李政輝

（浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州，310018）

論慈善組織的定位

李政輝

（浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，浙江杭州，310018）

《慈善法》創(chuàng)設(shè)出慈善組織。作為新的法律主體，慈善組織在縱向上需要與民法典中的法人制度對(duì)接，促成法人制度采用以營(yíng)利性作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。在治理結(jié)構(gòu)上，《慈善法》的規(guī)定存在不足，游離在兩種分類(lèi)之間。在橫向上，慈善組織將既存的社會(huì)組織區(qū)分為兩種，采用了準(zhǔn)則主義的設(shè)立原則。慈善組織的功能發(fā)揮取決于在縱橫交織的法律體系中獲得準(zhǔn)確的定位與制度支撐。

慈善組織；法人；社會(huì)組織；民法典

《中華人民共和國(guó)慈善法》（下文簡(jiǎn)稱《慈善法》）用專(zhuān)章形式規(guī)定“慈善組織”，一方面，顯示了慈善組織在慈善事業(yè)中的樞紐地位；另一方面，也將“慈善組織”作為特定的法律名詞帶入了法律體系。但是，雖然《慈善法》從起草、制定到通過(guò)的過(guò)程一直采用公開(kāi)立法的形式，但討論多屬于公共領(lǐng)域，公益界的人士參與較多，法律界人士對(duì)慈善法發(fā)表意見(jiàn)的并不多見(jiàn)?！洞壬品ā纺撤N程度上被當(dāng)成了部門(mén)立法，公益界對(duì)支出比例等技術(shù)性的討論更加深了該種印象。其實(shí)，慈善組織作為市民社會(huì)的重要組織形式，它不但整合了已有的社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)等組織形式，更直接應(yīng)對(duì)正在起草中的民法典，它的出現(xiàn)在法律體系中具有重要的意義。

本文不囿于《慈善法》分析慈善組織，而從法律體系的縱橫視角考察慈善組織：在縱向上，慈善組織與民法的法人制度相呼應(yīng)；在橫向上，慈善組織面臨整合基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的任務(wù)。故而，本文意為慈善組織制度的細(xì)化提供方向，同時(shí)為我國(guó)民法制度的完善提供立法建議。

一、縱向考察：慈善組織與民法法人制度

與慈善法立法相伴隨的還有一部重要的法律——《中華人民共和國(guó)民法典》（簡(jiǎn)稱《民法典》）。在法律層級(jí)上，《民法典》屬于國(guó)家基本部門(mén)法，規(guī)定市民社會(huì)的基本規(guī)則，高于作為市民社會(huì)之部分內(nèi)容的《慈善法》；從內(nèi)容上分析，兩部法律不乏交叉之處，如財(cái)產(chǎn)、募捐，特別是主體。頗為意外的是，兩部法律的制定都引起了廣泛的討論，但卻缺少一種彼此之間的關(guān)照，在慈善法制定討論時(shí)民法學(xué)者較少關(guān)注，民法制定中公益界人士更是不予關(guān)注。

（一）慈善組織的法人性質(zhì)

法人是對(duì)實(shí)存組織形態(tài)的法律抽象，與自然人對(duì)應(yīng)，為法律體系中最為重要的主體類(lèi)型。法人不但為民法的基本構(gòu)成單元，而且對(duì)行政法具有統(tǒng)攝力，并且在刑法中也可作為犯罪主體。在法人的本質(zhì)理論上，存在實(shí)在說(shuō)、擬制說(shuō)與否認(rèn)說(shuō)，我國(guó)民法一開(kāi)始即采用法人實(shí)在說(shuō)，延續(xù)至今為通說(shuō)?！睹穹ㄍ▌t》第37條規(guī)定了法人的四項(xiàng)構(gòu)成條件，即依法成立；有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為，第四項(xiàng)條件“能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”應(yīng)為法人的后果，并非設(shè)立時(shí)的要件。因此，在2015年4月中國(guó)法學(xué)會(huì)公布的《民法總則專(zhuān)家建議稿（征求意見(jiàn)稿）》中，法人的設(shè)立條件被修訂為：依照法定程序設(shè)立；有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所；有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)；法律規(guī)定的其他條件。從法人設(shè)立條件的變遷中可以得出兩個(gè)初步結(jié)論：第一，法人的設(shè)立需要有法律依據(jù)，如商法中強(qiáng)調(diào)商主體法定，這一原則也應(yīng)貫徹至非營(yíng)利領(lǐng)域；第二，我國(guó)對(duì)法人的條件要求側(cè)重于物質(zhì)條件的規(guī)定。

正因?yàn)榉ㄈ说脑O(shè)立都需要有實(shí)體法的規(guī)定，故而《慈善法》應(yīng)該解決慈善領(lǐng)域的法人資格。該法第9條規(guī)定了慈善組織的條件，共有七項(xiàng)，除了《民法通則》所舉的物質(zhì)性條件外，如名稱、住所、財(cái)產(chǎn)，還規(guī)定了意志性條件。意志性條件分為兩種：一為宗旨與目的；二為意志的形成，如組織機(jī)構(gòu)與負(fù)責(zé)人、章程都是為了保證內(nèi)部管理的順暢從而可形成組織意志。從這個(gè)角度分析，慈善組織的條件較之民法中的法人條件有了較大的改進(jìn)，更為突出非物質(zhì)性的成分，頗值稱贊。

但《慈善法》第二章并未出現(xiàn)“法人”一詞，這使得慈善組織與法人的關(guān)系沒(méi)有明確的界定。從法解釋的角度判斷，慈善組織為法人或其他組織。因?yàn)樵谠摲ǖ钠渌糠?，“自然人、法人和其他組織”聯(lián)用，作為開(kāi)展慈善活動(dòng)、進(jìn)行慈善捐贈(zèng)的主體。而依照《慈善法》第8條的界定，慈善組織即為開(kāi)展慈善活動(dòng)的組織，因此，慈善組織成為包含法人與其他組織的上位概念。這一用法保留了我國(guó)法律制度長(zhǎng)期存在的“其他組織”，并且使得慈善組織與法人的關(guān)系復(fù)雜化。實(shí)際上，在民法典制定的討論中，普遍的意見(jiàn)是降低法人的設(shè)立條件，擴(kuò)大法人的外延，“其他組織”是否繼續(xù)存在有疑義。

《慈善法》中慈善組織的設(shè)立條件高于《民法通則》所定的法人條件，卻“忽視”自身的法人屬性，這不但遺憾，并且為民法典的制定造成了一定的障礙。

（二）慈善組織的法人類(lèi)型

慈善組織雖然沒(méi)有明確自身的法人屬性，但慈善組織的主體部分應(yīng)為法人當(dāng)無(wú)疑問(wèn)。事實(shí)上，慈善組織對(duì)于法人制度更大的沖擊在于法人的分類(lèi)。

傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家依照成立基礎(chǔ)不同將法人區(qū)分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，《德國(guó)民法典》即為范例?！熬退椒ㄈ硕?，社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人的劃分是大陸法國(guó)家民法典最具特色和應(yīng)用價(jià)值的分類(lèi)方式?！保?］我國(guó)學(xué)術(shù)界一般也持該種觀點(diǎn)，這直接體現(xiàn)在民法典草案的設(shè)計(jì)之中，《民法總則專(zhuān)家建議稿（征求意見(jiàn)稿）》明確將法人分為社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人。人大法工委在設(shè)計(jì)民法典中也認(rèn)為法人的分類(lèi)是“法人這一章最重要的爭(zhēng)論”，而替代我國(guó)傳統(tǒng)機(jī)關(guān)事業(yè)單位與企業(yè)、社團(tuán)法人分類(lèi)的就是財(cái)團(tuán)法人與社團(tuán)法人。［2］財(cái)團(tuán)法人與社團(tuán)法人的分類(lèi)雖然依據(jù)的是成立基礎(chǔ)，但該種分類(lèi)的采納將深刻塑造整個(gè)法人制度?！俺闪⒒A(chǔ)的不同，決定了社團(tuán)、財(cái)團(tuán)在設(shè)立程序、治理結(jié)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)制以及責(zé)任承擔(dān)等諸多方面的差異。”［3］而依據(jù)社團(tuán)、財(cái)團(tuán)形成的不同的法人制度又反向固化了這種分類(lèi)，成為互為因果的關(guān)系。因此，社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類(lèi)在民法典體系中十分堅(jiān)固。

《慈善法》第8條第2款將慈善組織的組織形式列舉為“基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式”。依照社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類(lèi)，基金會(huì)屬于典型的財(cái)團(tuán)法人，甚至財(cái)團(tuán)法人在德國(guó)就等同于基金會(huì)。而社會(huì)團(tuán)體又屬于典型的社團(tuán)法人，屬于以人的結(jié)合為基礎(chǔ)的法人類(lèi)型。如此，慈善組織就同時(shí)包含了傳統(tǒng)法人分類(lèi)中的社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人，這必將使得慈善法人無(wú)法歸入以社團(tuán)法人、財(cái)團(tuán)法人作為類(lèi)型化的民法典中。換言之，慈善組織作為獨(dú)立主體類(lèi)型挑戰(zhàn)了社團(tuán)與財(cái)團(tuán)兩分的法人分類(lèi)。

慈善組織迫使民法典的法人分類(lèi)有調(diào)整的必要。實(shí)際上，慈善組織明確的非營(yíng)利性昭示了對(duì)法人另一種分類(lèi)的可能。作為與社團(tuán)、財(cái)團(tuán)兩分法相對(duì)的分類(lèi)方法，可采用營(yíng)利性標(biāo)準(zhǔn)將法人區(qū)分為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人。營(yíng)利性標(biāo)準(zhǔn)可以對(duì)法人作出邊界清晰的劃分，從而使得法人皆有類(lèi)型，避免了一人公司挑戰(zhàn)社團(tuán)法人等傳統(tǒng)分類(lèi)的不足。并且，營(yíng)利性的分類(lèi)與稅法等管理性法規(guī)直接相連，有助于建立現(xiàn)代的民法、經(jīng)濟(jì)法體系。在我國(guó)民法典的制定中，有學(xué)者主張采用營(yíng)利性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法人作出分類(lèi)，如梁慧星教授組織起草的民法典草案建議稿［4］，即采用營(yíng)利性標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法人作出分類(lèi)，并且學(xué)界持該種觀點(diǎn)的人似乎有增多的趨勢(shì) 。a崔拴林：《論我國(guó)私法人分類(lèi)理念的缺陷與修正——以公法人理論為主要視角》，《法律科學(xué)》2011年第4期；吳珊：《民法典法人分類(lèi)模式之選擇》，《研究生法學(xué)》2015年第3期。

（三）法人治理結(jié)構(gòu)

法人之為人的根本依據(jù)在于其可以形成自身的意志，從而可以加入相應(yīng)的法律關(guān)系，成為法律主體。江平關(guān)注實(shí)體意義上的團(tuán)體，將其歸結(jié)為“每個(gè)成員的意志形成共同意志，而共同意志又有機(jī)地形成團(tuán)體意志”［5］。圍繞法人意志的形成、執(zhí)行與監(jiān)管，形成了經(jīng)典的法人治理結(jié)構(gòu)，以大型股份公司最為典型。而治理結(jié)構(gòu)其實(shí)一直以來(lái)都支撐著社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人分類(lèi)的合理性，因?yàn)樯鐖F(tuán)法人有社員大會(huì)、理事會(huì)等內(nèi)部結(jié)構(gòu)，功能區(qū)隔明顯，而財(cái)團(tuán)法人則無(wú)社員大會(huì)，受制于捐贈(zèng)者的意圖。一般著作在論述財(cái)團(tuán)法人與社團(tuán)法人時(shí)都是以其內(nèi)部治理為展開(kāi)。

上文已述，慈善組織涵蓋了社團(tuán)與財(cái)團(tuán)，故而《慈善法》在規(guī)定組織內(nèi)部治理時(shí)必須面對(duì)如何統(tǒng)攝社團(tuán)與財(cái)團(tuán)的難題。在這個(gè)方面，《慈善法》難言成功。治理結(jié)構(gòu)需要有具體的構(gòu)成部分，也即具體的機(jī)關(guān)與成員，而《慈善法》連用語(yǔ)的統(tǒng)一、規(guī)范都沒(méi)有實(shí)現(xiàn)。一方面，《慈善法》第12條第1款規(guī)定：“建立健全內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，明確決策、執(zhí)行、監(jiān)督等方面的職責(zé)權(quán)限?！边@可視為其認(rèn)可從公司發(fā)源的權(quán)力分置模式，有意引進(jìn)社團(tuán)法人的治理結(jié)構(gòu)。該法第18條在規(guī)定慈善組織清算時(shí)，即明確“慈善組織的決策機(jī)構(gòu)”的權(quán)責(zé)。但另一方面，《慈善法》第14條規(guī)定：慈善組織的內(nèi)部成員為“慈善組織的發(fā)起人、主要捐贈(zèng)人以及管理人員”，這些人員與前述的決策、執(zhí)行、監(jiān)督難以對(duì)應(yīng)，而更為切近于財(cái)團(tuán)法人的成員構(gòu)成。更能顯示《慈善法》在治理結(jié)構(gòu)上不足的是第16條、第54條，規(guī)定了“慈善組織的負(fù)責(zé)人”，而“負(fù)責(zé)人”并非法律用語(yǔ)，在《慈善法》中也缺乏明晰的含義，但法律卻規(guī)定了其任職限制情形。

由此，面對(duì)統(tǒng)一了社團(tuán)、財(cái)團(tuán)的慈善組織，治理結(jié)構(gòu)模式在兩者之間徘徊，并沒(méi)有找到有效的統(tǒng)一與整合方式。

（四）小結(jié)

在“民法—慈善法”的縱向法律序列中，慈善組織與民法法人制度的關(guān)聯(lián)不清晰。作為一個(gè)全新的法律概念，慈善組織的創(chuàng)新性體現(xiàn)在實(shí)際上采納了民法中的營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人的兩分法，而超越了社團(tuán)、財(cái)團(tuán)法人兩分法。以營(yíng)利性作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)可以獲得邏輯上更為周延的結(jié)果，值得提倡。但從《慈善法》的規(guī)定來(lái)看，構(gòu)建出合理的治理結(jié)構(gòu)的任務(wù)并沒(méi)有完成。

二、橫向考察：慈善組織與社會(huì)組織

相對(duì)于隱而不彰的慈善組織與民法法人制度的關(guān)系，慈善組織作為一種新的組織類(lèi)型，必定面臨如何整合我國(guó)已有社會(huì)組織的問(wèn)題?！洞壬品ā返?0條構(gòu)建了對(duì)已有社會(huì)組織進(jìn)行認(rèn)定的過(guò)渡機(jī)制，但顯然，問(wèn)題并非認(rèn)定就可以完全解決的。

（一）社會(huì)組織的整體改革

我國(guó)對(duì)于組織形態(tài)的管理一直采用兩分法體系，工商企業(yè)于工商行政管理部門(mén)登記，其他類(lèi)型的組織于民政部門(mén)登記。由此，民政部門(mén)將種類(lèi)繁多的組織類(lèi)型統(tǒng)稱為社會(huì)組織，并設(shè)立民間組織管理局實(shí)行從設(shè)立到終止的一條龍式監(jiān)管。作為包含甚廣的社會(huì)組織，法定的組織類(lèi)型為基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位，因?yàn)橐?guī)范該三種組織類(lèi)型的行政法規(guī)、規(guī)章也已經(jīng)建立?？梢哉f(shuō)，我國(guó)對(duì)社會(huì)組織初步建立了制度體系。

慈善組織的法定化直接沖擊了社會(huì)組織體系，由此產(chǎn)生的問(wèn)題是已有社會(huì)組織的分化。依照《慈善法》第8條第2款，符合慈善組織條件的基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)將歸屬于慈善組織；而不符合慈善組織條件的社會(huì)組織則未有相應(yīng)的制度出路?！洞壬品ā返?條設(shè)定“慈善組織條件”，其實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為前兩項(xiàng)：以開(kāi)展慈善活動(dòng)為宗旨、不以營(yíng)利為目的。就已列舉的可歸屬于慈善組織的各組織形態(tài)而言，基金會(huì)與社會(huì)團(tuán)體都是非營(yíng)利組織，符合條件第二項(xiàng)。基金會(huì)以從事公益事業(yè)為目的，按照《慈善法》第2條對(duì)慈善活動(dòng)的解釋?zhuān)蟠壬萍礊楣婊顒?dòng)，基金會(huì)符合慈善組織的條件要求。但社會(huì)團(tuán)體是為“實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿”，與公益有一定的差距。在現(xiàn)實(shí)中，社會(huì)團(tuán)體表現(xiàn)為協(xié)會(huì)、學(xué)會(huì)、校友會(huì)、促進(jìn)會(huì)等，具有一定的內(nèi)部性，其公益屬性并不突出，甚至有所缺失。這自然為社會(huì)團(tuán)體認(rèn)定為慈善組織增加了難度，并在一定程度上挑戰(zhàn)了慈善組織的公益要求。另外，社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)并未見(jiàn)于以前的法律法規(guī)之中，甚至在國(guó)務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)［2014］61號(hào)）的文件中作為與慈善組織并列的主體出現(xiàn)，在民間組織管理局的登記系列中也未列社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)。既有社會(huì)組織不得歸入慈善組織的類(lèi)型如何管理，存在疑問(wèn)，如民辦非企業(yè)單位。這一類(lèi)型的組織還應(yīng)包括前文所述的社會(huì)團(tuán)體未被認(rèn)定為慈善組織的部分。

雖然《慈善法》第20條規(guī)定慈善組織的組織形式與登記管理交由后續(xù)的行政法規(guī)解決，但不屬于慈善組織的大量社會(huì)組織就成了法律體系必須面對(duì)的問(wèn)題。這一問(wèn)題涉及到組織性質(zhì)的認(rèn)定，即歸屬于營(yíng)利法人或非營(yíng)利法人，以及由此決定的稅收政策、登記管理等系列的管理制度。

可見(jiàn)，立法創(chuàng)設(shè)了慈善組織類(lèi)型，事實(shí)上將社會(huì)組織分為了慈善組織與非慈善組織?！洞壬品ā方⒘舜壬平M織及相關(guān)規(guī)則，而非慈善組織如何處理并未引起重視。但這其實(shí)是一個(gè)硬幣的兩面：如果《慈善法》施行后將社會(huì)組織皆認(rèn)定為慈善組織，則慈善組織將喪失自身的特質(zhì)；如果嚴(yán)守慈善組織的邊界，非慈善組織的管理機(jī)構(gòu)與制度規(guī)范需要明確。進(jìn)而言之，伴隨慈善組織所出現(xiàn)的非慈善組織類(lèi)型亦需納入民法典的主體制度。以營(yíng)利性作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)的法人制度可解決該問(wèn)題，蓋因?yàn)榉菭I(yíng)利法人可容納非慈善組織。非營(yíng)利作為上位概念包含了公益，而公益又包含了狹義的慈善。故而，慈善組織對(duì)我國(guó)既有社會(huì)組織所帶來(lái)的類(lèi)型化沖擊，亦因借助民法典的制定而獲得宏觀的解決。

（二）慈善組織的設(shè)立原則

《慈善法》設(shè)定了社會(huì)組織轉(zhuǎn)化為慈善組織的程序——認(rèn)定，這與慈善組織的設(shè)立實(shí)為同一問(wèn)題，它需要確立慈善組織的設(shè)立原則。

組織的設(shè)立原則解決的是當(dāng)事人意思自治與國(guó)家權(quán)力的邊界。一般認(rèn)為，公司的設(shè)立經(jīng)歷了特許主義、核準(zhǔn)主義、準(zhǔn)則主義的發(fā)展歷程。今天公司的設(shè)立多采用準(zhǔn)則主義，它反映了國(guó)家權(quán)力逐步退出對(duì)公司成立的控制。核準(zhǔn)主義與準(zhǔn)則主義成為討論組織設(shè)立原則的基本類(lèi)型。對(duì)于慈善組織來(lái)說(shuō)，各國(guó)雖存在核準(zhǔn)主義與準(zhǔn)則主義的爭(zhēng)論或選擇，但從各國(guó)法律制度演變的情況來(lái)看，與公司法一致，慈善組織的設(shè)立原則從核準(zhǔn)主義轉(zhuǎn)變?yōu)闇?zhǔn)則主義漸成趨勢(shì)。2002年修訂前的《德國(guó)民法典》第80條采用核準(zhǔn)主義：“對(duì)成立有權(quán)利能力的財(cái)團(tuán)來(lái)說(shuō)，捐助行為和財(cái)團(tuán)所在地應(yīng)在的州有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)的承認(rèn)是必要的。”2002年修訂轉(zhuǎn)變了財(cái)團(tuán)法人的設(shè)立原則，“主要的修正在于將德國(guó)《民法典》第80條規(guī)定有關(guān)財(cái)團(tuán)設(shè)立，從國(guó)家‘許可’改為‘認(rèn)可’”。［6］日本財(cái)團(tuán)法人設(shè)立原則也經(jīng)歷了類(lèi)似轉(zhuǎn)變。2006年，日本制定了《一般法人法》，“廢除了現(xiàn)行民法所維持的公益法人設(shè)立的許可主義和主管機(jī)關(guān)制，對(duì)于非營(yíng)利法人的設(shè)立采取準(zhǔn)則主義?！保?］德、日改革的主要背景都是傳統(tǒng)行政管制財(cái)團(tuán)法人設(shè)立的做法窒礙了組織的成立，有悖于促進(jìn)公益的目標(biāo)，從而采用準(zhǔn)則主義放松監(jiān)管。但是必須注意到，對(duì)財(cái)團(tuán)法人采用核準(zhǔn)主義的國(guó)家和地區(qū)仍為數(shù)不少?！栋拈T(mén)民法典》第141條第2款特別規(guī)定：“財(cái)團(tuán)經(jīng)認(rèn)可而取得法律人格；認(rèn)可系個(gè)別給予，且屬法律指定之行政當(dāng)局之權(quán)限?！表n國(guó)法律雖經(jīng)改動(dòng)，但對(duì)非營(yíng)利法人依然堅(jiān)持核準(zhǔn)主義。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”一直以來(lái)對(duì)財(cái)團(tuán)法人也適用核準(zhǔn)主義，該法第59條規(guī)定：“財(cái)團(tuán)于登記前，應(yīng)得主管機(jī)關(guān)之許可。”在臺(tái)灣地區(qū)的“財(cái)團(tuán)法人法草案”中，該核準(zhǔn)主義的做法被延續(xù)。

對(duì)于慈善組織的設(shè)立而言，核準(zhǔn)主義具有一定的正當(dāng)性，這源自非營(yíng)利事業(yè)的特質(zhì)。慈善組織享有稅收優(yōu)惠，作為稅收優(yōu)惠事實(shí)上的“對(duì)價(jià)”，其章程內(nèi)容、募集資金、運(yùn)行信息的公開(kāi)、終止之后的財(cái)產(chǎn)處理都依照非營(yíng)利的要求進(jìn)行，具有公共屬性，需要接受審查與監(jiān)督。這與采用準(zhǔn)則主義的代表——有限公司具有較大的差異，作為自利的主體，有限公司可以封閉運(yùn)行。

我國(guó)社會(huì)組織長(zhǎng)期以來(lái)采用核準(zhǔn)制，并且除了登記機(jī)關(guān)外，還需有業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)，名之曰“雙重管理”，這對(duì)公益事業(yè)的發(fā)展構(gòu)成阻礙，受到理論界與實(shí)務(wù)界的一致批評(píng)?！洞壬品ā芬徊降轿?，不但取消了“雙重管理”，而且對(duì)慈善組織的設(shè)立改采準(zhǔn)則主義。這同時(shí)體現(xiàn)在新慈善組織設(shè)立與已有社會(huì)組織認(rèn)定兩方面，《慈善法》第10條以“慈善組織條件”作為標(biāo)準(zhǔn)，一體構(gòu)建了標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于《慈善法》的做法，在肯定的同時(shí)，也應(yīng)注意到該改革的步伐較大，配套制度的完善必不可少。

（三）小結(jié)

在“慈善組織—社會(huì)組織”的橫向結(jié)構(gòu)中，慈善組織作為法律所創(chuàng)設(shè)的新組織類(lèi)型，將我國(guó)已有社會(huì)組織區(qū)分為慈善組織與非慈善組織，已有組織如何歸類(lèi)以及非慈善組織的規(guī)范都成為迫切需要解決的問(wèn)題。與此相關(guān)的是，《慈善法》對(duì)慈善組織成立采準(zhǔn)則主義，在價(jià)值層面肯定的同時(shí)，必須推進(jìn)操作層面的力度。

三、未來(lái)制度的展望

由上文縱、橫兩個(gè)向度的討論可知，慈善組織作為《慈善法》的創(chuàng)設(shè)物成為法律主體之一種，對(duì)固有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)，但同時(shí)也給法律制度的完善帶來(lái)契機(jī)。慈善組織作為主體存在于一個(gè)由經(jīng)線（各部門(mén)法，民法、刑法等）、緯線（各類(lèi)社團(tuán)組織）構(gòu)成的法律體系之中。慈善組織的定位揭示了組織功能的真正發(fā)揮取決于系統(tǒng)性的權(quán)義配置。針對(duì)上文所揭示出來(lái)的問(wèn)題，慈善組織及相關(guān)制度的完善應(yīng)包含以下幾個(gè)方面：

（一）民法典的法人分類(lèi)

無(wú)論是慈善組織在法律體系內(nèi)真正獲得安定，還是社會(huì)組織中的非慈善組織獲得法律的規(guī)定性，民法典法人制度的完善都具有不可或缺的意義。同時(shí)，慈善組織作為一種法定類(lèi)型也對(duì)法人制度的類(lèi)型設(shè)計(jì)產(chǎn)生了重大影響。當(dāng)此民法典設(shè)計(jì)之際，法人類(lèi)型的選擇成為重大問(wèn)題，在財(cái)團(tuán)法人、社團(tuán)法人與營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人的分類(lèi)選擇中，民法典應(yīng)該選取后者，采用營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人的分類(lèi)。

社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類(lèi)雖然沿襲已久，卻逐漸失去對(duì)現(xiàn)實(shí)的概括力。首先，在分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)上，以成員或財(cái)產(chǎn)作為成立的基礎(chǔ)，不足以區(qū)分社團(tuán)、財(cái)團(tuán)。任何的組織體都是人和物的有機(jī)結(jié)合，突出成員或財(cái)產(chǎn)只具有相對(duì)的意義。其次，社團(tuán)一般又分為營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人，而財(cái)團(tuán)又為非營(yíng)利法人，如此分層并不合理，徒增制度負(fù)擔(dān)。再次，對(duì)于我國(guó)而言，大量實(shí)踐中的組織類(lèi)型無(wú)法歸入社團(tuán)、財(cái)團(tuán)，典型者如事業(yè)單位，這其實(shí)反應(yīng)了這種分類(lèi)方式對(duì)實(shí)踐的乏力。反之，以營(yíng)利性作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)所形成的類(lèi)型邊界清晰，各組織都可獲得法律的定性。更為重要的是，營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人還與更為廣大的制度相連，特別重要的是稅收征管，而這是現(xiàn)代社會(huì)的核心環(huán)節(jié)。本次《慈善法》制定過(guò)程中的爭(zhēng)論就體現(xiàn)了稅收的重要性。簡(jiǎn)而言之，營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人不單具有邏輯美感，更具有法律體系上的功能意義。

民法典采用非營(yíng)利法人的分類(lèi)，慈善組織可以獲得安定。并且，社會(huì)組織中非慈善組織部分也可以在營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人的兩分法中獲得定位：或者歸屬于營(yíng)利法人開(kāi)展經(jīng)營(yíng)，或者在非營(yíng)利法人部分，類(lèi)似于傳統(tǒng)上的中間法人形態(tài)。登記法、稅法、信息公示都可依據(jù)不同的對(duì)象設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)，從而法律體系得以有機(jī)形成。

（二）治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范

治理結(jié)構(gòu)的不同支撐了社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人的分類(lèi)。本次《慈善法》在這一問(wèn)題上表現(xiàn)欠佳，并未整合出有序的治理結(jié)構(gòu)。民法典如采用營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人的分類(lèi)，需直面并解決該問(wèn)題。

對(duì)此，一種解決思路是，梁慧星在其立法建議中采用的區(qū)分營(yíng)利法人與非營(yíng)利法人分別規(guī)定其治理結(jié)構(gòu)。這是一種列舉式的規(guī)定模式，區(qū)分不同的法人類(lèi)型，依照意思機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)與監(jiān)督機(jī)關(guān)的模式規(guī)定各自的組成與功能。

另一種解決思路是，淡化民法直接規(guī)定治理結(jié)構(gòu)的職責(zé)，將其交由軟法與組織章程解決。登記機(jī)關(guān)、各類(lèi)組織的行業(yè)組織可以制定示范章程等軟法性規(guī)范，指導(dǎo)同類(lèi)組織的治理完善。同時(shí)，重視組織章程的作用，明確其于組織內(nèi)部的基本規(guī)則屬性，強(qiáng)化法律責(zé)任，從而充分發(fā)揮組織的自主性，實(shí)現(xiàn)功能的優(yōu)化。

另外，美國(guó)非營(yíng)利組織的治理給我們展示了統(tǒng)一治理結(jié)構(gòu)的另外一種可能，就是全面的公司化，這突出體現(xiàn)在美國(guó)法對(duì)非營(yíng)利組織管理人員責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)采公司標(biāo)準(zhǔn)。標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，加之美國(guó)公司本就是董事會(huì)中心主義，則非營(yíng)利組織可能缺少社員大會(huì)就不是根本性的問(wèn)題。當(dāng)然，這一模式在我國(guó)能否實(shí)現(xiàn)有待于我國(guó)公司制度的變革。

（三）社會(huì)組織的有序分化

《慈善法》實(shí)施的當(dāng)務(wù)之急就是已有社會(huì)組織的認(rèn)定轉(zhuǎn)化。一方面，已有的基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位需通過(guò)認(rèn)定，確定是否屬于慈善組織。這其中標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)尺度將深刻影響慈善組織的實(shí)質(zhì)規(guī)定性。故而《慈善法》第20條所規(guī)定的具體辦法應(yīng)盡快制定，并采用相對(duì)嚴(yán)格的解釋尺度與執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，從而在一開(kāi)始限縮慈善組織的規(guī)模，確保法律的執(zhí)行有良好的起點(diǎn)。另一方面，作為慈善組織的新成員，社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)缺乏具體的規(guī)定，應(yīng)該有相應(yīng)的法規(guī)規(guī)章作出規(guī)定。更重要的是，排除于慈善組織之外的社會(huì)組織如何處置，已有的三部關(guān)于社會(huì)組織的行政法規(guī)是否依然有效或進(jìn)行更改就是一項(xiàng)巨大的工程。

在更大的范圍上，我國(guó)事業(yè)單位正在進(jìn)行深刻的變革，這都可以期待通過(guò)慈善組織帶來(lái)的立法變革，即通過(guò)民法法人制度得到系統(tǒng)性的解決。

［1］ 馬俊駒.法人制度的基本理論和立法問(wèn)題之探討（上）［J］.法學(xué)評(píng)論，2004，（4）：3-12.

［2］ 梁慧星.民法總則立法和理論的若干問(wèn)題［EB/OL］.（2015-11-3）［2016-3-31］.http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.

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［3］ 邵薇薇.論法人的分類(lèi)模式——兼評(píng)民法典草案的有關(guān)規(guī)定［C］//廈門(mén)大學(xué)法律評(píng)論.廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2004：235-250.

［4］ 梁慧星.中國(guó)民法典草案建議稿附理由：總則編［M］.北京：法律出版社，2013.

［5］ 江平.法人制度論［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994：7.

［6］ 陳惠馨.德國(guó)財(cái)團(tuán)法人制度的發(fā)展——以德國(guó)《民法典》及柏林邦財(cái)團(tuán)法為中心［C］//中國(guó)非營(yíng)利評(píng)論.北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2011：71-93.

［7］ 周江洪.日本非營(yíng)利法人制度改革及其對(duì)我國(guó)的啟示［J］.浙江學(xué)刊，2008，（6）：142-147.

（責(zé)任編輯杜生權(quán)）

On the Location of Charitable Organization

LI Zheng-hui
（Law School of Zhejiang University of Finance&Economics，Hangzhou，310018，China）

The Charitable Law brings the charitable organization into the law system.As a new kind of legal subject，the charitable organization needs to joint with the legal person of civil code，using profitability as classification criteria of legal person.The Charitable Law has its shortcomings in the governance structure，wavering between two classifications.The charitable organization actually divides the existed social organizations into two kinds，adopting doctrine of standardization as setting principle.The function of charitable organization depends on the vertical and horizontal location in the legal system.

the charitable organization；legal person；the social organization；the civil code

D922.182.3；D632

A

2095-2082（2016）03-0042-07

2016-05-19

司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目（15SFB5027）

李政輝（1974—），男，江西資溪人，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士。