李琳

（西南政法大學(xué)　　重慶　401120；河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)　　河南　　鄭州　450000）

法律淵源理論的二元區(qū)分

李琳

（西南政法大學(xué)重慶401120；河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)河南鄭州450000）

法律淵源理論可以區(qū)分為法律形成立場和法律適用立場，前者具有為立法者和立法活動(dòng)提供思路、幫助認(rèn)知法律、進(jìn)行法學(xué)研究的功能，后者具有對法律實(shí)踐活動(dòng)尤其是司法裁判活動(dòng)提供最直接的指導(dǎo)、補(bǔ)充和豐富了法律方法論的功能。兩者區(qū)分的原因在于對“法律”的理解不同，是法律發(fā)展不同歷史階段的產(chǎn)物、對不同法律思想的回應(yīng)。

法律淵源法律形成立場法律適用立場功能

一、兩大立場上的法律淵源理論

作為一個(gè)不可或缺的法理學(xué)概念，法律淵源在法理學(xué)領(lǐng)域未能形成統(tǒng)一。中外學(xué)者對法律淵源理論的研究紛繁復(fù)雜、莫衷一是。大體上可以在法律制定立場和法律形成立場上作區(qū)分。大陸法系國家學(xué)者對法律淵源的研究大多在六個(gè)意義上使用“法律淵源”：法律的歷史起源、法律效力的來源、法律規(guī)范的材料來源、創(chuàng)制法律的途徑、法律的表現(xiàn)形式、法律本身。其中，把法律淵源等同于法律的表現(xiàn)形式、法律的效力來源，甚至就是法律本身的理解占主導(dǎo)地位，也是中國法理學(xué)界的主流觀點(diǎn)。英美國家在研究之初對法律淵源的理解集中于解釋為法律的內(nèi)容來源、效力來源、法律的表現(xiàn)形式、法律的產(chǎn)生途徑。以上圍繞著法律的產(chǎn)生和立法行為來看待法律淵源的學(xué)說，屬于法律形成立場的法律淵源學(xué)說。

少部分學(xué)者，如英美法系學(xué)者格雷、博登海默和佩茨尼克以及我國學(xué)者舒國瀅和陳金釗，進(jìn)行了視野的轉(zhuǎn)換，從原有的立法立場轉(zhuǎn)向了司法立場，從中尋找法律淵源理論的司法實(shí)踐價(jià)值。他們認(rèn)為“法律淵源”，不同于“法律”，是“讓它們(法院)通過這些淵源找尋構(gòu)成法律的規(guī)則”，是法官構(gòu)建裁判大前提而使用的權(quán)威性理由，是法官發(fā)現(xiàn)法律的大致場所；它是它作為法律解釋的對象進(jìn)入對于裁判依據(jù)的證立過程，并成為支持一項(xiàng)法律決定的強(qiáng)有力的論據(jù)。這些觀點(diǎn)從法律適用者的角度來看的學(xué)說類型，圍繞法官或律師或者其他人找尋法律依據(jù)和方法的活動(dòng)來解釋，屬于法律適用立場的法律淵源學(xué)說。

為什么會(huì)出現(xiàn)法律形成立場和法律適用立場分野?為什么大多數(shù)學(xué)者都選擇從法律產(chǎn)生或立法的角度來解釋法律淵源概念?為什么那么多學(xué)者不約而同地認(rèn)為法律淵源等于法律的形式?如果兩者所指并非一物，它們彼此又有什么關(guān)聯(lián)?這就要繼續(xù)在二者的功能和產(chǎn)生原因上進(jìn)行區(qū)分。

二、二元法律淵源理論在功能上的區(qū)分

（一）法律形成立場法律淵源理論的特點(diǎn)與功能

法律形成立場學(xué)說的特點(diǎn)是：1.角度很廣，要么將法律淵源等同于法律形式、效力淵源等其他概念，要么就是在淵源之前加上資料、實(shí)質(zhì)、歷史等修飾詞語。不同的學(xué)者分別從法深厚的歷史根源、廣泛的社會(huì)因素、實(shí)在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)以及國家權(quán)力、民族意識對法的影響和法的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)等多方面進(jìn)行討論和描述。2.爭議很大，正因?yàn)榇蠹覐牟煌嵌瓤创蓽Y源，并由此推崇各自所看重的法律淵源，所以，紛爭四起，很難形成統(tǒng)一意見。

法律形成論的功能主要體現(xiàn)為：1.幫助認(rèn)知法律、進(jìn)行法學(xué)研究。正如德國法學(xué)家魏德士所說，它可以幫助人們正確的認(rèn)知法律。許多法的現(xiàn)象的存在和發(fā)生，需要從與法律淵源的關(guān)聯(lián)性角度去理解，比如古代法和現(xiàn)代法的許多重要差異、大陸法和英美法的差異、法國法和德國法的差異、英國法和美國法的差異等。2.為立法者和立法活動(dòng)提供思路。立法者制定法律法規(guī)需要考慮，應(yīng)當(dāng)規(guī)定哪些規(guī)則和制度，可以從哪些資源中選擇提煉，從何種途徑選擇和提煉等，這些都以法的淵源為前提性基礎(chǔ)。

（二）法律適用立場法律淵源理論的特點(diǎn)與功能

法律適用立場學(xué)說的特點(diǎn)是：1.角度唯一性。與法律形成立場學(xué)說最大的不同是，法律適用立場的學(xué)說僅僅選擇了從司法裁判等法律實(shí)踐活動(dòng)的第一步，即“找法”作為思考的視角，因此大家觀點(diǎn)趨同，爭議不大，能夠下一個(gè)相對統(tǒng)一的定義，彼此的理論還能構(gòu)成相互的補(bǔ)充和豐富，矛盾不多。2.具有效力和運(yùn)用上的層次性。美國法學(xué)家博登海默對法律淵源作了“正式淵源”與“非正式淵源”的區(qū)分，瑞士法學(xué)家佩茨尼克把法律淵源區(qū)分為“必須的法律淵源”、“應(yīng)該的法律淵源”和“可能的法律淵源”，都是對法律淵源的效力等級所做的劃分，而且需要法官遵循適用上的先后順序，這樣對多種法律淵源的選擇問題和適用順序提供了指導(dǎo)。而法律形成立場的分類是從不同角度的分類，不是在同一個(gè)范疇內(nèi)的分類，無法進(jìn)行效力等級和適用順序上的討論。3.法律淵源形式上的多樣性。從司法者的角度看，能夠?yàn)閷徟刑峁┮罁?jù)，解決糾紛，不違背法律原則的都有被法官選擇和發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)，因此各種規(guī)則和材料都是法律適用論學(xué)說認(rèn)可的法律淵源形式。

法律適用立場學(xué)說的功能主要體現(xiàn)為：1.對法律實(shí)踐活動(dòng)尤其是司法裁判活動(dòng)提供最直接的指導(dǎo)。由于直接立足法律適用，能夠與各種法律實(shí)踐活動(dòng)直接對接，而不是通過提高法律適用者對法的認(rèn)知水平間接地助力于法律實(shí)踐。2.補(bǔ)充和豐富了法律方法論的內(nèi)容。法律方法論研究適用法律的各種方法，提供的是技術(shù)性的指導(dǎo)，法律淵源為法律的適用提供了法律解釋和補(bǔ)充的理由、依據(jù)的支持。

三、二元法律淵源理論區(qū)分的原因

（一）對“法律”①的理解不同

法律淵源之“淵源”，借用自“水源”、“源泉”之象征語，已由法律形成立場和法律適用立場的各種“來源”、“表現(xiàn)形式”和“集合體”所解釋，但并沒有多少人關(guān)注法律淵源之“法律”在兩大陣營的對立中的作用，只是簡單描述為“立法之法”和“司法之法”的區(qū)分。有人從不同法理學(xué)學(xué)派如自然法學(xué)、歷史法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)等角度來理解法律淵源之“法律”，但該“法律”大多是各學(xué)派對“立法之法”的價(jià)值性判斷，無法借以解釋兩大陣營的不同?？梢詮摹胺伞边@個(gè)概念的本身作范疇上的描述。

“立法之法”中的法律指的是一般意義上的法，即與道德、社會(huì)習(xí)慣等其他社會(huì)規(guī)范相區(qū)分的一種社會(huì)規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)象，是各種法律規(guī)范的集合體，強(qiáng)調(diào)的是它的一般規(guī)范性，是普遍性的法。而“司法之法”中的法律指的是針對具體案件的裁判規(guī)范（裁判依據(jù)或裁判理由），是各種法律規(guī)范集合體中能夠被提取適用的某一個(gè)或某些法律規(guī)范，是具體適用之法，強(qiáng)調(diào)的是它的具體規(guī)范性。一提及法律，人們首先想到的是一般意義上的法，當(dāng)對一般規(guī)范性的法律問其淵源時(shí)，人們自然會(huì)追問“法”這種特殊社會(huì)規(guī)范和現(xiàn)象的形成原因、形成途徑以及它能夠與其他社會(huì)規(guī)范相區(qū)分的效力來源，這也就是大多數(shù)學(xué)者自然而然從法律形成角度理解“法律淵源”的原因。而一般規(guī)范性的法是各種現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)范的集合體，如果尋求這種法的形式來源，那就是法的各種表現(xiàn)形式，如制定法、習(xí)慣法、判例法、國際條約等。正是從這個(gè)角度說法律淵源就是法律的表現(xiàn)形式，因?yàn)橥瑢佟耙话阋?guī)范性的法”的范疇，所以兩個(gè)概念發(fā)生了混淆。而具體規(guī)范性的法只與司法實(shí)踐或者法律適用相關(guān)聯(lián)，與法的來源、法的表現(xiàn)形式中的“一般規(guī)范性的法”不是一個(gè)范疇的概念，自然不會(huì)發(fā)生混同。

但法的表現(xiàn)形式和法律適用意義上的法律淵源還是有緊密的關(guān)系的。一般規(guī)范性的法是已經(jīng)存在的法，是現(xiàn)實(shí)性的法；具體規(guī)范性的法是有待尋找和發(fā)現(xiàn)的法，是可能的法，尋找和發(fā)現(xiàn)可能的法的場所就是法律的淵源。法律淵源包含的不完全是法，法律淵源中肯定首先包含了現(xiàn)實(shí)法，但還包含了非現(xiàn)實(shí)法的其他規(guī)則，這些規(guī)則是有待發(fā)現(xiàn)的法，經(jīng)法官發(fā)現(xiàn)并司法適用之后，具有了法的效力。因此法律淵源不能等于已經(jīng)存在的一般性法的各種表現(xiàn)形式，因?yàn)樗鼈儾粚儆谝粋€(gè)范疇，但它們?nèi)匀荒軌驅(qū)υ挘粋€(gè)社會(huì)認(rèn)可的法的表現(xiàn)形式能夠幫助判斷司法中的法律淵源，如，某國家認(rèn)可的法的形式有制定法、判例法和習(xí)慣法，那么法官在尋找和發(fā)現(xiàn)法律的場所，也即法律淵源，首先就是各種類型的制定法（如法典、單行法規(guī)等）、各種司法判例、各種社會(huì)習(xí)慣，但也并不僅限于此。同樣，法律淵源是確立法的表現(xiàn)形式的途徑，從而確認(rèn)現(xiàn)實(shí)法的存在。例如，制定法是通過立法機(jī)關(guān)的立法程序加之國家權(quán)力的認(rèn)可而具有法的地位的，但各種法典、法規(guī)被法官發(fā)現(xiàn)并優(yōu)先適用，尊重和強(qiáng)化了制定法的法的地位。而各種判例、習(xí)慣、學(xué)說經(jīng)由法官識別和發(fā)現(xiàn)，通過法律方法運(yùn)用于個(gè)案的司法裁判，生成裁判規(guī)范和有效力的司法判決，從而確立了判例法、習(xí)慣法和法學(xué)家法。

（二）法律發(fā)展不同歷史階段的產(chǎn)物

法律淵源概念雖然最早在羅馬法中產(chǎn)生，但法律淵源學(xué)說的興起卻是在近代，是隨著立法的發(fā)達(dá)而興起的。古羅馬和中世紀(jì)時(shí)期雖然也有大量成文立法，但在社會(huì)層面上，大量的習(xí)慣、宗教規(guī)范以及在司法判例中對商事習(xí)慣的確認(rèn)所形成的商人法都影響和規(guī)范著人們的行為，起到了和成文法一樣的作用。近代西方發(fā)生了資產(chǎn)階級革命，民主國家紛紛建立，三權(quán)分立制度形成，為了鞏固革命成果，各國都陸續(xù)開始了大規(guī)模的立法運(yùn)動(dòng)。1804年，《法國民法典》誕生，這部偉大的、世界第一部成文民法典，引領(lǐng)許多國家掀起了制定成文法的高潮。成文法典是國家主義興起，統(tǒng)治階層將成文法作為治理工具的產(chǎn)物，將立法權(quán)放到了一個(gè)至上的地位，而司法權(quán)只是立法權(quán)的輔助，應(yīng)當(dāng)服從立法，對立法機(jī)械適用。法官不得在法典之外尋求裁判規(guī)范，更不能自己創(chuàng)造或者認(rèn)可新的規(guī)范，先前的習(xí)慣、判例等社會(huì)規(guī)則都不復(fù)存在，連輔助性作用也談不上了。后來的國家都秉承這種主權(quán)統(tǒng)治的立法目的，強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力對社會(huì)生活的強(qiáng)勢介入，使國家制定法成為了唯一的法律依據(jù)。有趣的是，英美法國家雖然不是成文法傳統(tǒng)，但在16、17的英國，也曾出現(xiàn)將英國普通法成文法化的潮流，而且在19世紀(jì)英國法典化的努力在商法領(lǐng)域取得了一些成果。蘇聯(lián)和中國雖然與其所處時(shí)代不同，但因同樣對國家權(quán)力的推崇，亦深受影響。在這種歷史背景之下，人們對法律淵源的理解和思考自然集中在現(xiàn)實(shí)的國家制定法的發(fā)展、形成、歷史來源，其背后的國家意志和國家立法的各種形式上來，這就是法律形成論首先出現(xiàn)的歷史原因。

但隨著社會(huì)的發(fā)展，自以為包羅萬象的制定法開始趨于僵化，無法滿足日新月異的時(shí)代發(fā)展和日益豐富的社會(huì)生活的需要，立法者也開始意識到僅靠立法無法解決所有的社會(huì)問題，于是司法的重要性逐漸顯現(xiàn)。如后來的《德國民法典》雖然也強(qiáng)調(diào)法官對制定法的尊重，但同時(shí)也允許法官（盡管是小心翼翼地）通過靈活和富有創(chuàng)造性的解釋發(fā)展、續(xù)造甚至改變立法，許多重要的民法制度和原則，如“讓與擔(dān)?！?、“情勢變更”、“締約過失理論”、“積極侵害債權(quán)理論”等都是在德國的司法判例當(dāng)中建立起來的。而法國也在司法實(shí)踐當(dāng)中借助判例同樣發(fā)展出了內(nèi)容豐富的現(xiàn)代侵權(quán)法。法官在解釋和續(xù)造法律的時(shí)候，運(yùn)用了大量的風(fēng)俗習(xí)慣、道德、學(xué)理、基本價(jià)值、公共政策等作為司法裁判的依據(jù)和理由，而1907年的《瑞士民法典》則在立法中明確承認(rèn)了習(xí)慣和學(xué)說的裁判依據(jù)地位。這樣司法權(quán)的地位開始上升，不只是立法權(quán)的附庸，在法秩序形成的過程中，立法權(quán)和司法權(quán)開始形成合作的態(tài)勢。英美法國家本來就是強(qiáng)調(diào)司法權(quán)的獨(dú)立地位，以判例而非抽象的規(guī)則作為首要的法律淵源，強(qiáng)調(diào)法官在個(gè)案當(dāng)中的評價(jià)和判斷的創(chuàng)造性，允許法官在審判過程中適用各種能夠適應(yīng)社會(huì)變遷的規(guī)則、判例、制定法、習(xí)慣、道德觀念，甚至歷史學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)等方面的知識也都被納入到法官的裁判視野當(dāng)中來。在如此的時(shí)代背景下，人們對法律淵源的理解自然而然從立法和法律產(chǎn)生形成的角度轉(zhuǎn)向了司法裁判和適用的角度。

（三）對不同法律思想的回應(yīng)

分析實(shí)證主義法學(xué)的核心就是對法律進(jìn)行一種實(shí)證上的分析，或者說是對一個(gè)國家的制定法的客觀分析。西方分析實(shí)證主義法學(xué)的形成與法典化密不可分。分析實(shí)證主義法學(xué)的奠基人物奧斯丁認(rèn)為，實(shí)際的法律可以和應(yīng)當(dāng)?shù)姆汕宄胤珠_，他提出了著名的分析實(shí)證主義的核心論點(diǎn)“法律的本質(zhì)就是主權(quán)者的命令”，實(shí)證法（制定法和先例）才是所謂恰當(dāng)?shù)姆桑酥獾膬H僅是人類的觀點(diǎn)或者行為態(tài)度，都不是恰當(dāng)?shù)姆?。?xí)慣和道德等一切非法律的東西要想變成法律只有通過兩種途徑：一是通過主權(quán)機(jī)構(gòu)的立法變成法律；二是通過司法機(jī)構(gòu)的判決變成先例。奧斯丁的理論產(chǎn)生于英國，英國是判例法國家，而許多大陸法國家是不承認(rèn)先例的。因此，大陸法系國家發(fā)展起來的分析實(shí)證主義法學(xué)就選擇繼承了“制定法是法律”的部分。法典化本身就是以體系性和完備性為目標(biāo)，為了制定全面的規(guī)則來規(guī)范人們的行為，這就契合了分析實(shí)證主義的理論，奧斯丁和其老師邊沁甚至在英國發(fā)起將普通法法典化的運(yùn)動(dòng)。因此，人們對法律淵源的研究就立足于對現(xiàn)實(shí)法(制定法或判例法)的研究，研究其形成的背后的那些因素、資源和動(dòng)力，和法的形式相聯(lián)系的話就會(huì)出現(xiàn)法律淵源就是現(xiàn)實(shí)法的各種表現(xiàn)形式，在某些國家甚至就只是制定法的各種形式。

19世紀(jì)末，西方主要資本主義國家進(jìn)入了壟斷資本主義階段，各種社會(huì)矛盾激化，國家開始通過社會(huì)立法和經(jīng)濟(jì)立法解決勞工關(guān)系、教育、環(huán)境保護(hù)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展等方面的問題，法學(xué)如果只停留在注釋現(xiàn)有的成文法和判例，不考察法的社會(huì)效果和法成功的調(diào)解，不為司法和政府解決問題提供服務(wù)，就不會(huì)有多大的用處。于是出現(xiàn)了對分析實(shí)證主義進(jìn)行批判的自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)，其中最重要的法學(xué)思想就是法社會(huì)學(xué)，其代表人物尤金·埃利希提出了重要的“活法”理論，認(rèn)為法律實(shí)質(zhì)是社會(huì)秩序，國家制定法只是法律現(xiàn)象的一小部分，更大量的而且也更加重要的則是并非由國家制定卻實(shí)際支配著現(xiàn)實(shí)生活、支配著人際關(guān)系的其他種種社會(huì)規(guī)則，即支配生活本身的“活法”。法律因立法者未能預(yù)見或疏漏，存在許多漏洞，法官就應(yīng)當(dāng)自由地在“活法”中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則。這種思想被大陸法國家所接受，在司法審判中就出現(xiàn)了大陸法系法官有意識地把習(xí)慣、道德等非制定法因素納入到對制定法做創(chuàng)造性的解釋甚至法律續(xù)造上來。而在英美法國家，除了判例，法官在審判過程中適用的法律規(guī)則的材料擴(kuò)展到了普通法的基本價(jià)值、憲法的基本權(quán)利、習(xí)慣、道德觀念甚至原有法律產(chǎn)生的歷史背景以及非法學(xué)的其他知識，以回應(yīng)案件的現(xiàn)實(shí)需要和社會(huì)的不斷發(fā)展。有些法學(xué)家觀察到了這種現(xiàn)象，法律適用立場的法律淵源學(xué)說應(yīng)運(yùn)而生。

注釋：

①此處的“法律”和“法”等同使用，不做“法律”與“法”的區(qū)分，因?yàn)椤胺蓽Y源”和“法的淵源”本身就是作為一個(gè)概念使用的。

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1007-9106（2016）04-0086-04

李琳（1981—），女，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師，西南政法大學(xué)民商法博士研究生，從事民法學(xué)研究。