洪冬

摘要：市場經(jīng)濟(jì)要求我們減少國家的直接干預(yù)，將國家的宏觀調(diào)控置于市場規(guī)劃之中，直接賦予各市場主體最大限度的意志自由，從而參與競爭，求得發(fā)展。寬泛的無效借款合同制度，增加了財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)。無效的借款合同過多不利于社會主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也妨礙社會生產(chǎn)力的發(fā)展，合同法律制度作為上層建筑不能全力保障和促進(jìn)社會生產(chǎn)力，因此要進(jìn)行改革。

關(guān)鍵詞：借款合同；法律；效力

中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1005-913X（2016）01-0066-02

對經(jīng)濟(jì)合同效力的確認(rèn)原則反映了一個國家的法律、政策對具體經(jīng)濟(jì)活動所持的態(tài)度。因經(jīng)濟(jì)活動而簽定的合同被確認(rèn)為有效，則表明法律對該經(jīng)濟(jì)活動的認(rèn)可，而一但被確認(rèn)無效，則表明該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動為法律所不容許。合同法在注重鼓勵交易、促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)這一立法宗旨前提下，確立了依法自愿原則這一確立合同效力的基本原則并賦予這一原則以全新的含義，表現(xiàn)在：合同法首次將依法自愿原則規(guī)定為一個獨(dú)立的基本原則。自愿原則是指公民、法人、其他組織是否簽定合同、與誰訂立合同、訂立什么內(nèi)容的合同，完全取決于他們的自由意志。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，借款是一項(xiàng)重要的資金來源，企業(yè)間資金拆借由來已久，從計劃經(jīng)濟(jì)時代到目前市場化經(jīng)濟(jì)時代一直存在，并且隨著市場經(jīng)濟(jì)腳步的加快，亦有快速發(fā)展之勢。然而，在這些活躍的資金借貸活動中，也深藏著很多的不規(guī)范性，由此帶來的法律問題也很多。因?yàn)槠髽I(yè)間的借款合同是否具有法律效力，學(xué)界一直存在很大爭議。

一、合同法確認(rèn)合同效力的意義和原則

市場經(jīng)濟(jì)要求我們減少國家的直接干預(yù)，將國家的宏觀調(diào)控置于市場規(guī)劃之中，直接賦予各市場主體最大限度的意志自由，從而參與競爭，求得發(fā)展。寬泛的無效合同制度，增加了財產(chǎn)的損失和浪費(fèi)，因?yàn)楹贤恍鏌o效后，雙方當(dāng)事人就要按照恢復(fù)原狀的原則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損失的責(zé)任，這種返還不但意味著訂約目的不能實(shí)現(xiàn)，還會增加不必要的費(fèi)用和損失。無效合同過多不利于社會主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也妨礙社會生產(chǎn)力的發(fā)展，合同法律制度作為上層建筑不能全力保障和促進(jìn)社會生產(chǎn)力，因此要進(jìn)行改革。

對經(jīng)濟(jì)合同效力的確認(rèn)原則反映了一個國家的法律、政策對具體經(jīng)濟(jì)活動所持的態(tài)度。因經(jīng)濟(jì)活動而簽定的合同被確認(rèn)為有效，則表明法律對該經(jīng)濟(jì)活動的認(rèn)可，而一但被確認(rèn)無效，則表明該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動為法律所不容許。合同法在注重鼓勵交易、促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)這一立法宗旨前提下，確立了依法自愿原則這一確立合同效力的基本原則并賦予這一原則以全新的含義，表現(xiàn)在：合同法首次將依法自愿原則規(guī)定為一個獨(dú)立的基本原則。自愿原則是指公民、法人、其他組織是否簽定合同、與誰訂立合同、訂立什么內(nèi)容的合同，完全取決于他們的自由意志。

由于舊合同法對無效合同的法律界定很寬泛，導(dǎo)致的后果只能是過多的干預(yù)，阻礙了經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，使得市場經(jīng)濟(jì)的主體在從事經(jīng)濟(jì)活動過程中，畏首畏尾，得不到法律的最有效的保障。如前所述，新合同法嚴(yán)格界定了違反法律及行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同方為無效。對此我們應(yīng)當(dāng)明確法律、法規(guī)的范疇，對于一些違反地方性法規(guī)及某些行政機(jī)關(guān)發(fā)布的規(guī)范性文件的行為應(yīng)不在此列，不屬于合同法界定的無效合同范疇。我們在審判實(shí)踐中要特別注意審查的一方面是主體資格問題，某些特殊行業(yè)，在從事經(jīng)營活動時，必須取得相關(guān)資質(zhì)，或?yàn)槟撤N許可；另一方面，要對合同的內(nèi)容、標(biāo)的物進(jìn)行審查，是否為禁止流通物等。對法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的禁止行為而為之的行為，則是當(dāng)然的無效。而新合同法并未對違反地方性法規(guī)及某些規(guī)范性文件的行為作出無效的界定，在審判實(shí)踐中應(yīng)注意把握。

二、維持借款合同效力的立法趨向

在我國《合同法》施行之前，借款合同適用的是1981年頒布的《經(jīng)濟(jì)合同法》，其中第二十四條規(guī)定“借款合同，根據(jù)國家批準(zhǔn)的信貸計劃和有關(guān)規(guī)定簽訂?！钡谄邨l規(guī)定，“違反法律和國家政策、計劃的合同”無效?！督?jīng)濟(jì)合同法》于1993年修訂一次，相應(yīng)條款被修改為：“借款合同，應(yīng)當(dāng)遵守國務(wù)院有關(guān)規(guī)定。” “違反法律和行政法規(guī)的合同”為無效合同。

最高人民法院有關(guān)借貸的幾個司法解釋，包括前述最高院的批復(fù)（法復(fù)〔1996〕15號）就是在這種法律背景下出臺的，是對已經(jīng)廢止的《經(jīng)濟(jì)合同法》的解釋。比如：“……明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違法了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效”的規(guī)定（法經(jīng)發(fā)〔1990〕27號）、“融資租賃合同所涉及的項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)報經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定融資租賃合同不生效” 的規(guī)定（法發(fā)〔1996〕19號）等等，皮之不存，毛將焉附？

隨著我國改革開放的不斷深入和擴(kuò)大，經(jīng)濟(jì)、社會的不斷發(fā)展，新的《合同法》取代了舊的《經(jīng)濟(jì)合同法》，已經(jīng)改變了那種一直以來“認(rèn)為違反法律和行政法規(guī)就無效”的觀點(diǎn)，進(jìn)一步縮小了無效合同的法定范圍，除符合法定情形合同無效外，法律尊重當(dāng)事人的意思自治，盡量維持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及時發(fā)布司法解釋（即法釋〔1999〕19號《〈合同法〉解釋（一）》），要求“人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”。

2009年4月，最高人民法院再次發(fā)布司法解釋（即法釋〔2009〕5號《〈合同法〉解釋（二）》），堅持從寬認(rèn)定合同有效的態(tài)度，嚴(yán)格適用合同無效的法定條件。進(jìn)一步對《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)，因違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情形，作出了限縮性解釋，將這里的“強(qiáng)制性規(guī)定”限定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，排除了管理性強(qiáng)制性規(guī)定對合同效力的影響。也就是說，在細(xì)分強(qiáng)制性規(guī)定為取締性或管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之后，認(rèn)為只有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同才能確認(rèn)其為無效合同。

三、變相借款合法化的法制環(huán)境

1999年新的《合同法》不再使用“借貸”的措辭，而統(tǒng)一采用了“借款合同”的稱謂。在《借款合同》一章中，沒有把借貸行為界定為金融業(yè)務(wù)，沒有對借款人和貸款人的主體資格進(jìn)行限制，貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機(jī)構(gòu)。并且《合同法》還專章規(guī)定了融資租賃合同，企業(yè)之間有些借貸行為還可以通過融資租賃的方式合法解決。

在此之前，最高人民法院曾于當(dāng)年的2月9日發(fā)布《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》（法釋[1999]3號）。其中明確規(guī)定，“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效?！逼髽I(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨(dú)立行為能力的法人，只要意思表示真實(shí)，不應(yīng)與民間借貸區(qū)別對待。

2005年2月9日，國家商務(wù)部和公安部聯(lián)合發(fā)布《典當(dāng)管理辦法》。典當(dāng)實(shí)際上就是一種質(zhì)押擔(dān)保性質(zhì)的借款，依附借貸法律關(guān)系而存在，典當(dāng)合同就是一種抵押借款合同。按規(guī)定，從事融資活動，必須遵從有關(guān)金融法規(guī)。典當(dāng)商行未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，應(yīng)視為非法機(jī)構(gòu)。然而作為一種融資手段，典當(dāng)業(yè)的興起，反映了社會對多種融資方式的需求。

典當(dāng)行自復(fù)出以來，其主管部門歷經(jīng)央行、國家經(jīng)貿(mào)委和商務(wù)部。目前的《典當(dāng)管理辦法》就其法律等級和效力而言，僅屬于部門規(guī)章，層級和效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法律和行政法規(guī)。自2000年8月，典當(dāng)行監(jiān)管工作由中國人民銀行移交給國家經(jīng)貿(mào)委，似乎其“非銀行金融機(jī)構(gòu)”的性質(zhì)隨之取消，但本質(zhì)上仍屬金融業(yè)務(wù)范疇。目前《典當(dāng)管理?xiàng)l例》已處在國務(wù)院的積極研制之中，或許有望在明年出臺。

2005年，我國修訂通過新的《公司法》?！豆痉ā芳啊叭Y企業(yè)法”，均未限制公司的資金不可借貸給關(guān)系企業(yè)。另外，從相關(guān)的稅收法律法規(guī)以及稅務(wù)機(jī)關(guān)的實(shí)際做法來看，我國稅務(wù)機(jī)關(guān)對企業(yè)間的借貸行為不但未限制，而且在依法征稅。國家稅務(wù)總局曾于1995年4月17日發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<營業(yè)稅問題解答（之一）>的通知》（國稅發(fā)[1995]156號），其中第十條規(guī)定：“不論金融機(jī)構(gòu)還是其他單位，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應(yīng)視為發(fā)生貸款行為，按‘金融保險業(yè)稅目征收營業(yè)稅。”該通知的部分條款雖然已被后來的國稅發(fā)[2009]29號文件予以廢止，但上述規(guī)定仍被保留，至今有效。

2001年11月，最高人民法院專門就企業(yè)間借貸問題征求有關(guān)部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。理由主要有三個：第一，企業(yè)間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經(jīng)放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)“不公平”。據(jù)介紹，最高院正在制定的《合同法》分則第12章借款合同的司法解釋，也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。

而對于變相的企業(yè)借貸，最高人民法院也已作出一個與以前大不相同的司法解釋，2004年發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第6條規(guī)定，當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持。該解釋實(shí)際上就是確認(rèn)了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借款合同的法律效力。

看來，完全禁止企業(yè)間借貸是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)時期的一種無奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來的種種弊端，采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實(shí)現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時，隨著經(jīng)濟(jì)金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互協(xié)調(diào)而發(fā)揮作用

目前可以肯定的是，企業(yè)間的借款合同沒有違反法律或者行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定。而且一些取長補(bǔ)短、調(diào)劑余缺的企業(yè)之間的直接借貸還可以將企業(yè)的閑置資金有效地利用起來，降低交易成本，拓寬融資渠道，符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇。

那么，企業(yè)之間的借貸行為就可以放任不管嗎？金融畢竟是國家的經(jīng)濟(jì)命脈，企業(yè)之間的直接借貸活動不能游走于金融監(jiān)管體系之外，嚴(yán)重影響了金融秩序。前述國務(wù)院頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》至今有效，但其性質(zhì)是行政法，屬于公法，不能直接當(dāng)做判定合同效力的法源依據(jù)。尚且該辦法，已對非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動作出了明確界定。企業(yè)之間借貸，其借款對象不具有廣泛性和不特定性，其貸用資金屬于自有資金，不是轉(zhuǎn)手放貸。此貸非彼貸，與金融業(yè)務(wù)中的借貸截然不同。

法律一向有公法與私法之分，公法多為國家權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會秩序的法律，一般而言不影響民事行為的效力。合同無效是對當(dāng)事人意思自治的徹底否定，完全打破了當(dāng)事人對自我財產(chǎn)的自主安排。大量、經(jīng)常和不加控制的宣告合同無效，必將滅殺市場活力，浪費(fèi)社會資源。如若非法經(jīng)營，嚴(yán)重擾亂了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相應(yīng)制裁。

《〈合同法〉司法解釋（二）》對如何適用第52條第（五）項(xiàng)規(guī)定的規(guī)定，解決了正確協(xié)調(diào)公法與私法關(guān)系的重大問題。我們既要嚴(yán)格遵循國家的立法意志，嚴(yán)懲損害公共利益的不法行為，也要防止對“違反國家強(qiáng)制性規(guī)定”的濫用，不恰當(dāng)?shù)財U(kuò)大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預(yù)期和交易安全。一般可以認(rèn)定企業(yè)間借款合同當(dāng)屬有效。

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[責(zé)任編輯：蘭欣卉]