文/付金

文/魯躍晗

文/舒銳

文/徐小飛

文/季鳳建

評(píng)論

1 違法性認(rèn)識(shí)程度差異從何而來

文/付金

不久前，河南大學(xué)生閆某因?yàn)椤疤网B窩”被判刑的新聞持續(xù)在網(wǎng)上發(fā)酵，且爭(zhēng)議頗多。此案爭(zhēng)論的背后終歸是不同主體對(duì)大學(xué)生捕獵燕隼這一行為的違法性認(rèn)識(shí)程度存在差異。又如之前曝出的天價(jià)葡萄案、少年網(wǎng)購(gòu)仿真槍案等，都反映了不同人對(duì)違法性認(rèn)識(shí)程度存有差異導(dǎo)致對(duì)判決結(jié)果預(yù)期的沖突。那么，到底什么是違法性認(rèn)識(shí)程度呢？我們?cè)撊绾慰创@一問題呢？

違法性認(rèn)識(shí)是指對(duì)行為是否違反法律的認(rèn)識(shí)，我國(guó)刑法通說認(rèn)為，對(duì)行為的社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)等同于對(duì)違法性的認(rèn)識(shí)，而不論行為人是否認(rèn)識(shí)到自己的行為違反了法律，避免了被人借口不懂法律而逃避應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。而違法性認(rèn)識(shí)程度是指對(duì)行為違反法律的嚴(yán)重程度的預(yù)期，如行為的違法程度是否構(gòu)成刑事犯罪、是否會(huì)苛以刑罰、可能會(huì)判處哪種刑罰等。往往行為人或社會(huì)公眾具有違法性認(rèn)識(shí)，但卻缺乏對(duì)違法性程度的認(rèn)識(shí)。如明知偷吃葡萄侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而偷吃，明知境內(nèi)限制仿真槍的流通而從境外網(wǎng)購(gòu)，明知燕隼的國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)動(dòng)物屬性而捕獵、出售等，都表明了行為人對(duì)自身行為的違法性具有事前認(rèn)識(shí)，即具有我國(guó)刑法上的犯罪故意。然而，問題的關(guān)鍵就在于，行為人或者是社會(huì)公眾對(duì)行為的違法性認(rèn)識(shí)程度與法律規(guī)定相差甚遠(yuǎn)。由此，大多數(shù)的聲音認(rèn)為類似案件被判處刑罰過重。究其根源，產(chǎn)生這種認(rèn)識(shí)的沖突即是立法目的和社會(huì)個(gè)體對(duì)行為利弊考量的出發(fā)點(diǎn)的差異。一方面，立法的目的是維護(hù)社會(huì)公共秩序的穩(wěn)定，對(duì)有可能危害社會(huì)公眾生命、財(cái)產(chǎn)安全的槍支實(shí)行嚴(yán)格管制；另一方面，被告人或部分公眾易將被告人捕獵燕隼與捕獵普通鳥的行為危害性進(jìn)行等同，且未造成實(shí)際損害結(jié)果等犯罪行為，且未獲得高額利潤(rùn)，其社會(huì)危害性與有期徒刑10年半相比杯水車薪。那么，如何避免因違法性認(rèn)識(shí)程度的不一而導(dǎo)致不同主體對(duì)裁判結(jié)果預(yù)期的沖突呢？

要想調(diào)和上述沖突，首先，在立法程序上，強(qiáng)調(diào)社會(huì)公眾的參與度，廣泛征求社會(huì)意見，尤其是針對(duì)容易引發(fā)違法性認(rèn)識(shí)程度差異的條款，提高討論深度和調(diào)查廣度，真正融入民意。其次，在司法審判階段，針對(duì)容易導(dǎo)致違法性認(rèn)識(shí)程序差異的案件，通過引入人民陪審員組成合議庭，發(fā)揮其社會(huì)經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢(shì)，與檢察官、法官法律思維模式形成互補(bǔ)，提高裁判結(jié)果的法律公正性和社會(huì)認(rèn)可度。最后，要加強(qiáng)普法宣傳工作，豐富司法宣傳內(nèi)容，在充分調(diào)研審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上，注重總結(jié)梳理容易產(chǎn)生違法性認(rèn)識(shí)程度差異的法律點(diǎn)及真實(shí)案例，開展系列犯罪預(yù)防法制宣傳活動(dòng)，提高社會(huì)公眾的違法性認(rèn)識(shí)，從根本上解決因違法性認(rèn)識(shí)程度差異所導(dǎo)致的問題。

法律的本質(zhì)是對(duì)行為之惡邊緣的限定，以維護(hù)公民合法權(quán)益、社會(huì)公共利益及國(guó)家利益，但需在公民提高對(duì)各項(xiàng)行為違法性認(rèn)識(shí)程度的全面準(zhǔn)確基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)。

責(zé)任編輯/史智軍

2 司法裁判應(yīng)善于借力技術(shù)專家

文/魯躍晗

據(jù)報(bào)道，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于日前開庭審理了一起狀告國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)的行政糾紛案件，而在庭審過程中，端坐于審判人員前方的除了法官助理、書記員之外還多了一名技術(shù)調(diào)查官。據(jù)稱這也是技術(shù)調(diào)查官在北京法庭的首次亮相。

技術(shù)調(diào)查官制度是我國(guó)在設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院之初就建立起來的配套制度，其目的是由技術(shù)調(diào)查官就案件中的技術(shù)性問題，提出技術(shù)審查意見供法官參考，以提高技術(shù)事實(shí)查明的準(zhǔn)確性。技術(shù)調(diào)查官只有建議權(quán)，對(duì)裁判結(jié)果不具有表決權(quán)，屬于司法輔助人員。其實(shí)，自從該制度運(yùn)行以來，技術(shù)調(diào)查官已不是第一次出現(xiàn)在法庭上，其憑借著專業(yè)性和中立性亦博得了社會(huì)的廣泛認(rèn)可，而其在北京法庭再次亮相的深遠(yuǎn)意義仍然值得深挖，至少告訴我們司法裁判在借力技術(shù)專家方面還應(yīng)大有作為。

作為一項(xiàng)頗具特色的司法改革新舉措，現(xiàn)在的技術(shù)調(diào)查官還只能在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的裁判過程中發(fā)揮作用。而事實(shí)上，除了知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛之外，很多其他類型的案件也不乏專業(yè)特質(zhì)，同樣會(huì)給法官的事實(shí)查明帶來極大的困擾。不難想象，現(xiàn)代社會(huì)糾紛越來越具復(fù)雜性，很大程度上對(duì)法官的司法裁判能力構(gòu)成了挑戰(zhàn)，若處理不當(dāng)很可能會(huì)動(dòng)搖司法公信力的生成基礎(chǔ)。為此，法官有必要增強(qiáng)借力技術(shù)專家化解專業(yè)難題的意識(shí)，善于將類似技術(shù)調(diào)查官的制度適用于更廣泛的案件類型之中。

顯然，專業(yè)知識(shí)的精細(xì)化成為知識(shí)發(fā)展的趨勢(shì)，而社會(huì)成員的知識(shí)結(jié)構(gòu)愈加具有深度而卻無法具備廣度，法官對(duì)于超出其一般知識(shí)范圍之外的各專門領(lǐng)域也不可能都有深入研究。在涉及法律之外專業(yè)知識(shí)的疑難、復(fù)雜案件中，單憑一己之力是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。只有從法庭之外尋求某些專業(yè)人士參與到訴訟中來，法官才能在對(duì)案件所涉及到的一些專業(yè)知識(shí)有一個(gè)比較“通俗”的把握。雖有自由心證原則做依托，但若在本能夠準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的地方形成模糊的內(nèi)心確信，“以事實(shí)為根據(jù)”的原則就很難得到真正的落實(shí)，裁判的結(jié)果自然也就難以服人。

實(shí)際上，新民事訴訟法和刑事訴訟法都賦予了當(dāng)事人向法院申請(qǐng)具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明的權(quán)利，其初衷無疑也是為了更好地進(jìn)行事實(shí)查明。但從司法實(shí)踐的情況來看，鑒于各方面的原因，法官允許具有專門知識(shí)的人出庭的仍屬少數(shù)。積極性不高反映出廣大法官借助外力化解糾紛的意識(shí)還很欠缺。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，隨著經(jīng)濟(jì)、科技的不斷發(fā)展，將專業(yè)性的外部力量引入進(jìn)裁判場(chǎng)域應(yīng)是大勢(shì)所趨。無論如何，法官都不應(yīng)該對(duì)自己不熟悉的知識(shí)盲目自信，及早建立一種開放性的心態(tài)才符合時(shí)代要求。

此外，在解決人民陪審員“陪而不審”的傳統(tǒng)問題中，似也可借鑒技術(shù)調(diào)查官制度的精神，將科技專家引入人民陪審員隊(duì)伍，成立一些專家人民陪審員庫(kù)，比如農(nóng)業(yè)專家陪審員庫(kù)、醫(yī)療專家陪審員庫(kù)、工程師陪審員庫(kù)等等，使沒有法律專業(yè)背景的專家陪審員能專注于事實(shí)認(rèn)定過程，從而增強(qiáng)其在合議庭中的職能發(fā)揮。專家陪審員能直接接觸案情，直接聽取當(dāng)事人的訴辯主張，在訴訟程序內(nèi)將案件所涉專業(yè)問題解決好，這也將極大地提高合議庭內(nèi)部評(píng)議案件的質(zhì)量和效率。

責(zé)任編輯/史智軍

3 擅攀高入罰 彰顯服務(wù)善意

文/舒銳

最新修訂的《四川省登山管理辦法》（下稱《辦法》）規(guī)定，攀登海拔3500米以上山峰應(yīng)當(dāng)提前10日申請(qǐng)。未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自開展海拔3500米以上山峰登山活動(dòng)或者擅自變更攀登季節(jié)、路線或者山峰的，將對(duì)法人或其他組織處以1000元罰款，對(duì)個(gè)人處以200元罰款。違法者受相關(guān)組織和機(jī)構(gòu)的救助后，應(yīng)當(dāng)支付應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的費(fèi)用。

在我國(guó)原有的法律體系中，對(duì)于人們旅游的區(qū)域限制，一般出于對(duì)自然資源的保護(hù)?！蹲匀槐Ｗo(hù)區(qū)條例》規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)不得進(jìn)入自然保護(hù)區(qū)。《旅游資源保護(hù)暫行辦法》規(guī)定，對(duì)未經(jīng)開發(fā)的旅游資源或區(qū)域開展科學(xué)研究、體育運(yùn)動(dòng)、探險(xiǎn)等非營(yíng)利性活動(dòng)，應(yīng)提前向所在地旅游行政管理部門報(bào)告?zhèn)浒浮?/p>

可以說，原有的旅游法律限制主要以保護(hù)國(guó)家利益為主，對(duì)于旅游者的安全有所忽略。而近年來，不少“驢友”穿越山嶺、攀登山峰進(jìn)行探險(xiǎn)旅游，導(dǎo)致重大意外事件時(shí)有發(fā)生，在組織救援過程中，政府動(dòng)用了大量人力物力，尤其在信息不對(duì)稱的情況下，往往使得救援工作事倍功半。正因如此，對(duì)帶有探險(xiǎn)性質(zhì)的旅游行為進(jìn)行約束，強(qiáng)制要求旅游者事前申請(qǐng)或備案，逐漸成了各地的立法新趨勢(shì)。

早在2006年，《西藏自治區(qū)登山條例》就規(guī)定攀登海拔5500米以上的山峰實(shí)行申請(qǐng)審批制度。正在審議中的《陜西省旅游條例》也提出，“在沒有道路通行的地方或者旅游景區(qū)游覽路線以外的地方，組織開展穿越山嶺、攀登山峰等具有危險(xiǎn)性的健身探險(xiǎn)旅游活動(dòng)，組織者應(yīng)當(dāng)向參與者作出風(fēng)險(xiǎn)提示，并應(yīng)當(dāng)提前5日將活動(dòng)時(shí)間、地點(diǎn)、路線、人員名單、保障措施、應(yīng)急方案等向縣級(jí)以上體育行政部門備案?！倍鴮?duì)于違反者，各地方法規(guī)都作出了相應(yīng)罰則。

這些規(guī)定看似對(duì)旅游行為進(jìn)行了一定限制，但這種對(duì)于高風(fēng)險(xiǎn)旅游活動(dòng)的特殊限制正是出于對(duì)旅游者安全保障的初衷，在本質(zhì)上，則是為了給旅行者提供更好的政府服務(wù)。以本次四川新規(guī)為例，通過對(duì)攀高組織者、方案等信息進(jìn)行事先審查，可以將一些不符合要求的高危攀高活動(dòng)予以排除。

而對(duì)于符合要求的登山者，當(dāng)?shù)卣畬o償提供攀登山峰名稱、地理位置、海拔高度、氣候條件、風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)、配套設(shè)施、交通信息、攀登指引、應(yīng)急救援等必要的信息與咨詢服務(wù)，這可以在很大程度上減少風(fēng)險(xiǎn)。而另一方面，在相關(guān)信息已經(jīng)備案的基礎(chǔ)上，一旦發(fā)生了意外，政府也能夠更為及時(shí)有效地開展救助。

更具標(biāo)志性意義的是，本次《辦法》還規(guī)定如果違規(guī)從事高危登山活動(dòng)，將由違法個(gè)人承擔(dān)救援費(fèi)用。雖然即便根據(jù)現(xiàn)行民法制度也可以推斷出相關(guān)費(fèi)用的確應(yīng)該由違法者自身承擔(dān)，并不能讓無辜納稅人為違法者買單，但將此直接在法律中明確表明還是首例，這也將起到一定威懾作用。

也須指出，法律的生命在于執(zhí)行。相關(guān)立法要真正照進(jìn)現(xiàn)實(shí)、嚴(yán)格落實(shí)并不容易，一方面需要根據(jù)特殊執(zhí)法環(huán)境建立起包括人員、機(jī)構(gòu)、機(jī)制等因素在內(nèi)的主動(dòng)執(zhí)法體系；另一方面，當(dāng)政府為了違法“驢友”承擔(dān)救助費(fèi)用后，而“驢友”并不買賬，政府也須意識(shí)到自身并沒有對(duì)相關(guān)費(fèi)用進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利，而需借助于司法的力量，作為平等民事主體，通過向法院起訴來定分止?fàn)?。如此才能在?shí)現(xiàn)“有限”政府的同時(shí)，讓政府所提供的服務(wù)趨于無限。

責(zé)任編輯/史智軍

4 辦案不能“前松后緊”

文/徐小飛

囿于結(jié)案率的要求，許多一線辦案法官每年年底都在超負(fù)荷地工作。這固然與當(dāng)前許多法院普遍存在的“案多人少”的實(shí)際情況有關(guān)，但也與一些法官“前松后緊”的辦案習(xí)慣不無關(guān)系。

訴權(quán)是法律賦予公民的基本權(quán)利。只要案件符合訴訟法規(guī)定的形式要件，并且不屬于法律規(guī)定的不予登記立案的4種情形，法院就應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)登記立案。這既是立案登記制改革的基本要求，也是各級(jí)法院的法定職責(zé)所在?？陀^來講，以年底結(jié)案率來考評(píng)審判績(jī)效并不符合審判工作的實(shí)際情況與特點(diǎn)，因?yàn)樵V訟程序的啟動(dòng)具有被動(dòng)性，需要由當(dāng)事人行使訴權(quán)才能形成訴訟，法院在特定時(shí)間內(nèi)收案的數(shù)量是一個(gè)不間斷的、無計(jì)劃的持續(xù)狀態(tài)，受理案件的數(shù)量難以準(zhǔn)確預(yù)見，法院更無法人為地進(jìn)行調(diào)整和控制。正是基于這一點(diǎn)，最高人民法院在2015年10月出臺(tái)了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)執(zhí)法辦案工作的緊急通知》，該通知強(qiáng)調(diào)要充分發(fā)揮監(jiān)督職能，各級(jí)人民法院要堅(jiān)決杜絕年底前關(guān)門不收案、強(qiáng)迫撤訴、虛假報(bào)結(jié)等現(xiàn)象發(fā)生。

程序正義是訴訟程序的內(nèi)在價(jià)值之一，也是訴訟程序的內(nèi)在要求。程序正義要求當(dāng)事人能夠充分地參與訴訟程序，擁有影響訴訟過程和裁判結(jié)果的充分的參與機(jī)會(huì)。法官在審理過程中要嚴(yán)格遵守程序要求，不能為了年底結(jié)案要求就隨便省略程序、縮短法定時(shí)間。法官在每一個(gè)個(gè)案處理上都要在法定時(shí)間內(nèi)平等利用司法資源，在送達(dá)、答辯、舉證、開庭等程序時(shí)限要求上要符合法律規(guī)定。如果年底為了高結(jié)案率而突擊結(jié)案，就會(huì)違背司法規(guī)律，法官的工作狀態(tài)也會(huì)像坐“過山車”一樣飄忽不定。這可能會(huì)影響辦案質(zhì)量，作為法院裁判基礎(chǔ)的案件事實(shí)認(rèn)定也會(huì)難免有失偏頗，反而不利于實(shí)現(xiàn)司法公正，產(chǎn)生諸多不良后果。法官只有遵循司法規(guī)律，合理分配辦案時(shí)間，及時(shí)審理和執(zhí)行案件，避免人為因素干擾，在一定時(shí)期內(nèi)實(shí)現(xiàn)案件進(jìn)出動(dòng)態(tài)平衡與新舊案件數(shù)量相對(duì)穩(wěn)定，才能實(shí)現(xiàn)均衡結(jié)案。

一些法院重視年底考核，而忽視了日?？己耍@客觀上影響了法官的辦案習(xí)慣和意識(shí)，形成“前緊后松”的不良辦案習(xí)慣。當(dāng)前，亟需建立一套科學(xué)規(guī)范的績(jī)效考核制度，制定多元化、綜合性的考核指標(biāo)，重點(diǎn)考評(píng)法官辦案的質(zhì)量和效率、職業(yè)道德、審判技巧等方面，發(fā)揮獎(jiǎng)懲機(jī)制的作用，防止出現(xiàn)“案件多時(shí)低質(zhì)量、案件少時(shí)低效率”的現(xiàn)象。

公正與效率是司法工作永恒的主題，也是訴訟的價(jià)值追求。程序正義是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的保障和必由之徑，法院和法官要自覺將程序正義理念內(nèi)化于心，外化于形，自覺踐行均衡結(jié)案，實(shí)現(xiàn)辦案工作常態(tài)化，促進(jìn)司法公正與司法高效有機(jī)統(tǒng)一。

責(zé)任編輯/史智軍

5 “為了孩子”不是家暴犯罪免責(zé)的理由

文/季鳳建

不久前，備受關(guān)注的南京虐童案終審定案，對(duì)養(yǎng)子實(shí)施嚴(yán)重家庭暴力的被告人李某被南京兩級(jí)法院確定有罪并處以實(shí)刑，這標(biāo)志著我國(guó)反家暴司法進(jìn)程的加快。

俗話說，打是親罵是愛，不管不問要變壞。對(duì)兒童的打罵甚至是虐待，被很多人看來是為了孩子的未來而必須采取的措施?！盀榱撕⒆印币呀?jīng)成為家長(zhǎng)們的借口——只要在成人的眼睛里，任何為了孩子的做法都容不得他人干涉，都是合法的。在此次南京虐童案發(fā)后，就有一種聲音認(rèn)為，為了被害人的前途和更好的生活條件，不能公訴被告人，不能判決其有罪，當(dāng)然更不能處以刑罰。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是以“為了孩子”為借口而否定虐待兒童家暴行為的犯罪性質(zhì)。與此同理，很多人認(rèn)為，為了家庭的穩(wěn)定，為了給孩子一個(gè)健康成長(zhǎng)的環(huán)境，對(duì)家庭中婦女遭受的暴力也是可以容忍的——不容干涉，更不能定罪處罰。這種觀點(diǎn)是另一種“為了孩子”，以單純男人的觀點(diǎn)看待家庭中的女人。

不可否認(rèn)，很多家長(zhǎng)尤其是男人，憑借其獨(dú)有的經(jīng)濟(jì)能力，為婦女與孩子提供了良好的物質(zhì)生活條件，因而在家庭中處于支配地位。這種支配地位有時(shí)成為其對(duì)婦女和孩子施暴的借口，更成為很多人認(rèn)為的無罪理由。承認(rèn)家長(zhǎng)與男人的貢獻(xiàn)，與如何判斷其行為的法律性質(zhì)，這是兩個(gè)問題，并不具有直接的聯(lián)系。家庭地位高、貢獻(xiàn)大不是阻卻其侵害行為違法性的理由，這是所有文明國(guó)家的法律及國(guó)際公約的共同規(guī)定。如果硬是要把兩者聯(lián)系起來，以家長(zhǎng)和男人的家庭地位高、貢獻(xiàn)大為理由阻卻其侵害行為的違法性，是以性別不平等的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來顛覆男女平等的憲法原則，顛覆法律面前人人平等的基本原則，這是典型的性別與年齡歧視。

南京虐童案判決，其意義不僅在于完全破除了“打是親罵是愛”的傳統(tǒng)觀念，還在于其對(duì)嚴(yán)重家暴行為予以準(zhǔn)確的定性，更在于其真正做到了以刑罰——這種國(guó)家所能動(dòng)用的最嚴(yán)厲的懲罰措施作為保護(hù)家庭暴力受害人合法權(quán)利的手段。

可以預(yù)見，隨著南京虐童案判決的持續(xù)發(fā)酵，還將會(huì)有對(duì)孩子實(shí)施嚴(yán)重家庭暴力的家長(zhǎng)被定罪判刑，也將會(huì)有一批實(shí)施過或?qū)⒁獙?shí)施家庭暴力的人放棄家暴行為。這是中國(guó)反家暴法的立法目的，所有關(guān)心反家暴事業(yè)的人應(yīng)該慶祝這一判決的宣告。

責(zé)任編輯/史智軍