文‖劉天永

?

員工持股平臺模式的選擇

文‖劉天永

選擇合伙制作為持股平臺的類型需要充分考慮它“無限責(zé)任”屬性帶來的潛在法律風(fēng)險

持股平臺的搭建需要考量眾多因素，諸如，稅收成本、投資者的近期以及遠(yuǎn)期目標(biāo)、目前公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、法律風(fēng)險隔離、行業(yè)監(jiān)管要求等。稅收成本是其中最為重要的考量因素之一。

基于稅負(fù)成本以及資本運作等方面的考慮，員工持股計劃需要重視架構(gòu)的搭建，選擇適合自己的持股平臺。一般而言，“持股平臺”的搭建應(yīng)著重考慮以下幾方面的因素。

首先，稅負(fù)成本。運營、資本運作、投資退出各階段的稅負(fù)成本是否最優(yōu)。其次，法律風(fēng)險，例如選擇合伙制作為持股平臺的類型需要充分考慮它“無限責(zé)任”的屬性帶來的潛在法律風(fēng)險。再次，現(xiàn)有架構(gòu)。對于已經(jīng)運營的公司而言，頂層設(shè)計通常不現(xiàn)實，現(xiàn)有股權(quán)架構(gòu)是一切搭建的基礎(chǔ)。

自然人直接持股型

這一組織形態(tài)，包括以下幾個階段的稅負(fù)成本。

在運營階段，公司層面繳納25%的企業(yè)所得稅，個人分紅繳納20%的個人所得稅。

在資本運作階段，當(dāng)自然人股東作為主體進(jìn)行并購重組時，交易雙方無法適用“特殊性稅務(wù)處理”的要求，交易稅負(fù)成本巨大；整體來看，由于現(xiàn)有公司承載基本運營功能，該架構(gòu)不利于公司橫向、縱向的擴(kuò)張，也無法進(jìn)行避稅的安排。

在投資退出過程中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓退出需要繳納20%的個人所得稅。尤其，出現(xiàn)三級子公司時，投資退出，需要先交納25%的企業(yè)所得稅，然后再繳納20%的個人所得稅，稅負(fù)較重。

當(dāng)然，這種架構(gòu)其實算不上持股平臺，是很多創(chuàng)業(yè)者最初采用的組織形態(tài)，也是最為廣泛的一種模式。

有限合伙型持股平臺

由于合伙企業(yè)在稅收上被視為“透明實體”，直接針對股東納稅，實行“先分后稅”，因此，本質(zhì)上與第一種類型并無實質(zhì)差異。根據(jù)《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》的規(guī)定，合伙企業(yè)年度應(yīng)納稅所得稅額的范圍是“生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得”，包括合伙企業(yè)分配給所有合伙人的所得和企業(yè)當(dāng)年留存的所得。

2006年有限合伙制度確立后，其被廣泛應(yīng)用到VC、PE等投資公司平臺，主要原因在于，相比較于公司型投資平臺，尤其在投資退出時，只交納一道個人所得稅，有其特殊的優(yōu)勢。

為避免發(fā)行人利用有限合伙企業(yè)變相利益輸送、股份代持等，監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求發(fā)行人對有限合伙企業(yè)持股平臺進(jìn)行充分披露，包括員工任職情況，激勵對象認(rèn)繳額度應(yīng)與其在公司所任職級、貢獻(xiàn)以及對公司未來業(yè)務(wù)發(fā)展的重要性成正比，以及出資來源等核查重點。

對于部分股份合作制企業(yè)改制成為股份有限公司的，由于股份有限公司沒有股東人數(shù)上限的限制，職工通過持股直接成為公司股東沒有法律障礙；對于股份合作制企業(yè)改制成為有限責(zé)任公司的，由于公司法第二十條規(guī)定了有限責(zé)任公司股東人數(shù)不得超過50個，而在股份合作制企業(yè)中職工持股人數(shù)大多都會超過50個。如何合理規(guī)避公司法的這一規(guī)定，便成為股份合作制企業(yè)進(jìn)行公司制改造過程中必須面對的一個非常具體的問題。

實踐中，股份合作制企業(yè)一般都成立了職工持股會，職工持股會有三種不同的做法。首先，將職工持股會隸屬于工會；其次，將職工持股會當(dāng)作社會團(tuán)體法人，要求民政部門辦理登記手續(xù)；此外，將職工持股會界定為類似與合伙組織的非法人團(tuán)體。

嚴(yán)格說來，這三種形式均存在很大的缺陷。將職工持股會隸屬于工會，混淆了工會與職工持股會的性質(zhì)和職能；將職工持股會視為獨立的社會團(tuán)體法人，又面臨登記障礙，因為職工持股屬于一種投資行為，具有營利性質(zhì)，明顯不符合《社會團(tuán)體登記管理條例》第2條所要求的非營利性特征；而將職工持股會視為非法人團(tuán)體，根據(jù)非法人團(tuán)體的一般規(guī)則，持股職工之間對職工持股會的投資行為承擔(dān)無限連帶責(zé)任，加大了持股職工的風(fēng)險。

在現(xiàn)有的法律環(huán)境下，引入信托機(jī)制，可以為職工持股提供一種較好的形式，實施的關(guān)鍵在于確定受托人。

公司型持股平臺

相比較于自然人直接持股，該類型在資本運作方面有一定的優(yōu)勢，持股平臺公司僅僅作為投資擴(kuò)張、資本運作的平臺，在實現(xiàn)橫向、縱向擴(kuò)張時，對現(xiàn)有實體運營公司架構(gòu)不會造成沖擊；同時，可以積極申請?zhí)厥庑缘亩悇?wù)處理，降低交易的稅負(fù)，降低交易雙方的交易成本，有利于資本運作的順利推進(jìn)。

現(xiàn)行稅法規(guī)定，居民企業(yè)之間的股息紅利無需繳稅，所以對公司的分紅，不會增加稅負(fù)，缺陷在于，投資退出過程中，需要交兩道稅。基于《公司法》的特定要求，數(shù)百人甚至數(shù)千人的公司員工通過持股公司持有的股份，公司上市限售股解禁之后，先交25%的企業(yè)所得稅，個人還需交20%的個稅。

基于此，可以將持股平臺注冊到有稅收優(yōu)惠（以及財政返還等）的低稅負(fù)地區(qū)，尤其部分地區(qū)對符合條件的公司出臺了免稅以及財政返還的政策。尤其，對于注冊于低稅負(fù)地區(qū)的公司型持股平臺，不僅可以實現(xiàn)資本運作的便利性，同時，可以享受投資退出的低稅負(fù)，也為合理限度內(nèi)的避稅安排提供了廣闊空間。

目前，國家針對西部地區(qū)尤其自治區(qū)，出臺了較多的區(qū)域性稅收優(yōu)惠政策，吸引力了眾多的東部公司紛紛注冊，進(jìn)行架構(gòu)調(diào)整。

（作者單位：北京華稅律師事務(wù)所）