報(bào)。禮尚往來(lái)；往而不來(lái)，非禮也；來(lái)而不往，亦非禮也?！倍Y作為中國(guó)傳統(tǒng)文化的核心，使得中國(guó)傳統(tǒng)文化形成了和諧、圓通的體系，也使得崇尚、重視人情成為中國(guó)傳統(tǒng)法的特色之一。11參見(jiàn)馬小紅：《禮與法：法的歷史連接》，北京大學(xué)出版社2004年版，第76～77頁(yè)、第251頁(yè)。而“中國(guó)漢字中的‘禮’不但表示規(guī)范，而且也兼有饋贈(zèng)的含義，故送人情等于送禮。這是中國(guó)人交換行為上‘情’和‘禮’的合一。”12翟學(xué)偉：《人情、面子與權(quán)力的再生產(chǎn)》，北京大學(xué)出版社2013年版，第104頁(yè)。從古至今，送禮在中國(guó)社會(huì)這種差序格局的關(guān)系中，被作為一種日常交往方式用以維系人際關(guān)系。也正是基于此，在論及非法收受禮金行為應(yīng)予以入罪時(shí)，會(huì)有人產(chǎn)生導(dǎo)致刑法打擊面過(guò)大的隱憂。

但是，持擔(dān)憂看法的人忽略了這樣一個(gè)事實(shí)：中國(guó)的人情關(guān)系是一種交換關(guān)系?！懊慨?dāng)人際交換開(kāi)始后，受惠的人總是變一個(gè)花樣加重分量去報(bào)答對(duì)方，造成施惠的人反欠人情，這就又使施惠的人再加重分量去歸還。如此反復(fù)，人情關(guān)系便建立起來(lái)了?！?3同注?，第104頁(yè)。因而，這種正常人際交往情況下的收受禮金行為，并不會(huì)被納入刑法規(guī)制范圍之內(nèi)。而經(jīng)常性地贈(zèng)送大量財(cái)物，卻從不向國(guó)家工作人員提出為其謀取利益的具體請(qǐng)托的行為，則顯然已經(jīng)超出了正常的人際交往范圍，才是刑法應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的。這是因?yàn)?，施惠者在未受惠的情況下仍始終施惠，同時(shí)，又無(wú)親屬關(guān)系等正當(dāng)理由，其行為明顯不屬于正常的人際交往范疇。需要指出的是，要特別注意區(qū)分是否擁有親屬關(guān)系等正當(dāng)理由，因?yàn)樵谔厥馇闆r下，可能也存在始終施惠卻從來(lái)不求受惠的情況，但這一般只出現(xiàn)在有血緣關(guān)系、親屬關(guān)系的情形中，對(duì)于無(wú)血緣關(guān)系、親屬關(guān)系卻始終施惠的，一般可以認(rèn)定為非法收受禮金行為。但目前面臨的尷尬局面是，從1997年《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》）的規(guī)定來(lái)看，即使認(rèn)定為非法收受禮金的行為，也難以追究刑事責(zé)任，因?yàn)橐罁?jù)1997年《刑法》第385條關(guān)于受賄罪的規(guī)定，非法收受他人財(cái)物型受賄罪的成立，以“為他人謀取利益”為要素，而非法收受禮金的行為往往欠缺這一要素。因此，對(duì)于非法收受禮金的行為，有必要將其納入犯罪圈中予以規(guī)制。

至于認(rèn)為將非法收受禮金行為納入犯罪圈予以規(guī)制有違刑法謙抑性的觀點(diǎn)，則明顯片面地理解了刑法謙抑性的內(nèi)涵。刑法的謙抑性不僅要求在必要的場(chǎng)合，才應(yīng)當(dāng)動(dòng)用刑法對(duì)違法行為處以刑罰，同時(shí)也要求對(duì)于應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制的行為，應(yīng)及時(shí)動(dòng)用刑法予以刑事處罰，否則，將同樣違背刑法謙抑性。而且，刑法的非犯罪化是相對(duì)于刑法的過(guò)度化而言的。就我國(guó)1997年《刑法》關(guān)于賄賂犯罪的規(guī)定來(lái)看，則顯然不是過(guò)度犯罪化了，而是過(guò)度的“厲而不嚴(yán)”。譬如，在2015年8月29日全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案（九）》）之前我國(guó)關(guān)于腐敗犯罪的法網(wǎng)中，規(guī)定了受賄罪，單位受賄罪，利用影響力受賄罪，非國(guó)家工作人員受賄罪與行賄罪，對(duì)單位行賄罪，單位行賄罪，對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪，對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪等，但是，卻沒(méi)有將利用影響力受賄罪，對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公共組織官員行賄罪的對(duì)向性行為納入刑法規(guī)制的范圍；同時(shí)，對(duì)腐敗犯罪這種貪利性、職務(wù)性犯罪，刑罰最高設(shè)置至死刑。14參見(jiàn)趙秉志：《論我國(guó)反腐敗刑事法治的完善》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第3期。除此之外，對(duì)于非法收受禮金的行為，實(shí)踐中只能依據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第74條的規(guī)定，對(duì)中共黨員給予警告、嚴(yán)重警告、撤銷(xiāo)黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看、開(kāi)除黨籍等處分；依據(jù)《國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國(guó)內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中不得贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》第6條的規(guī)定、《國(guó)務(wù)院關(guān)于在對(duì)外公務(wù)活動(dòng)中贈(zèng)送和接受禮品的規(guī)定》第12條的規(guī)定，對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)工作人員給予警告、記過(guò)、記大過(guò)、降級(jí)、撤職處分。這些黨紀(jì)、政紀(jì)處分不利于對(duì)非法收受禮金行為的規(guī)制、對(duì)腐敗分子的懲治以及對(duì)當(dāng)前嚴(yán)峻的腐敗形勢(shì)的應(yīng)對(duì)。應(yīng)當(dāng)看到，在當(dāng)前嚴(yán)厲懲治腐敗行為的大背景下，違規(guī)收受禮金的現(xiàn)象仍然十分嚴(yán)重。據(jù)中共中央紀(jì)委、中華人民共和國(guó)監(jiān)察部的通報(bào)，自2012年底《關(guān)于改進(jìn)工作作風(fēng)密切聯(lián)系群眾的八項(xiàng)規(guī)定》實(shí)施以來(lái)，截至2014年12月31日，全國(guó)查處違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問(wèn)題案件77606起，其中收送節(jié)禮1175起，占總數(shù)的1.51%。15中央紀(jì)委、監(jiān)察部：《2014年12月全國(guó)查處違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問(wèn)題4238件》，http://www.ccdi.gov.cn/jdtp/201503/ t20150320_53612.html，2015年9月30日訪問(wèn)。而自2015年以來(lái)，截至2015年5月31日，全國(guó)查處違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問(wèn)題案件10797起，其中違規(guī)收送禮品禮金就有1188起，占了總數(shù)的11.00%。16中央紀(jì)委、監(jiān)察部：《2015年5月全國(guó)查處違反中央八項(xiàng)規(guī)定精神問(wèn)題3141起》，http://www.ccdi.gov.cn/xwtt/201506/ t20150616_57950.html，2015年9月30日訪問(wèn)。違規(guī)收送禮品禮金的案件數(shù)量不降反升，并且2015年不到半年時(shí)間查處的案件就比前兩年總共查處的案件數(shù)量還多，這一現(xiàn)象不能不引起高度關(guān)注。也正基于此，對(duì)于非法收受禮金的行為，有必要將其納入犯罪圈中予以更嚴(yán)厲的懲治，而這也并不會(huì)違背刑法的謙抑性原則。

在我國(guó)古代，對(duì)于非法收受財(cái)物的行為，在律例中也早有規(guī)定?！短坡墒枳h》卷11《職制律》“受所監(jiān)臨財(cái)物與乞取監(jiān)臨財(cái)物”條規(guī)定，“諸監(jiān)臨之官，受所監(jiān)臨財(cái)物者，一尺答四十，一匹加一等；八匹徒一年，八匹加一等；五十匹流二千里。與者，減五等，罪止杖一百。乞取者，加一等；強(qiáng)乞取者，準(zhǔn)枉法論?！睂?duì)該條的解釋是：“監(jiān)臨之官，不因公事而受監(jiān)臨內(nèi)財(cái)物”，即監(jiān)臨官非因公事上的請(qǐng)求而收受他人財(cái)物，而僅憑借其自身所處的位置而接受他人財(cái)物。這一規(guī)定表明：在唐律中，公職人員在未接受任何請(qǐng)托且未向行賄人提供任何好處的情況下只接受行賄人財(cái)物的行為，屬于受賄罪規(guī)制的范疇。后《宋刑統(tǒng)》卷11《職制律》“受所監(jiān)臨臟”條也作出了類(lèi)似規(guī)定。由此觀之，在我國(guó)古代，就有將非法收受財(cái)物行為規(guī)定為犯罪的傳統(tǒng)，而立法借助本土資源的重要性就在于，“這是法律制度在變遷的同時(shí)獲得人們的接受和認(rèn)可，進(jìn)而能有效運(yùn)作的一條便利的途徑，是獲得合法性——即人們下意識(shí)的認(rèn)同——的一條有效途徑?！?7蘇力：《法治及其本土資源》，北京大學(xué)出版社2015年版，第17頁(yè)。因而，有必要將非法收受禮金的行為納入到犯罪圈中予以刑法規(guī)制。

就當(dāng)代其他國(guó)家刑事法律而言，對(duì)于收受禮金的行為，也有相關(guān)的規(guī)定。2015年3月3日，《禁止收受不當(dāng)請(qǐng)托和財(cái)物的法案》在韓國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)，并將于2016年10月正式施行。該法案又稱(chēng)《金英蘭法》，是由韓國(guó)首名女性大法官、時(shí)任國(guó)民權(quán)益委員會(huì)委員長(zhǎng)的金英蘭向國(guó)會(huì)提出的。該法案規(guī)定，公務(wù)人員一次性接受他人100萬(wàn)韓元（約合人民幣5600元）以上的現(xiàn)金、等值物或招待的，或者一次性收受不滿100萬(wàn)韓元的現(xiàn)金、等值物或招待，并且與職務(wù)無(wú)關(guān)，但在一年內(nèi)從同一對(duì)象處合計(jì)收到超過(guò)300萬(wàn)韓元的現(xiàn)金、等值物或招待的，將被處以3年以下有期徒刑或收受金額5倍以上的罰金；如果一次性收受不滿100萬(wàn)韓元的現(xiàn)金、等值物或招待，但與職務(wù)相關(guān)的，將被處以收受金額2～5倍的罰金。其中，公務(wù)人員包括公務(wù)員、媒體記者、編輯、私立學(xué)校理事會(huì)成員和教師。另外，該法案還詳細(xì)列舉了不正當(dāng)請(qǐng)托的15種類(lèi)型，如直接或間接向公務(wù)人員請(qǐng)托處理許可和執(zhí)照、減免罰款懲處等行政處罰、介入人事采用和晉升、介入學(xué)校入學(xué)成績(jī)?cè)u(píng)定等。18參見(jiàn)萬(wàn)宇：《韓國(guó)通過(guò)“最嚴(yán)厲”反腐敗法 立法過(guò)程飽經(jīng)坎坷》，http://world.huanqiu.com/exclusive/2015-03/5809708.html，2015年9月30日訪問(wèn)?！督鹩⑻m法》系為打擊韓國(guó)國(guó)內(nèi)嚴(yán)峻的腐敗形勢(shì)而出臺(tái)，目前也已經(jīng)有效地威懾了貪腐行為，逐漸使韓國(guó)形成清正廉潔的社會(huì)風(fēng)氣。而作為鄰邦的我國(guó)，在歷史淵源、文化傳統(tǒng)和社會(huì)現(xiàn)狀等方面均與韓國(guó)存在相似之處。自隋唐時(shí)期起，高麗因與我國(guó)頻繁的經(jīng)貿(mào)往來(lái)和文化交流，而深受中國(guó)傳統(tǒng)禮教的影響，形成與中國(guó)十分相似的官僚體系和社會(huì)風(fēng)氣。官吏之間的權(quán)錢(qián)交易與權(quán)力斗爭(zhēng)，民間百姓的輕律法、重人情，較我國(guó)而言，有過(guò)之而無(wú)不及。因而，韓國(guó)在貪腐問(wèn)題的歷史根源上與我國(guó)存在著相似性。自進(jìn)入近現(xiàn)代以來(lái)，韓國(guó)經(jīng)歷了運(yùn)動(dòng)反腐和權(quán)力反腐兩大階段，至上世紀(jì)90年代初，金泳三政府上臺(tái)之后，正式開(kāi)始了制度反腐的進(jìn)程。因而，韓國(guó)在反腐進(jìn)程上較我國(guó)要快，這對(duì)我國(guó)反腐敗刑事懲治有一定的借鑒性。所以，在我國(guó)這樣一個(gè)人情社會(huì)，為加大力度打擊官員腐敗行為，借鑒韓國(guó)《金英蘭法》，將非法收受禮金的行為納入到犯罪圈中，是符合時(shí)代需要且可行的。

綜上所述，將非法收受禮金的行為納入犯罪圈中，有充分的正當(dāng)性。

三、將非法收受禮金行為納入犯罪圈的方式：刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素

在分析了將非法收受禮金行為納入犯罪圈的必要性后，還應(yīng)當(dāng)明確非法收受禮金行為入罪的方式。

筆者認(rèn)為，通過(guò)增設(shè)“收受禮金罪”將非法收受禮金的行為納入犯罪圈，存在著諸多問(wèn)題。首先，設(shè)立新罪應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持慎重性原則。這里的慎重，除了要考慮到刑法謙抑性以外，還應(yīng)當(dāng)顧及到立法的經(jīng)濟(jì)性。換言之，只有在刑法原有條文確實(shí)無(wú)法涵蓋某種危害行為時(shí)，才能設(shè)立新罪，否則，只需通過(guò)對(duì)原有條文的修改即可。就非法收受禮金的行為而言，完全可以通過(guò)刪除受賄罪中“為他人謀取利益”要素的方式，將其納入刑法規(guī)制范圍內(nèi)，而沒(méi)有必要增設(shè)一個(gè)新罪，因?yàn)榉欠ㄊ帐芏Y金的行為本質(zhì)上仍屬于受賄。其次，增設(shè)“收受禮金罪”確實(shí)容易導(dǎo)致重罪輕罰，違背罪刑相當(dāng)原則。這是因?yàn)椋粼鲈O(shè)了“收受禮金罪”，則只要行為人具有收受他人財(cái)物的行為并達(dá)到一定數(shù)額，就構(gòu)成犯罪，而無(wú)須行為人利用職務(wù)上的便利和為他人謀取利益。那么，相應(yīng)地，對(duì)“收受禮金罪”的刑罰就要規(guī)定得比受賄罪輕，因?yàn)橹挥羞@樣，才能對(duì)兩者通過(guò)刑罰予以區(qū)分。但這也就容易造成國(guó)家工作人員在涉嫌受賄罪時(shí)，對(duì)符合受賄罪構(gòu)成要件的行為以“收受禮金罪”進(jìn)行辯護(hù)，逃避更嚴(yán)重的刑罰處罰。巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪即為一相似的例證。巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪的設(shè)立，本是為了懲治部分官員巨額貪腐卻無(wú)法查明其真實(shí)來(lái)源的情形，是作為對(duì)貪污罪、受賄罪等犯罪的重要補(bǔ)充而增設(shè)的犯罪。但未曾想，因?yàn)槠湫塘P相對(duì)貪污罪、受賄罪而言較低（最高刑期為10年有期徒刑），證明自己無(wú)罪的責(zé)任又歸于行為人，所以就造成行為人故意不說(shuō)明財(cái)產(chǎn)來(lái)源，便于以巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪定罪，以逃避更嚴(yán)重的刑罰處罰的情形。因此，為了避免同樣尷尬的局面，不應(yīng)增設(shè)“收受禮金罪”。最后，若增設(shè)“收受禮金罪”，則對(duì)贈(zèng)送禮金的對(duì)向行為也應(yīng)增設(shè)新罪名，而這顯然再次造成了立法資源上的浪費(fèi)。所謂對(duì)向犯，是指以兩人以上的互相對(duì)向行為為成立條件的犯罪，具體又可分為三種類(lèi)型：一是雙方都構(gòu)成犯罪，且法定刑和罪名完全相同，如重婚罪；二是雙方都構(gòu)成犯罪，但罪名與法定刑不同，如受賄罪和行賄罪；三是法律只規(guī)定一方為犯罪，對(duì)另一方未作規(guī)定，如販賣(mài)淫穢物品牟利罪。19參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第281頁(yè)?！笆帐芏Y金罪”與受賄罪、贈(zèng)送禮金的犯罪與行賄罪屬于同一罪群，罪質(zhì)上也基本相同，所以“收受禮金罪”及其對(duì)向犯罪當(dāng)屬第二種類(lèi)型。因而，將贈(zèng)送禮金的行為也增設(shè)為新罪，會(huì)再次面臨增設(shè)“收受禮金罪”所涉及的問(wèn)題。但若是通過(guò)刪除受賄罪中“為他人謀取利益”要素的方式，則只需相應(yīng)地刪除行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”要素即可。

綜上所述，就將非法收受禮金的行為納入刑法規(guī)制的范圍內(nèi)而言，不能采取增設(shè)“收受禮金罪”的方式。而刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素，是理想的方案。理由是：

第一，從“為他人謀取利益”的立法沿革來(lái)看，其并非一開(kāi)始就被作為受賄罪的構(gòu)成要件要素加以規(guī)定，設(shè)立的初衷是為了更嚴(yán)厲地打擊賄賂犯罪行為，但是，就其設(shè)立后在司法實(shí)踐中的效果來(lái)看，卻并未達(dá)到所預(yù)想的結(jié)果。

在新中國(guó)成立初期，政務(wù)院通過(guò)行政法規(guī)將貪污賄賂行為一律規(guī)定為貪污罪，受賄行為以貪污罪構(gòu)成要件的形式出現(xiàn)在該罪中，但并未將“為他人謀取利益”作為該罪的構(gòu)成要件加以規(guī)定。1979年《刑法》第一次將受賄行為以獨(dú)立的罪名設(shè)罪，但仍未將“為他人謀取利益”作為該罪的構(gòu)成要件要素加以規(guī)定。及至20世紀(jì)80年代，隨著我國(guó)改革開(kāi)放政策的逐步施行，貪污賄賂犯罪的形勢(shì)日漸嚴(yán)峻，最高人民法院和最高人民檢察院1985年《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解答（試行）》率先將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪構(gòu)成要件要素，全國(guó)人大常委會(huì)后于1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《補(bǔ)充規(guī)定》）中首次通過(guò)立法將“為他人謀取利益”確立為受賄罪的構(gòu)成要件。而在1997年《刑法》的修訂研擬中，關(guān)于“為他人謀取利益”要素的保留和刪除則存在著爭(zhēng)議，但最終立法機(jī)關(guān)還是維持了《補(bǔ)充規(guī)定》的寫(xiě)法，將“為他人謀取利益”保留了下來(lái)，作為非法收受財(cái)物型受賄罪的必備要素。20參見(jiàn)高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第608頁(yè)。

在司法實(shí)踐中，公訴機(jī)關(guān)要證明國(guó)家工作人員構(gòu)成非法收受財(cái)物型受賄罪，一是要證明國(guó)家工作人員利用職務(wù)之便非法收受了財(cái)物，二是要證明國(guó)家工作人員為他人謀取了利益。但是，實(shí)踐中常見(jiàn)的情況是，國(guó)家工作人員在收受財(cái)物時(shí)，不直言會(huì)為行賄人謀取利益；或者是國(guó)家工作人員收受財(cái)物時(shí)，雖表示會(huì)為行賄人謀取利益，但案發(fā)時(shí)未為行賄人謀取利益；再或者是國(guó)家工作人員收受財(cái)物時(shí)，行賄人未提出任何請(qǐng)托事項(xiàng)，只作為“感情投資”。對(duì)于上述情形，公訴機(jī)關(guān)很難直接證明行為人“為他人謀取利益”，因而導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)無(wú)法認(rèn)定其行為構(gòu)成受賄罪。為此，最高人民法院在2003年11月13日的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定，“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要素。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益”。這一規(guī)定雖然為消除“為他人謀取利益”在司法實(shí)踐中適用時(shí)面臨的尷尬局面起到了一定的作用，但是其并未能完全解決上述問(wèn)題。因?yàn)橐罁?jù)這一規(guī)定，只能解決上述第一、二種情形，對(duì)于第三種情形仍無(wú)法認(rèn)定為“為他人謀取利益”。在現(xiàn)行刑法框架下，對(duì)“為他人謀取利益”的解釋?zhuān)瑢?shí)際上仍以“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”為基礎(chǔ)；如果沒(méi)有“具體請(qǐng)托事項(xiàng)”，接受“感情投資”者仍難以成立受賄罪。21參見(jiàn)李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對(duì)策》，載《中國(guó)法學(xué)》2015年第1期。并且，從這一規(guī)定本身的內(nèi)容來(lái)看，也存在著諸多問(wèn)題，有類(lèi)推解釋之嫌。22參見(jiàn)左堅(jiān)衛(wèi)、王帥：《走得太遠(yuǎn)的司法與理論——對(duì)受賄罪“為他人謀取利益”解讀的反思》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2013年第4卷（總第36卷），法律出版社2013年版，第259頁(yè)。而直接刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”這一要素，則能夠有效避免上述問(wèn)題的發(fā)生。

第二，“如果我國(guó)的受賄罪保護(hù)客體是國(guó)家公職人員職務(wù)行為的廉潔性，只要行為人收受了賄賂，其廉潔性就已經(jīng)受到了現(xiàn)實(shí)的侵害，即使我國(guó)的犯罪成立條件具有量的要求，這種要求也應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為收受賄賂的數(shù)量以及瀆職的性質(zhì)與程度?！薄爸劣诠毴藛T是否為他人謀取了利益，只是表明行賄人的預(yù)期利益是否實(shí)現(xiàn)，而與公職人員的職務(wù)行為廉潔性是否受到侵害沒(méi)有直接關(guān)系?！?3李潔：《為他人謀取利益不應(yīng)成為受賄罪的成立條件》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第1期。也就是說(shuō)，受賄人是否為行賄人謀取利益，對(duì)受賄行為侵犯國(guó)家公職人員職務(wù)行為廉潔性的本質(zhì)不會(huì)產(chǎn)生影響。因此，從受賄罪的保護(hù)客體角度來(lái)看，也沒(méi)有必要將“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件加以規(guī)定。

第三，我國(guó)于2003年12月10日簽署了《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公約》），并于2005 年10月27日由全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)加入，《公約》自2006年2月12日起對(duì)我國(guó)開(kāi)始生效。《公約》第15條規(guī)定，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w，故意實(shí)施直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時(shí)作為或者不作為的條件的行為規(guī)定為犯罪。換言之，《公約》并未要求受賄罪的成立以“為他人謀取利益”為條件。所以，為了適應(yīng)《公約》的要求，履行《公約》的義務(wù)，從而更有力地開(kāi)展國(guó)際刑事司法協(xié)助活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素。

總之，就受賄罪中的“為他人謀取利益”而言，其設(shè)立已導(dǎo)致諸多問(wèn)題，有必要?jiǎng)h除。加之將非法收受禮金行為入罪確屬必要，所以，直接刪除受賄罪中的“為他人謀取利益”要素，是將非法收受禮金行為納入犯罪圈予以規(guī)制的最佳方案。當(dāng)然，需要指出的是，刪除“為他人謀取利益”要素，并不意味著只要國(guó)家工作人員一旦利用職務(wù)之便收受了他人財(cái)物，就成立犯罪。因?yàn)橐罁?jù)我國(guó)立法定性+立法定量的犯罪成立模式，在判斷行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，不僅要依據(jù)分則的具體規(guī)定，還需要結(jié)合1997年《刑法》第13條“但書(shū)”的規(guī)定，將“情節(jié)顯著輕微危害不大的”行為不以犯罪論處。另外，還可以依據(jù)1997年《刑法》第37條的規(guī)定，對(duì)犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的行為，免予刑事處罰。

四、結(jié)語(yǔ)

自黨的十八大以來(lái)，我國(guó)的反腐敗工作被推向前所未有的廣度和深度?！半S著反腐敗斗爭(zhēng)的深入，需要進(jìn)一步完善刑法的相關(guān)規(guī)定，為懲腐肅貪提高法律支持?！?4《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）〉（草案）的說(shuō)明》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123. htm，2015年9月30日訪問(wèn)。為此，2015年8月29日第十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議審議通過(guò)的《刑法修正案（九）》作出了積極回應(yīng)?！缎谭ㄐ拚福ň牛诽岢觥鞍凑拯h的十八屆三中全會(huì)對(duì)加強(qiáng)反腐敗工作，完善懲治腐敗犯罪法律規(guī)定的要求，加大懲處腐敗犯罪的力度”。25同注24?？傮w而言，《刑法修正案（九）》對(duì)腐敗犯罪立法的修正是從腐敗犯罪的刑與罪這兩個(gè)方面予以展開(kāi)的。具體而言，《刑法修正案（九）》從修改貪污罪、受賄罪的處罰規(guī)定、對(duì)行賄罪的從寬處罰予以嚴(yán)格化處理、對(duì)貪污賄賂犯罪普遍增設(shè)罰金刑、增設(shè)為利用影響力行賄罪等四個(gè)方面對(duì)腐敗犯罪的立法進(jìn)行了修正。以上前三個(gè)方面的修正均是圍繞著對(duì)腐敗犯罪刑罰的調(diào)整而進(jìn)行的，而只有最后一個(gè)方面的修正涉及對(duì)腐敗犯罪的犯罪圈的調(diào)整。由此可見(jiàn)，對(duì)腐敗犯罪的刑罰進(jìn)行調(diào)整在《刑法修正案（九）》中得到了空前的重視，且某些規(guī)定（如貪污犯、受賄犯死緩期滿后依法減為無(wú)期徒刑時(shí)終身監(jiān)禁的規(guī)定）存在過(guò)分嚴(yán)厲、刑罰過(guò)剩的問(wèn)題，這表明“加大懲處腐敗犯罪的力度”頗受立法者的青睞。相比之下，嚴(yán)密腐敗犯罪的法網(wǎng)問(wèn)題則備受立法者的冷落，學(xué)者們多年以來(lái)呼吁采納的擴(kuò)張賄賂的范圍、刪除受賄犯罪中“為他人謀取利益”要素、取消行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”要素、廢止介紹賄賂罪等諸多涉及腐敗犯罪法網(wǎng)嚴(yán)密化的建議在《刑法修正案（九）》中均未得到應(yīng)有的回應(yīng)。就此而言，在《刑法修正案（九）》對(duì)腐敗犯罪的立法進(jìn)行大幅度修正的情況下，也就不難理解“為他人謀取利益”這一要素為何依然“頑固地”存在于受賄罪的罪狀中。筆者由衷期待，嚴(yán)密腐敗犯罪的法網(wǎng)問(wèn)題在未來(lái)的刑法修正中受到應(yīng)有的重視。這樣，受賄罪罪狀中的“為他人謀取利益”這一要素就可以順理成章地得以取消。

**作者簡(jiǎn)介：王志祥，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院外國(guó)刑法與比較刑法研究所所長(zhǎng)、教授、博士研究生導(dǎo)師；柯明，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生。