陳華彬

論編纂民法典物權(quán)編對《物權(quán)法》的修改與完善

陳華彬*

我國《民法總則（草案）》已然完成，民法典的編纂取得階段性成功。目前，包括民法典物權(quán)編在內(nèi)的民法典分則的修改、增刪及科學(xué)整合工作已經(jīng)開始。修改我國現(xiàn)行《物權(quán)法》、編纂《民法典》物權(quán)編時，宜對現(xiàn)行《物權(quán)法》“總則編”、“所有權(quán)編”、“用益物權(quán)編”、“擔(dān)保物權(quán)編”及“占有編”上的各項制度進行全面檢視、梳理，尤其是要整合、吸納《物權(quán)法》施行近10年來國內(nèi)和域外物權(quán)法理論研究的新成果及實務(wù)經(jīng)驗，對既有物權(quán)制度和規(guī)則作出科學(xué)修改、增刪，以構(gòu)建我國《民法典》物權(quán)編上的各項先進制度和規(guī)則。

民法典物權(quán)編 《物權(quán)法》的修改 《物權(quán)法》的完善

我國目前正在加緊制定民法總則，預(yù)計于2017年3月通過后，即是編纂我國民法典各分編，預(yù)計于2018年提交國家立法機關(guān)討論，之后于2020年最終完成我國民法典的全部編纂工作。這其中，作為民法典的重要組成部分的物權(quán)編，居于十分重要的地位。①目前，中國社科院民法典編纂工作組已正式啟動包括民法典物權(quán)編在內(nèi)的民法分則立法工作。2016年7月16日，該工作組召開了首次全國性的“民法分則立法研討會”。筆者參加此次會議時，于會議上提出了修改現(xiàn)行《物權(quán)法》的諸多意見。謹(jǐn)此說明并以此文志念。無疑，編纂民法典的物權(quán)編時，須以現(xiàn)行《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）為基礎(chǔ)，對其加以修改、完善。故此，本文謹(jǐn)提出若干具體修改、完善我國現(xiàn)行《物權(quán)法》的建議和思路，以供立法機關(guān)、理論界及實務(wù)界參考、斟酌、考量。

一、對《物權(quán)法》“總則編”的修改與完善

對現(xiàn)行《物權(quán)法》第1編“總則”的修改與完善，主要涵括下列各點。

（一）建議現(xiàn)行《物權(quán)法》第5條關(guān)于物權(quán)法定原則的規(guī)定，吸納我國臺灣地區(qū)2010年修改通過的“民法”物權(quán)編第757條的經(jīng)驗，就物權(quán)法定作出如下規(guī)定：“物權(quán)，除依法律或者習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)?！比绱艘?guī)定的重要理由之一，是克服物權(quán)法定的僵化性的考量。換言之，我國宜承認(rèn)習(xí)慣法上的物權(quán)。值得強調(diào)的是，若不具有物權(quán)的效力，但若符合債法規(guī)定的，可產(chǎn)生債法上的效力。

（二）建議現(xiàn)行《物權(quán)法》第10條、第11條、第12條及第13條關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定，參照《不動產(chǎn)登記暫行條例》的相關(guān)規(guī)定作出適當(dāng)修改，以使兩者之間不發(fā)生齟齬、沖突。

（三）建議現(xiàn)行《物權(quán)法》第19條、第20條、第21條的規(guī)定，適當(dāng)吸納《最高人民法院關(guān)于適用

〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《物權(quán)法司法解釋（一）》）的相關(guān)規(guī)定。

（四）建議對《物權(quán)法》第24條的修改，考慮吸納《物權(quán)法司法解釋（一）》第6條的規(guī)定。

（五）我國應(yīng)繼續(xù)堅持現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)變動不采物權(quán)行為理論的立場和態(tài)度。易言之，基于法律行為的物權(quán)變動，宜繼續(xù)采取債權(quán)形式主義、（債權(quán)）意思主義及區(qū)分原則的基本立場和規(guī)定不變。

二、對《物權(quán)法》“所有權(quán)編”的修改與完善

（一）關(guān)于所有權(quán)的定義方式

現(xiàn)行《物權(quán)法》第39條關(guān)于所有權(quán)的定義（概念），系以列舉式作出規(guī)定，即規(guī)定所有權(quán)具有占有、使用、收益及處分4項權(quán)能。但在比較法上，有采抽象規(guī)定式的做法，如德國民法即屬之。按此立法成例，所有權(quán)是權(quán)利人（所有權(quán)人）對所有物的概括的統(tǒng)一的支配力。我國編纂《民法典》、修改現(xiàn)行《物權(quán)法》時，是否采抽象概括方式來規(guī)定所有權(quán)的概念（定義），值得研究、斟酌。

（二）關(guān)于征收中“公共利益”之評定（界定、確定）的司法機關(guān)介入

即建議現(xiàn)行《物權(quán)法》第42條關(guān)于征收中公共利益的界定（確定、評定），增加規(guī)定由司法機關(guān)（如檢察機關(guān)、法院）介入?yún)⑴c評定（確定），以確保和維持其公正性。在比較法上，法國與美國的征收實務(wù)即采此種辦法。

（三）關(guān)于野生動植物資源的歸屬

現(xiàn)行《物權(quán)法》第49條關(guān)于國有野生動植物資源的規(guī)定是否妥洽，存在疑問。具體而言，法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源應(yīng)否屬于國家所有，不無疑問。建議立法機關(guān)對此予以斟酌，并作出必要的調(diào)整或修改。

（四）關(guān)于業(yè)主大會與業(yè)主委員會的有關(guān)事項

現(xiàn)行《物權(quán)法》第75條系關(guān)于業(yè)主大會及業(yè)主委員會的規(guī)定，建議：（1）修改《物權(quán)法》時，賦予業(yè)主委員會訴訟主體資格。對此，實務(wù)中業(yè)已存在此做法。（2）改變業(yè)主大會以小區(qū)為單位而成立（《物業(yè)管理條例》第9條即采此方式）的規(guī)定。②關(guān)于對業(yè)主大會的詳實、深入分析與論述，參見陳華彬：《業(yè)主大會法律制度探微》，載《法學(xué)》2011年第3期。

（五）規(guī)定并完善區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）的重建規(guī)則

自1978年我國改革住房分配制度以來，我國區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）的建設(shè)迄今已有近40年的時間。區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）的重建在我國將成為不能避免的重大社會問題。③關(guān)于對此問題的詳實分析、論述，請參見陳華彬：《區(qū)分所有建筑物的重建》，載《法學(xué)研究》2011年第3期。由此，建議編纂民法典物權(quán)編時在現(xiàn)行《物權(quán)法》既有的簡略規(guī)定基礎(chǔ)上對重建作出完善的規(guī)定，具體可參考、借鑒日本《建筑物區(qū)分所有權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定。④《日本建筑物區(qū)分所有權(quán)法》第62條第1項規(guī)定：“因老朽、毀損、一部滅失或其他事由，參酌建筑物的價格或其他情形，致維持建筑物效用或回復(fù)需費過大時，得于集會以區(qū)分所有人及表決權(quán)各五分之四以上的多數(shù)決，作以拆除建筑物，且在建筑物基地上重新建筑同一主要使用目的的建筑物為主旨的決議?！?/p>

（六）分別規(guī)定區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）的修復(fù)與修繕的規(guī)則

建議嚴(yán)格區(qū)分區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）的修復(fù)與修繕，對此二者分別作出規(guī)定，并建立不同的規(guī)則。⑤關(guān)于此問題的詳實分析及立法論建議，參見陳華彬：《日本區(qū)分所有建筑物修復(fù)制度的考察分析與啟示》，載《環(huán)球法律評論》2013年第2期；參見陳華彬：《區(qū)分所有建筑物修繕的法律問題》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。具體而言，目前我國對于區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）的修復(fù)，《物權(quán)法》只有簡略的規(guī)定，不足以應(yīng)對實際的需要，而日本法對此作了詳實、完善的規(guī)定，可以其經(jīng)驗作為參考。另外，在我國現(xiàn)今的區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）管理的實務(wù)中，區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）的修繕是一項常見的、多發(fā)性的管理行為。故此，修改現(xiàn)行《物權(quán)法》而編纂民法典物權(quán)編時，謹(jǐn)建議：（1）分別規(guī)定專有部分與約定專用部分的修繕時的權(quán)益調(diào)整、費用負(fù)擔(dān)及程序；（2）分別規(guī)定共有部分與約定共有部分修繕時的權(quán)益調(diào)整、費用負(fù)擔(dān)及程

序；（3）規(guī)定區(qū)分所有建筑物修繕費用的來源應(yīng)包括：管理費、專項維修資金、依建筑物損害保險合同而獲得的保險金、從政府部門獲得的補助、向金融機構(gòu)融資獲得的貸款、臨時收取的修繕費用等。

（七）規(guī)定將違反共同利益的業(yè)主從區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）共同體中予以驅(qū)逐（即拍賣或強制出讓違反共同利益的業(yè)主的區(qū)分所有權(quán)）的制度

建筑物區(qū)分所有權(quán)剝奪系現(xiàn)代各國或地區(qū)建筑物區(qū)分所有權(quán)法中對違反義務(wù)的業(yè)主采取的最為嚴(yán)厲的制裁措施。當(dāng)業(yè)主嚴(yán)重違反所負(fù)義務(wù)而無其他方法排除因違反義務(wù)所造成的障礙（或侵害）時，其他業(yè)主全體可經(jīng)由業(yè)主大會的多數(shù)決決議而提請法院作出拍賣嚴(yán)重違反義務(wù)業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)的判決?，F(xiàn)行《物權(quán)法》未認(rèn)可該制度。建議編纂民法典物權(quán)編時明文予以認(rèn)可。⑥關(guān)于對此問題的詳實分析、論述及立法論建議，參見陳華彬：《論建筑物區(qū)分所有權(quán)的剝奪——基于對德國法和日本法的分析》，載《法商研究》2011年第6期。

（八）完善管理規(guī)約制度與規(guī)則

管理規(guī)約又稱為規(guī)約，或業(yè)主規(guī)約、業(yè)主公約，是關(guān)于區(qū)分所有建筑物（商品房住宅、公寓）的管理、使用乃至所有關(guān)系的自治規(guī)則。依私法自治原則，管理規(guī)約的訂立與內(nèi)容，只要不違背公序良俗或排除、變更區(qū)分所有權(quán)的實質(zhì)，或不違反法律的強制、禁止規(guī)定，業(yè)主皆可自由為之。⑦關(guān)于區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）的管理規(guī)約的詳實分析及立法論建議，參見陳華彬：《論區(qū)分所有建筑物的管理規(guī)約》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。

現(xiàn)行《物權(quán)法》第76條、第77條及第83條盡管已有管理規(guī)約的規(guī)定，但很簡略、不完善。例如它對管理規(guī)約的訂立、變更或廢止、管理規(guī)約應(yīng)規(guī)范的事項、管理規(guī)約（含原始管理規(guī)約）的效力、保管及閱覽等即無規(guī)定。故此，編纂民法典物權(quán)編時建議作出如下規(guī)定：⑧參見陳華彬：《論區(qū)分所有建筑物的管理規(guī)約》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2011年第4期。（1）規(guī)定管理規(guī)約的訂立、變更及廢止的程序和要件。尤其是規(guī)定管理規(guī)約的訂立、變更及廢止應(yīng)采特別多數(shù)決（三分之二多數(shù)決），而非二分之一的普通多數(shù)決。（2）規(guī)定管理規(guī)約應(yīng)規(guī)范的事項，具體包括：①業(yè)主間的基礎(chǔ)法律關(guān)系事項；②業(yè)主間的共同事務(wù)事項；③業(yè)主間利害關(guān)系的調(diào)整事項；④對違反義務(wù)者的處置事項。此外，還應(yīng)規(guī)定：（1）管理規(guī)約的效力；（2）原始管理規(guī)約（業(yè)主臨時公約）的效力；（3）管理規(guī)約的保管及閱覽。最后，還建議對標(biāo)準(zhǔn)管理規(guī)約的制定及效力等作出規(guī)定。⑨值得注意的是，關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)管理規(guī)約，請參見［日］稻本洋之助、鐮野邦樹編著：《注釋區(qū)分所有公寓標(biāo)準(zhǔn)管理規(guī)約》，日本評論社2012年版，第1頁以下。

（九）修改業(yè)主共有份額的計算標(biāo)準(zhǔn)

即建議將現(xiàn)行《物權(quán)法》第76條第2款修改為：“應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物專有部分總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意。”此點十分重要。之所以做此種修改，是因為域外比較建筑物區(qū)分所有權(quán)法在此點上均系如此。相應(yīng)地，現(xiàn)行《物權(quán)法》第80條亦應(yīng)做同樣修改，即修改為：“建筑物及其附屬設(shè)施的費用分?jǐn)?、收益分配等事項，有約定的，按照約定；沒有約定或者約定不明確的，按照業(yè)主專有部分占建筑物專有部分總面積的比例確定?！?/p>

（十）區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）“住改商”或“商改住”是否應(yīng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意

現(xiàn)行《物權(quán)法》第77條規(guī)定：區(qū)分所有建筑物（商品房住宅）“商改住”或“住改商”，應(yīng)經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意。而于現(xiàn)今，此規(guī)定是否仍有必要繼續(xù)予以維持，即是否仍須由有利害關(guān)系的業(yè)主同意，值得斟酌、研究。

（十一）于相鄰關(guān)系中增加規(guī)定威壓感、光的反射、通風(fēng)、風(fēng)害、眺望妨害、電磁妨害、鐵路聲屏障等引起的相鄰關(guān)系糾紛的處理規(guī)則

現(xiàn)行《物權(quán)法》第89條、第90條系關(guān)于特殊相鄰關(guān)系，即傳統(tǒng)物權(quán)法理論上所稱的“建筑物相鄰關(guān)系”的規(guī)定。但所規(guī)定的種類十分有限。隨著現(xiàn)代科技的進步，城市（鎮(zhèn)）土地的高度利用及高層建筑物的激增，建筑物與土地之間、建筑物與建筑物之間及土地與土地之間的威壓感、光的反射

（現(xiàn)今實務(wù)上已有判例）、通風(fēng)、風(fēng)害、眺望妨害、電磁妨害、鐵路聲屏障等引起的相鄰關(guān)系糾紛日益增多，由此，修改《物權(quán)法》、編纂民法典物權(quán)編時應(yīng)對此予以關(guān)注，作出回應(yīng)。筆者認(rèn)為，應(yīng)增加規(guī)定處理這些特殊相鄰關(guān)系的規(guī)則。

（十二）相鄰關(guān)系規(guī)則可否透過當(dāng)事人的合意（意思自治）予以排除適用

物權(quán)法關(guān)于相鄰關(guān)系的規(guī)定系強行規(guī)定，還是可以透過當(dāng)事人之間的意思自治予以排除適用，是近年來理論與實務(wù)中存在爭議的問題，對此有必要予以明確。

筆者認(rèn)為，應(yīng)將相鄰關(guān)系規(guī)范理解為強行規(guī)范。因為相鄰關(guān)系規(guī)則的規(guī)范目的，不僅在于對相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之間的利害關(guān)系作衡平調(diào)整，而且反映了促進物之利用的社會整體利益。在相鄰關(guān)系中，享有權(quán)利的一方不得拋棄自己所享有的權(quán)利，如袋地的所有人或利用人不得拋棄自己可以通過周圍地（圍繞地）以至公路的權(quán)利；同時，各權(quán)利人如僅注重自己的權(quán)利，而不顧他人權(quán)利的需求，則必會導(dǎo)致相互權(quán)利的沖突，不僅使財產(chǎn)（如不動產(chǎn)）不能物盡其用，而且更有害于社會利益和整個經(jīng)濟。因此，須對相鄰財產(chǎn)（如不動產(chǎn)）權(quán)利的行使加以一定程度的介入和干預(yù)，以適切調(diào)整鄰近財產(chǎn)（如不動產(chǎn)）權(quán)利人的利益狀況，形成對全體社會有益的法律秩序。其所采的方法為財產(chǎn)（如不動產(chǎn)）權(quán)利內(nèi)容的限制或擴張?；谙噜応P(guān)系而享有利益者（不動產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容受有擴張利益者），自不因不動產(chǎn)權(quán)利主體的變動而受影響，于不動產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容受有限制者，為其不動產(chǎn)的物上負(fù)擔(dān)，隨該不動產(chǎn)而存在，并不因其權(quán)利人的變易而不受拘束。⑩參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第188頁。唯該氏認(rèn)為，相鄰關(guān)系規(guī)范主要是調(diào)整相鄰關(guān)系人之間的私權(quán)利沖突，因此當(dāng)事人之間仍不妨作不同的約定或予以拋棄，但此項約定僅具債的效力，約定當(dāng)事人之間固應(yīng)受其拘束，非當(dāng)事人的第三人則不受其拘束。

另外，在現(xiàn)今，相鄰關(guān)系規(guī)范之建構(gòu)的基本原理有二：?參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上冊），新學(xué)林出版股份有限公司2014年版，第189頁。其一，相鄰關(guān)系人之間的相互容忍義務(wù)。即相鄰關(guān)系中的各方當(dāng)事人，對于他人不動產(chǎn)用益所生的不利，應(yīng)為必要的容忍。其二，基于權(quán)益行使必須符合公益的原則，調(diào)整個人對社會或國家的利益。由此，當(dāng)代相鄰關(guān)系規(guī)范中不乏涉及社會經(jīng)濟的增進、公共衛(wèi)生的維護及紛爭之預(yù)防等內(nèi)容。無疑，此現(xiàn)今相鄰關(guān)系規(guī)范之建構(gòu)的兩項基本原理更加證成了相鄰關(guān)系規(guī)則的強制性特質(zhì)。

綜據(jù)上述，我國編纂民法典、修改《物權(quán)法》時，應(yīng)明確相鄰關(guān)系規(guī)則的強制性特質(zhì)，明定當(dāng)事人不得依意思合致（合意）而變更相鄰關(guān)系的規(guī)定。

（十三）共有的規(guī)定應(yīng)盡量關(guān)顧《物權(quán)法司法解釋（一）》的相關(guān)規(guī)定，盡量吸納其所作的新規(guī)定

現(xiàn)行《物權(quán)法》第8章盡管對“共有”作出了較詳實的規(guī)定，但實務(wù)中還是不斷涌現(xiàn)出新的問題。為此，《物權(quán)法司法解釋（一）》以6個條文（第9條至第14條）的內(nèi)容對《物權(quán)法》中的“共有”規(guī)定予以了發(fā)展。鑒于其系針對現(xiàn)今實務(wù)上有關(guān)共有實務(wù)糾紛之解決而作出的規(guī)定，故此，編纂民法典、修改《物權(quán)法》時應(yīng)對此予以關(guān)顧，盡量吸納其所作的新規(guī)定。

（十四）關(guān)于盜贓物的善意取得

關(guān)于盜贓物的善意取得，現(xiàn)行《物權(quán)法》未作出規(guī)定，而實務(wù)上又亟需對此作出回應(yīng)，予以明確。建議編纂民法典物權(quán)編、修改現(xiàn)行《物權(quán)法》時，對此予以回應(yīng)，作出明文規(guī)定。?值得注意的是，現(xiàn)今學(xué)說大多認(rèn)為，對于盜贓物的善意取得，宜選擇下列情形之一而處理：（1）盜贓物若系通過公開市場購買的，或通過嚴(yán)格的拍賣程序獲得的，受讓人支付了合理的對價，且已經(jīng)實際占有，則應(yīng)當(dāng)善意取得該盜贓物的所有權(quán)；（2）對盜贓物適用《物權(quán)法》關(guān)于遺失物相同的善意取得的規(guī)則。對此，我國現(xiàn)行的公安實務(wù)及相關(guān)法規(guī)中早已采此做法和定有這方面的規(guī)則。參見陳華彬：《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第285頁。

（十五）關(guān)于無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物（拾得物）的所有權(quán)歸屬

現(xiàn)行 《物權(quán)法》第113條規(guī)定：“遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起六個月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)的，歸國家所有。”即在我國，國家以外的法律主體不得因拾得

遺失物而取得其所有權(quán)。?參見劉家安：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第105頁。上述立場和規(guī)定違反物權(quán)法的分配正義原則，且有與民爭利之嫌，故須予以修改。易言之，民法典物權(quán)編應(yīng)明定：無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物（拾得物）歸拾得人所有。如此，《物權(quán)法》第114條關(guān)于拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物而準(zhǔn)用前述第113條的規(guī)定，也應(yīng)作出同樣修改。

另外，應(yīng)指出的是，在域外法上，發(fā)現(xiàn)埋藏物者，將取得其所有權(quán)，羅馬法以來的多數(shù)國家采此做法，法、德、日和我國臺灣地區(qū)“民法”均屬之。在我國，如屬于《文物保護法》第5條第1款規(guī)定的情形，發(fā)現(xiàn)埋藏物者，無準(zhǔn)用遺失物拾得規(guī)則的余地。此外，我國《文物保護法》第6條規(guī)定，文物屬于集體或私人所有的，依照其規(guī)定，而不得屬于國家所有。?參見陳華彬：《民法物權(quán)論》，中國法制出版社2010年版，第295頁。

（十六）規(guī)定取得時效制度

取得時效為取得物權(quán)的一種方法。現(xiàn)行《物權(quán)法》未承認(rèn)取得時效制度，此為該法的一項重要缺憾，于立法論上應(yīng)給予否定性評價，編纂民法典物權(quán)編時，應(yīng)追加規(guī)定此制度，已系毋庸置疑，且為學(xué)界共識，值得特別提及。

（十七）規(guī)定先占制度

先占系物權(quán)法上一項重要制度。對于哪些財產(chǎn)可以先占，哪些則否，比較法上通常針對不動產(chǎn)或動產(chǎn)而分別規(guī)定。例如《日本民法》第239條第2項、《韓國民法典》第252條第2項規(guī)定：無主的不動產(chǎn)（土地及其定著物）屬于國有；我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定，只有動產(chǎn)方可由個人先占取得其所有權(quán)，不動產(chǎn)則否。換言之，我國臺灣地區(qū)“民法”對無主動產(chǎn)采先占自由主義，而對無主不動產(chǎn)則采“國家”先占主義。?我國臺灣地區(qū)“土地法”第10條規(guī)定：中華民國領(lǐng)域內(nèi)的土地屬于國民全體。私有土地所有權(quán)消滅者，為國有土地；定著物所有權(quán)消滅者，也應(yīng)屬于國庫而不得為先占之標(biāo)的物。

先占的法律效果是：具備先占要件時，先占人即取得無主動產(chǎn)的所有權(quán)。例如在溪中撈蝦，或于垃圾堆中撿拾他人拋棄的廢棄動產(chǎn)，而取得其所有權(quán)即是。唯在利用或指示他人先占，如漁船所有人雇人捕魚，或某人發(fā)現(xiàn)山中有野兔即雇人圍捕等場合，先占的無主物應(yīng)歸雇用人所有，受雇人不得取得其所有權(quán)。另外，由民眾委托環(huán)保局清運的巨大垃圾，環(huán)保局自回收之時取得巨大垃圾的所有權(quán)，巨大垃圾自清潔隊員以環(huán)保局資源回收車載運占有之時起，即已成為環(huán)保局所有的公物。?陳榮傳：《民法物權(quán)實用要義》，五南圖書出版公司2014年版，第56頁。

在我國，自新中國成立以來，先占制度是作為習(xí)慣規(guī)則而存在于社會生活中的?，F(xiàn)行《物權(quán)法》制定時，立基于各種因素的考量，并未在法律上明文認(rèn)可該制度，是為一項重要遺憾。如今，我國修改《物權(quán)法》、編纂民法典物權(quán)編時，無疑應(yīng)將其作為一項特殊的動產(chǎn)所有權(quán)取得制度規(guī)定下來。易言之，將我國現(xiàn)今實務(wù)及民間認(rèn)可的先占制度于民法典物權(quán)編上予以明文化。

（十八）規(guī)定添附（附合、混合和加工）制度

添附包括附合、混合與加工?，F(xiàn)行《物權(quán)法》未規(guī)定添附制度，系為重要缺漏。如今，修改現(xiàn)行《物權(quán)法》、編纂民法典物權(quán)編時，無疑應(yīng)明文規(guī)定此制度。

三、對《物權(quán)法》“用益物權(quán)編”的修改與完善

（一）刪去關(guān)于用益物權(quán)定義（概念）的“或者動產(chǎn)”四字

現(xiàn)行《物權(quán)法》第117條關(guān)于用益物權(quán)的定義（概念）的規(guī)定如下：“用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利?！睂τ诖藯l規(guī)定，建議刪去“或者動產(chǎn)”四字。

依照現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定，我國的用益物權(quán)（土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)及地役權(quán)）與準(zhǔn)用益物權(quán)（海域使用權(quán)、采礦權(quán)、探礦權(quán)、取水權(quán)等）均系以不動產(chǎn)即土地為客體而予以設(shè)立，并不存在像德國民法、瑞士民法及法國民法那樣可以以動產(chǎn)為客體（對象）而設(shè)立用益物權(quán)（即“用益權(quán)”等）的情形。故此，上述《物權(quán)法》第

117條中關(guān)于用益物權(quán)的定義，應(yīng)將其中的“或者動產(chǎn)”四字刪去，方稱妥當(dāng)。

（二）應(yīng)否規(guī)定農(nóng)村土地所有權(quán)、土地承包權(quán)及土地經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”

黨的十八屆三中全會通過的中共中央《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)分置，建立農(nóng)村土地所有權(quán)、土地承包權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)三權(quán)并行分置的農(nóng)地權(quán)利體系，引導(dǎo)土地經(jīng)營權(quán)有序流轉(zhuǎn)。這其中的關(guān)鍵，是土地承包權(quán)與土地經(jīng)營權(quán)的分置。應(yīng)當(dāng)說，這是我國農(nóng)地權(quán)利制度的未來選擇，值得肯定。但是，在未將此項既定政策法治化和于理論層面完全證成、實務(wù)層面積聚成熟、穩(wěn)定的經(jīng)驗之前，我國農(nóng)村仍應(yīng)堅持實行《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包法》所確立的土地承包經(jīng)營權(quán)既有制度和規(guī)則，繼續(xù)采行土地所有權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的二元農(nóng)地權(quán)利結(jié)構(gòu)。立基于這樣的分析，《物權(quán)法》第125條是否應(yīng)規(guī)定“三權(quán)分置”（農(nóng)村集體土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置），應(yīng)審慎決定。

（三）土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立的登記對抗主義是否應(yīng)予變更

對于土地承包經(jīng)營權(quán)，目前國家正在或?qū)⒁M行所謂“確權(quán)登記”，而《物權(quán)法》第127條規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立實行登記對抗主義。即農(nóng)戶取得土地承包經(jīng)營權(quán)并不以進行登記為必要，只要發(fā)包方與農(nóng)戶之間的土地承包經(jīng)營合同生效，農(nóng)戶即取得土地承包經(jīng)營權(quán)，登記只是對抗第三人的要件。故此，國家實行土地承包經(jīng)營權(quán)的“確權(quán)登記”是否與《物權(quán)法》第127條的規(guī)定有違，亟須予以厘清和釋明，抑或是否需要在修改《物權(quán)法》時對第127條所采的登記對抗主義予以更易。

（四）增加規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式

現(xiàn)行《物權(quán)法》第128條第1句規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)?！辫b于目前土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)實踐正在廣泛展開，且實踐中涌現(xiàn)出了多種多樣的新的流轉(zhuǎn)方式（如作價入股等），故此，建議修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時增加規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)新方式。

（五）明定空間建設(shè)用地使用權(quán)（空間地上權(quán)、空間區(qū)分地上權(quán)、分層地上權(quán)）

依現(xiàn)行《物權(quán)法》第136條的規(guī)定，我國現(xiàn)今實際上業(yè)已肯認(rèn)土地空間權(quán)體系中的空間建設(shè)用地使用權(quán)（空間地上權(quán)、空間區(qū)分地上權(quán)、分層地上權(quán)）。鑒于土地空間權(quán)，尤其是物權(quán)性質(zhì)的土地空間權(quán)的重要價值與功用，我國于修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時宜明文予以規(guī)定，即明定空間建設(shè)用地使用權(quán)與空間役權(quán)兩種物權(quán)性質(zhì)的土地空間權(quán)制度。?關(guān)于對我國空間建設(shè)用地使用權(quán)與空間役權(quán)的詳實論述、分析，請參見陳華彬：《空間建設(shè)用地使用權(quán)探微》，載《法學(xué)》2015年第7期。

（六）對住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的自動續(xù)期作出進一步明確規(guī)定

依現(xiàn)行《物權(quán)法》第149條第1款的規(guī)定，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。鑒于目前實務(wù)上業(yè)已發(fā)生住宅建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后如何自動續(xù)期的爭論和問題，此次修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時，應(yīng)對此予以回應(yīng)，進一步加以明確。即所謂“自動續(xù)期”，應(yīng)是指無償?shù)?、無須再繳納住宅建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的自動續(xù)期。

（七）規(guī)定宅基地使用權(quán)的有償退出機制

現(xiàn)行《物權(quán)法》第13章“宅基地使用權(quán)”僅有4個條文，較為簡單。例如，其對于宅基地使用權(quán)的設(shè)立，是否需要登記及登記的效力，就未作出任何規(guī)定，表明了我國制定現(xiàn)行《物權(quán)法》時宅基地使用權(quán)的特殊性和于實踐中的復(fù)雜性，故不宜作出統(tǒng)一的明確（明文）規(guī)定。如今，鑒于我國城鎮(zhèn)化的迅速發(fā)展及農(nóng)村住宅（宅基地）的空巢化，立基于各地實踐經(jīng)驗的積累，修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時，宜規(guī)定：農(nóng)戶的宅基地使用權(quán)可以以有償?shù)姆绞酵顺觥?/p>

（八）規(guī)定不動產(chǎn)役權(quán)制度

現(xiàn)行《物權(quán)法》第14章規(guī)定地役權(quán)制度，此地役權(quán)制度已難以完全滿足我國現(xiàn)今實務(wù)的需要。即按照現(xiàn)行《物權(quán)法》的規(guī)定，只可以土地為供役、

需役的對象（客體）而設(shè)定限制一方的權(quán)利以擴張自己的權(quán)利的地役權(quán)，至于在土地上的建筑物、構(gòu)筑物及構(gòu)筑物之間，為了限制他方的權(quán)利而擴張自己的權(quán)利，則不得設(shè)定“地役權(quán)”。換言之，應(yīng)將我國役權(quán)的客體（對象）從土地擴大至土地上的建筑物、構(gòu)筑物及工作物。另外，為了形塑我國城鎮(zhèn)小區(qū)的良好格局和風(fēng)貌，并建立合理的城市規(guī)劃和環(huán)境生態(tài)，我國也應(yīng)規(guī)定所有人不動產(chǎn)役權(quán)制度。一言以蔽之，我國宜乘修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》之機，廢棄現(xiàn)行地役權(quán)制度而建構(gòu)不動產(chǎn)役權(quán)制度。?關(guān)于對此問題的詳實分析和論述，請參見陳華彬：《從地役權(quán)到不動產(chǎn)役權(quán)——以我國不動產(chǎn)役權(quán)的構(gòu)建為視角》，載《法學(xué)評論》2016年第3期。

（九）規(guī)定典權(quán)制度

典權(quán)為我國傳統(tǒng)民法（如《中華民國民法》與現(xiàn)今我國臺灣地區(qū)“民法”）上的一項重要制度，域外法上與之相當(dāng)?shù)闹贫仁恰俄n國民法典》的傳貰權(quán)制度。2007年我國制定《物權(quán)法》時未對此制度作出規(guī)定，現(xiàn)在看來已是不妥。如今，為了向人民多提供一種融資渠道、融資方式，基于備而用之的立法策略，我國修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時，宜明確規(guī)定典權(quán)制度。

四、對《物權(quán)法》“擔(dān)保物權(quán)編”的修改與完善

（一）以抵押權(quán)的追及效力保護抵押物轉(zhuǎn)讓后的抵押權(quán)人（債權(quán)人）

現(xiàn)行《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！贝藯l應(yīng)修改為，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)應(yīng)不以抵押權(quán)人（債權(quán)人）的同意為必要，僅通知抵押權(quán)人（債權(quán)人）即可，即抵押人僅須盡通知義務(wù)即可。抵押權(quán)人（債權(quán)人）的利益可透過對抵押權(quán)的追及效力得到保護。

（二）當(dāng)事人可約定實行抵押權(quán)的（固定）順位

現(xiàn)行《物權(quán)法》第199條關(guān)于抵押權(quán)的順位，系采順位升進原則。修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》物權(quán)編時建議規(guī)定繼續(xù)采行這一原則。但同時基于民事生活的復(fù)雜性及民法的私法性，建議規(guī)定：當(dāng)事人可通過約定排除順位升進原則的適用，即當(dāng)事人有合意時，可實行順位固定。

（三）關(guān)于主債權(quán)的訴訟時效經(jīng)過后抵押權(quán)的效力

現(xiàn)行《物權(quán)法》第202條規(guī)定：“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！贝藯l規(guī)定于實務(wù)上產(chǎn)生了諸多困難，學(xué)理解釋上也引發(fā)了不少歧見。僅以主債權(quán)系主權(quán)利，抵押權(quán)系從權(quán)利的“從隨主”的原則不能完全證立該條規(guī)定的正當(dāng)性而令人信服。易言之，該條規(guī)定對抵押權(quán)人的利益損害至巨，且與近代以來的民法關(guān)于訴訟時效的客體（對象）僅主要限于債權(quán)，而抵押權(quán)因系一種物權(quán)，故原則上不應(yīng)適用訴訟時效的原則相違背。為既貫徹訴訟時效客體（對象）的這一傳統(tǒng)立場，又慮及若主債權(quán)訴訟時效經(jīng)過后，抵押權(quán)長久存在而對提供抵押物的人十分不利的境況，建議借鏡我國臺灣地區(qū)“民法”第880條的成例，將《物權(quán)法》第202條的規(guī)定重新回歸到《擔(dān)保法司法解釋》第12條第2款的規(guī)定上去，即：“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的兩年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！鄙w該條款的規(guī)定無疑是正確的、妥洽的。

（四）明確認(rèn)可承諾轉(zhuǎn)質(zhì)

現(xiàn)行《物權(quán)法》第217條規(guī)定并認(rèn)可了責(zé)任轉(zhuǎn)質(zhì)，因該種轉(zhuǎn)質(zhì)的性質(zhì)和法律構(gòu)成較承諾轉(zhuǎn)質(zhì)更重，立基于舉重明輕的當(dāng)然解釋規(guī)則，我國修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時也宜對承諾轉(zhuǎn)質(zhì)予以回應(yīng)并作出規(guī)定。所謂承諾轉(zhuǎn)質(zhì)，即（第一個原始）出質(zhì)人同意質(zhì)權(quán)人（第二個出質(zhì)人）再行轉(zhuǎn)質(zhì)而設(shè)立的質(zhì)權(quán)。

（五）將留置權(quán)成立的“同一法律關(guān)系”更易為“牽連關(guān)系”

現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于留置權(quán)成立要件的“同一法律關(guān)系”過于狹窄，應(yīng)予擴張。基于留置權(quán)制度

系旨在維持當(dāng)事人之間的公平，以實現(xiàn)對待給付的特質(zhì)，尤其是立基于近現(xiàn)代及當(dāng)代域外法上的留置權(quán)大多以債權(quán)的發(fā)生與動產(chǎn)只要有“牽連關(guān)系”即可成立的成例，建議我國修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時將現(xiàn)行《物權(quán)法》第231條規(guī)定為，只要留置的動產(chǎn)與債權(quán)的發(fā)生具有“牽連關(guān)系”，債權(quán)人即可留置所占有的動產(chǎn)，易言之，應(yīng)以“牽連關(guān)系”替代“同一法律關(guān)系”，由此以實現(xiàn)當(dāng)事人之間的公平和對等正義。另外，還宜將可成立留置權(quán)的（對象）范圍予以擴大，即應(yīng)將某些權(quán)利的憑證也納入可留置的對象（范圍）。

（六）關(guān)于域外法上的特殊留置權(quán)

特殊留置權(quán)，系指留置權(quán)成立的“牽連關(guān)系”要件被極大緩和或根本不存在的情形下也可成立的留置權(quán)。其在我國臺灣地區(qū)“民法”上主要涵括：（1）不動產(chǎn)出租人對承租人置放于出租屋內(nèi)的物品的特殊留置權(quán)；（2）營業(yè)主人的特殊留置權(quán)，包括餐飲、住宿、酒店等的主人對客人所攜帶的物品的特殊留置權(quán)。此等留置權(quán)成立的牽連關(guān)系被極大地放寬，甚至根本不存在。正是因此，它們系屬于一種特殊的留置權(quán)。我國修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時是否需要對此等特殊留置權(quán)予以回應(yīng)抑或作出規(guī)定，值得研究、考量。

（七）規(guī)定所有人抵押權(quán)尤其是后發(fā)的所有人抵押權(quán)制度

現(xiàn)行《擔(dān)保法司法解釋》第77條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。”此規(guī)定系明文肯認(rèn)后發(fā)的所有人抵押權(quán)。為了使該制度和規(guī)則以更清晰的面目呈現(xiàn)于人們面前并便于法院等適用，建議我國修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時，以上述《擔(dān)保法司法解釋》第77條的規(guī)定為基礎(chǔ)，確立明文的后發(fā)的所有人抵押權(quán)制度和規(guī)則。?關(guān)于對此問題的詳實、深入的分析、論述，請參見陳華彬：《論所有人抵押權(quán)——基于對德國法和瑞士法的分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期。

（八）讓與擔(dān)保不宜納入物權(quán)法體系中作為擔(dān)保物權(quán)之一種而規(guī)定

在現(xiàn)今域外法上，讓與擔(dān)保主要作為一種非典型擔(dān)保而發(fā)揮其功用。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》制定時，對于應(yīng)否將此制度納入物權(quán)法（擔(dān)保物權(quán)）體系中即存在爭論，出現(xiàn)了肯定與否定兩說。筆者認(rèn)為，盡管《物權(quán)法》施行已近10年，社會生活已經(jīng)或正在發(fā)生急劇變遷，但作為一種非典型擔(dān)保的讓與制度，其性質(zhì)、功用等仍未從根本上發(fā)生變化，故此，我國修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時仍以不將其納入規(guī)定為妥。一種較為可行的且已有我國臺灣地區(qū)的先例可以借鏡的解決路徑是，將其作為一種習(xí)慣法上的（擔(dān)保）物權(quán)類型予以對待。

五、對《物權(quán)法》“占有編”的修改與完善

占有是指占有人對物的控制、管領(lǐng)與支配的事實狀態(tài)。在比較法上，對于占有存在兩種立法成例，一是認(rèn)其為一種事實狀態(tài)，二是認(rèn)其為一種權(quán)利（占有權(quán)）。我國現(xiàn)行《物權(quán)法》系采前者，無疑值得肯定。

占有是民法乃至整個私法上的一項十分重要的制度，它是動產(chǎn)物權(quán)享有的一種公示方法，占有制度的旨趣在于維護社會的和平與秩序。無論何人，原則上均不能以自己的腕力來變更占有的現(xiàn)狀，小偷、強盜于一定條件下也為占有人，從而也會受到占有制度的保護。要改變占有的現(xiàn)狀，僅有透過占有之訴或本權(quán)之訴方可實現(xiàn)。而反觀我國，目前《物權(quán)法》第5編“占有”對占有僅有5條規(guī)定，實屬過于簡單，實務(wù)中遠遠不敷使用、捉襟見肘。因此，建議我國修改《物權(quán)法》、編纂《民法典》時宜在借鏡傳統(tǒng)比較占有法及現(xiàn)今占有實務(wù)經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上，詳實、充分、完善地建構(gòu)我國的占有制度及其規(guī)則體系。其具體涵括如下：

（1）規(guī)定所有人與占有人的回復(fù)關(guān)系規(guī)則。（2）規(guī)定占有輔助人規(guī)則。（3）規(guī)定占有的權(quán)利推定規(guī)則。（4）規(guī)定占有樣態(tài)的推定規(guī)則。（5）規(guī)定占有的變更規(guī)則。（6）規(guī)定占有的移轉(zhuǎn)占有規(guī)則。（7）規(guī)定占有的合并規(guī)則。（8）規(guī)定善意占有人的責(zé)任、必要費用償還請求權(quán)、有益費用償還請求權(quán)

規(guī)則。（9）規(guī)定惡意占有人的責(zé)任、必要費用償還請求權(quán)及孳息返還義務(wù)規(guī)則。（10）規(guī)定占有人、占有輔助人的自力救濟規(guī)則。（11）規(guī)定占有人的物上請求權(quán)規(guī)則。（12）規(guī)定占有人的物上請求權(quán)期間限制規(guī)則。（13）規(guī)定占有的消滅規(guī)則。（14）規(guī)定共同占有規(guī)則。（15）規(guī)定準(zhǔn)占有規(guī)則。

陳華彬，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。