陳雪珍

法官員額制改革的探索與創(chuàng)新
——以香港特區(qū)暫委法官制度為視角

陳雪珍*

法官員額制和司法人員分類管理是本輪司法改革的關(guān)鍵和難點(diǎn)。實(shí)施法官員額有利于實(shí)現(xiàn)法官隊(duì)伍的正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化，但同時(shí)也加劇了法院案多人少等矛盾，因此法官員額制改革必須設(shè)置科學(xué)合理的配套措施。本文擬考察香港暫委法官制度的現(xiàn)實(shí)狀況，分析反思該制度在香港的價(jià)值功能與面臨的困境，以期對(duì)當(dāng)前我國(guó)內(nèi)地正在進(jìn)行的司法改革有所借鑒。通過(guò)構(gòu)建法官員額制改革的配套措施，即引入員額外暫委法官舒緩法院案多人少壓力、促進(jìn)司法經(jīng)驗(yàn)交流和提供職業(yè)流動(dòng)機(jī)會(huì)。

法官員額制司法人員分類暫委法官非全職法官香港特區(qū)

在“全面深化改革”的頂層設(shè)計(jì)之下，我國(guó)內(nèi)地司法體制改革在各試點(diǎn)省市迅速展開(kāi)。本輪司法體制改革中，司法人員分類管理和法官員額制是爭(zhēng)議最大的難題。一方面試行立案登記制后法院案件數(shù)量激增，①2015年5月1日至5月31日，全國(guó)各級(jí)法院共登記立案113.27萬(wàn)件，與去年同期的87.4萬(wàn)件相比，增長(zhǎng)29%。北京、河北、河南、遼寧等地，增幅均超過(guò)40%。參見(jiàn)最高人民法院網(wǎng)：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14675.html，2015年8月31日訪問(wèn)。另一方面法官員額制導(dǎo)致法官數(shù)量明顯減少。在給定的法官員額制改革目標(biāo)（員額法官不超過(guò)39%）之下，如何緩解法院案多人少的狀況是司改必須直面的問(wèn)題。當(dāng)然，一系列配套措施也已經(jīng)逐漸進(jìn)入人們的視野，包括積極探索多元化糾紛解決機(jī)制、加強(qiáng)案件的管理和繁簡(jiǎn)分流、推動(dòng)司法人員分類管理等。通過(guò)法官與法官助理等審判輔助人員的職能分工，將法官?gòu)姆彪s的事務(wù)性工作中解放出來(lái)，使其專注于核心審判工作，不失為提高法官工作效率，解決案件積壓?jiǎn)栴}的一劑良藥。然而，法官員額制改革非一日之功，不可一蹴而就，“由于當(dāng)下的司法改革是在體制上尚未明顯弱化法院的非審判職能的狀況下運(yùn)行的，因此也增加了法官員額制改革的復(fù)雜性和過(guò)渡性?！雹诟涤袅郑骸兑月毮軝?quán)責(zé)界定為基礎(chǔ)的審判人員分類改革》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第4期。如何保證有限的名額分配到優(yōu)秀的人才身上？如何確保遴選出來(lái)的法官能力符合審判工作的需求？如何暢通不同法律職業(yè)的流動(dòng)渠道？如何吸引優(yōu)秀法律人才進(jìn)入法官隊(duì)伍？這些都需要進(jìn)一

步的探索和試驗(yàn)。在此前提下，香港特區(qū)相對(duì)靈活的暫委法官制度或許可以給我們帶來(lái)一點(diǎn)啟示。

一、法官員額制改革面臨的現(xiàn)實(shí)困境

（一）案多人少的矛盾難以化解

法官員額制改革首先面臨的是案多人少的矛盾。一方面，案件數(shù)量與案件處理難度不增加導(dǎo)致法官需求的增長(zhǎng)。我國(guó)法院受理案件在2014年已突破1500萬(wàn)件，而同期法官（不含法院其他工作人員）的數(shù)量為1978年約有6.7萬(wàn)人，2014年約有20萬(wàn)人。相比30年前，案件數(shù)量增長(zhǎng)了約24倍，但法官數(shù)量卻只增加了約2倍。與此同時(shí)，案件法律關(guān)系日益復(fù)雜，處理難度明顯加大。③沈德詠主編：《中國(guó)特色社會(huì)主義司法制度論綱》，人民法院出版社2009年版，第557頁(yè)。再加上立案登記制的推行，人民法院案件受理量激增，法院必然面臨更大的工作壓力，需要更多的法官才能保證案件的及時(shí)審理。另一方面，法院審判力量在法官員額減少與法官流失的雙重作用下急劇縮減。法官員額制改革旨在通過(guò)員額身份調(diào)動(dòng)法官積極性，吸引優(yōu)秀的法律人才留在審判一線，促使法官集中精力完成核心審判業(yè)務(wù)。然而，當(dāng)下的員額制改革不僅沒(méi)能維系法院系統(tǒng)的活力，反而導(dǎo)致了法官的流失。某區(qū)法院去年有10名法官離開(kāi)法院，其中某庭甚至出現(xiàn)“集體出走”現(xiàn)象。④陳瓊珂：《滬去年70多名法官辭職生存狀態(tài)引發(fā)“退出潮”》，載《解放日?qǐng)?bào)》2014年3月12日；參見(jiàn)新浪網(wǎng)：http://sh. sina.com.cn/news/g/2014-03-12/092785491.html，2016年7月20日訪問(wèn)。

將司法行政事務(wù)與司法業(yè)務(wù)分離，使法官脫身于行政事務(wù)；完善司法人員分類管理制度，由審判輔助人員完成大量繁瑣的非審判核心業(yè)務(wù)；探索多元化糾紛解決機(jī)制，對(duì)案件進(jìn)行繁簡(jiǎn)分流。相關(guān)配套舉措為法官員額制的推行保駕護(hù)航，在這樣的邏輯之下，法官員額制不但不會(huì)削減法院審判力量，反而是促進(jìn)了司法職業(yè)化和精英化，提高了審判質(zhì)量?；蛘?，提及法院案多人少的矛盾，有學(xué)者會(huì)參考英美等國(guó)，從這些國(guó)家司法管轄區(qū)人口、案件數(shù)量、法官人數(shù)的對(duì)比來(lái)看，我國(guó)法官人數(shù)似乎一點(diǎn)不少，但這些比較忽略了案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別以及像英國(guó)這樣的國(guó)家，還存在著大量非全職性的、兼職性的法官。即使我們可以通過(guò)各種方式保證法官只需將精力投放于核心審判業(yè)務(wù)，但核心審判業(yè)務(wù)的數(shù)量與難度本身已經(jīng)是超負(fù)荷的工作量。因此，必須探索建立其他機(jī)制來(lái)化解案件數(shù)量與法官人數(shù)之間的矛盾。

（二）法官員額難以確定

如何確定法官員額是推行法官員額制必須面對(duì)的另一個(gè)問(wèn)題。然而，法官員額的確定非常復(fù)雜，不僅需要考慮案件數(shù)量，案件類型、案件難度，還需考慮司法資源的投入、司法傳統(tǒng)、訴訟模式等?？紤]到我國(guó)不同地區(qū)、不同層級(jí)法院案件受理情況的巨大差異，確定一個(gè)統(tǒng)一、固定的員額比例并不現(xiàn)實(shí)。但既然是員額制，關(guān)鍵的法官員額為多少的問(wèn)題必須解決，如果沒(méi)有一個(gè)有約束力的指導(dǎo)性比例，而由各地根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r確定，則必然導(dǎo)致地區(qū)間法官員額的不平衡，將不利于員額制的推行。因此，在我國(guó)法官員額制改革進(jìn)程中，司法決策始終在預(yù)留一定的彈性空間和防止過(guò)分裁量之間徘徊，難以尋求合適的平衡點(diǎn)。

（三）選任標(biāo)準(zhǔn)缺乏公信力

實(shí)行法官員額制，必然要對(duì)現(xiàn)有法官進(jìn)行嚴(yán)格的遴選，保證有限的名額用于真正能夠勝任審判工作的優(yōu)秀法律人才。因此，如何確定法官選任的標(biāo)準(zhǔn)成為一個(gè)備受關(guān)注的議題。針對(duì)員額制改革前已經(jīng)在法院工作的法官，近來(lái)，廣東省陸續(xù)開(kāi)展省級(jí)法院以及省級(jí)以下法院系統(tǒng)法官入額考試，結(jié)合考試、面試、平時(shí)業(yè)績(jī)確定法官名額的歸屬。然而，相關(guān)方案并不能打消年輕法官對(duì)于這種選拔方式的公平性和合理性方面所存在的疑慮，畢竟考核結(jié)果仍然具有很大的彈性和人為操作空間。針對(duì)其他法律人才，我國(guó)長(zhǎng)期沿用選拔公務(wù)員的模式來(lái)選任法官，忽視法官職業(yè)的特殊性。“近十年來(lái)，許多大陸法系國(guó)家和地區(qū)逐漸改變封閉的考訓(xùn)模式，拓寬了法官遴選的來(lái)源和渠道，這是司法民主化和多元化的客觀要求?！雹菀颍骸侗容^與啟示：中國(guó)法官遴選制度的改革與優(yōu)化》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第4期。從律師、法學(xué)家中選拔法官，是司改的重要內(nèi)容之一，例如，在青海試點(diǎn)法官入額的實(shí)施中，也預(yù)留了5%左右的名額用于從律師、法學(xué)家中招錄法官。但是，拓寬法官遴選的渠道，加強(qiáng)法律職業(yè)交流并不是一件容易的事，畢竟法庭審判工作不同于律師業(yè)務(wù)、行政事務(wù)，也不同于科學(xué)研究，即使在其他領(lǐng)域取得很好成績(jī)的人也不一定適應(yīng)法官的工作。司法職業(yè)不僅需要扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)和自然理性，還依賴于法庭經(jīng)驗(yàn)和生活經(jīng)驗(yàn)的積累。其他職業(yè)的工作履歷實(shí)際上并沒(méi)有太高的參考價(jià)值，科學(xué)的、令人信服的選任標(biāo)準(zhǔn)難能確立。

二、暫委法官制度在香港特區(qū)的實(shí)踐及其價(jià)值

當(dāng)前，我國(guó)內(nèi)地司法體制改革已經(jīng)步入深水區(qū)，法官精英化和員額制勢(shì)在必行，如何緩解立案登記制改革后案件數(shù)量激增與法官員額有限之間的矛盾，如何應(yīng)對(duì)法官員額全國(guó)相對(duì)統(tǒng)一與地區(qū)差異明顯之間的矛盾，是司法體制改革必須面對(duì)的問(wèn)題，而靈活且在香港廣泛應(yīng)用的暫委法官制度不失為一條可供借鑒的思路。

（一）暫委法官的界定

香港回歸前的司法機(jī)構(gòu)是一個(gè)小型而又復(fù)雜的結(jié)構(gòu)體系：既沿用了英國(guó)司法機(jī)構(gòu)的機(jī)構(gòu)體制，又具有香港本身的特色，隨著香港歷史的發(fā)展逐步演變而成。⑥尤韶華：《香港司法體制沿革》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2012年版，第1頁(yè)。與司法機(jī)構(gòu)相對(duì)應(yīng)的司法人員種類繁多而名稱復(fù)雜，尤其是中英文名稱難以一一對(duì)應(yīng)，⑦例如，終審法院、高等法院、區(qū)域法院對(duì)審判人員的中文統(tǒng)稱為法官，但英文卻有所區(qū)別：終審法院首席法官和高等法院上訴法庭法官對(duì)應(yīng)的英文為“Justice”，分別為Chief Justice、Justice of Appeal；特委法官對(duì)應(yīng)的英文名稱為“Recorder”；而終審法院法官、高等法院首席法官、高等法院初審法庭法官、區(qū)域法院法官等，對(duì)應(yīng)的英文名稱為“Judge”。給研究帶來(lái)一定的困難。從總體上看，香港司法人員有常任制、非常任制、特任制、暫任制的區(qū)別，以及級(jí)別的劃分。而對(duì)于何為暫委法官，香港法律并沒(méi)有統(tǒng)一的定義與明確的范圍界定，僅在不同的條例中規(guī)定暫委法官的任命程序以及權(quán)限。從獲委任人員的來(lái)源區(qū)分，暫委法官包括由司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部委任以署理較高職位的法官（內(nèi)部暫委人員）以及從外間聘任的人士（外部暫委人員）。例如，可以從全職的區(qū)域法院法官中挑選人員出任高等法院原訟法庭暫委法官，也可以從律師中聘請(qǐng)暫委法官。從性質(zhì)上區(qū)分，內(nèi)部委任人員在被聘任為暫委法官之前，本身已經(jīng)是香港法院的全職法官或者全職司法人員，本質(zhì)上是由下級(jí)法院抽調(diào)到上級(jí)法院幫助審理案件的全職法官；而外部聘任人員在獲委任為暫委法官之前并不屬于司法機(jī)構(gòu)人員，只是在指定期間內(nèi)從事法官職業(yè)，實(shí)際上屬于非全職法官，并不享有司法編制。從所在司法機(jī)構(gòu)區(qū)分，可以分為高等法院原訟法庭暫委法官和區(qū)域法院暫委法官，實(shí)際上在裁判法院以及各審裁處都有暫委裁判官和暫委審裁官，其運(yùn)作原理與高等法院原訟法庭暫委法官和區(qū)域法院暫委法官基本一致，本文不再贅述，將以高等法院原訟法庭暫委法官（deputy judge of the Court of First Instance）和區(qū)域法院暫委法官（deputy district judge）為重點(diǎn)進(jìn)行研究。

筆者認(rèn)為，可以對(duì)暫委法官作出如下界定：暫委法官是在法官的職位因任何原因懸空，或者終審法院首席法官認(rèn)為為執(zhí)行司法工作起見(jiàn)而需要時(shí)，由終審法院首席法官委任，并在一段指明期間內(nèi)行使與其他法官相同權(quán)力的法官?？傮w而言，暫委法官具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，暫委法官委任程序的靈活性，暫委法官由終審法院首席法官直接委任，程序簡(jiǎn)單快捷，委任人數(shù)、委任時(shí)間都可根據(jù)司法需求進(jìn)行調(diào)整；第二，暫委法官委任資格的專業(yè)性，香港各相關(guān)條例對(duì)于獲委任暫委法官的專業(yè)資格，均作了與其他全職法官相同的規(guī)定；第三，暫委法官司法職責(zé)的同一性，即除法律另有規(guī)定，暫委法官與同職位全職法官同權(quán)同責(zé)。

（二）暫委法官制度在香港特區(qū)的實(shí)踐

香港特區(qū)暫委法官制度源于英國(guó)?！坝?guó)現(xiàn)代司法制度中包含任命臨時(shí)的暫委法官和兼職特委法官，這一制度在港英政府時(shí)期被采用并在回歸后得以繼承?！雹郆erry F.C.Hsu,Judicial Independence Under the Basic Law,Hong Kong Law Journal,Vol 34,287.回歸前，香港移植了英國(guó)的法律制度和司法體制?；貧w后，原在香港實(shí)行的司法體制，除因設(shè)立香港特別行政區(qū)終審法院而產(chǎn)生變化外，予以保留。因此，回歸后的香港司法體制，尤其是法院系統(tǒng)的人員結(jié)構(gòu)依然與港英時(shí)期大致相同，而暫委法官制度也傳續(xù)下來(lái)并得以發(fā)展。

為充分考察回歸后香港特區(qū)暫委法官制度在司法實(shí)踐中的發(fā)展?fàn)顩r，筆者對(duì)香港政府網(wǎng)站⑨參見(jiàn)香港特區(qū)政府網(wǎng)站“香港政府一站通”所設(shè)欄目“政府資訊及刊物——憲報(bào)”：http://www.gov.hk/tc/residents/government/ political/#/tc/residents/government/publication/，2015年8月28日訪問(wèn)。上公布的暫委法官委任憲報(bào)進(jìn)行分析總結(jié)，搜集近十年高等法院原訟法庭暫委法官委任憲報(bào)共290份，區(qū)域法院暫委法官委任憲報(bào)共435份（具體委任情況見(jiàn)圖1）。香港特區(qū)對(duì)高等法院原訟法庭與區(qū)域法院暫委法官委任行為頻繁，根據(jù)不同時(shí)期的司法需求委任多名暫委法官。從2005年-2014年間，高等法院原訟法庭暫委法官每年的委任人數(shù)在17-52人之間，近三年呈明顯上升趨勢(shì)，委任期限從數(shù)天到數(shù)個(gè)月不等；區(qū)域法院暫委法官委任人數(shù)多于高等法院，每年的委任人數(shù)在29-54人之間，相對(duì)平穩(wěn)，委任期限少至一天，多達(dá)半年。

圖1高等法院原訟法庭暫委法官與區(qū)域法院暫委法官委任情況

可見(jiàn)，暫委法官制度在香港廣泛應(yīng)用，暫委法官已經(jīng)成為香港特區(qū)法官隊(duì)伍的重要組成部分。

（三）暫委法官制度的價(jià)值與功能

暫委法官制度能在香港特區(qū)完整保留并持續(xù)平穩(wěn)發(fā)展，一方面是香港暫委法官制度設(shè)計(jì)經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐已非常成熟，另一方面與其本身巨大的價(jià)值和功能不無(wú)關(guān)系。近十年，香港特區(qū)平均每年委任高等法院原訟法庭暫委法官29人，委任期半年以上的約19人；平均每年委任區(qū)域法院暫委法官43.5人，委任期半年以上的約30人。⑩數(shù)據(jù)來(lái)源于對(duì)暫委法官委任憲報(bào)的統(tǒng)計(jì)。暫委法官活躍于司法審判一線，發(fā)揮著不可替代的作用。

在香港，同樣面臨著司法人手不足，案多人少，案件輪候時(shí)間過(guò)長(zhǎng)的問(wèn)題。除了對(duì)法院編制進(jìn)行檢討之外，在通過(guò)公開(kāi)招聘方式填補(bǔ)職位空缺之前，司法機(jī)構(gòu)的慣常做法是在可行的范圍聘任暫委法官等短期司法工作人員，以助維持所需的司法人手水平，從而協(xié)助將案件輪候時(shí)間維持在合理的水平，以及在某些情況下縮短案件的輪候時(shí)間。為研究香港暫委法官在補(bǔ)充司法人手，舒緩法院工作壓力方面的作用，筆者通過(guò)香港司法機(jī)構(gòu)網(wǎng)站搜集了近十年（2005-2014年）由香港高等法院原訟法庭暫委法官和區(qū)域法院暫委法官主審案件的判決書(shū)，①資料來(lái)源于香港司法機(jī)構(gòu)網(wǎng)站：http://legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/search/search.jsp，在搜尋一欄中輸入“原訟法庭暫委法官”或“區(qū)域法院”暫委法官，“搜尋選項(xiàng)”選擇“審理法官”。（詳見(jiàn)圖2）。

圖2原訟法庭暫委法官和區(qū)域法院暫委法官作出的判決書(shū)數(shù)量

從數(shù)據(jù)上看，高等法院原訟法庭與區(qū)域法院暫委法官所作判決書(shū)數(shù)量絕對(duì)值并不高，當(dāng)然這有可能是因網(wǎng)上收錄的判決書(shū)以具有研究意義、參考價(jià)值的判決書(shū)為主造成的，所搜判決書(shū)數(shù)量也不能代表當(dāng)年結(jié)案數(shù)量，同樣以系統(tǒng)收錄的判決書(shū)為標(biāo)本，2014年收錄在司法機(jī)構(gòu)網(wǎng)站上的高等法院原訟法庭判決書(shū)共有2450份，其中由暫委法官作出的判決所占比例約為10%，承擔(dān)了約十分之一的工作量，2014年司法機(jī)構(gòu)網(wǎng)站收錄的區(qū)域法院判決書(shū)共有1637份，由區(qū)域法院暫委法官作出的判決書(shū)所占比例約為7%。因此，雖然暫委法官承擔(dān)了部分審判任務(wù)，緩解了法院系統(tǒng)工作壓力，但只起到輔助作用，并且以審理簡(jiǎn)單案件為主，大多數(shù)審判任務(wù)仍然由其他全職法官完成。我國(guó)內(nèi)地案多人少問(wèn)題也非常突出，可以借鑒香港暫委法官制度緩解案件壓力，但須防止暫委法官與法官同化并替代法官的功能。

2.促進(jìn)法律職業(yè)共同體的形成

“法律裁判，作為一種認(rèn)定事實(shí)、適用法律的技術(shù)，要求裁判者具有相應(yīng)的技術(shù)理性能力和豐富的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，但是職業(yè)生涯的長(zhǎng)期浸淫，也會(huì)潛移默化的改造你思考和判斷問(wèn)題的方式，產(chǎn)生某種職業(yè)潛意識(shí)。”②萬(wàn)毅：《超越當(dāng)事人/職權(quán)主義：底線正義視野下的審判程序》，中國(guó)檢察出版社2008年版，第78頁(yè)。即使同屬法律職業(yè)，但律師和法官的思維方式及看待問(wèn)題的方法也會(huì)有所不同，甚至不同級(jí)別的法院之間、同一法院的刑事法官和民事法官也有較大差異。案件的性質(zhì)和復(fù)雜程度不同，需要的司法技巧與經(jīng)驗(yàn)必有所區(qū)別，而暫委法官制度恰好提供了一個(gè)加強(qiáng)司法經(jīng)驗(yàn)交流的機(jī)會(huì)。暫委法官的來(lái)源具有多元化，可以從下級(jí)法院的法官或者司法人員中遴選，也可以從律師或者其他與法律相關(guān)行業(yè)的從業(yè)人員中遴選，包括律師、法官、司法常務(wù)官（或高級(jí)副司法常務(wù)官、副司法常務(wù)官、助理司法常務(wù)官）、律政人員、法律援助署署長(zhǎng)（或副署長(zhǎng)、助理署長(zhǎng)、法律援助主任）、破產(chǎn)管理署署長(zhǎng)（或助理署長(zhǎng)、助理首席律師、高級(jí)律師、律師）、知識(shí)產(chǎn)權(quán)署署長(zhǎng)（或副署長(zhǎng)、助理署長(zhǎng)、高級(jí)律師、律師）等人員。這些人被委任為暫委法官之后，其職業(yè)經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣從原單位帶到法院，通過(guò)短期法官工作，不同法律職業(yè)之間有了一定的經(jīng)驗(yàn)交流和對(duì)工作體驗(yàn)，促進(jìn)了法律職業(yè)共同體的形成。

3.提供職業(yè)流動(dòng)的機(jī)會(huì)

除了補(bǔ)充司法人手的不足和促進(jìn)司法經(jīng)驗(yàn)的交流，暫委法官還是香港全職法官的人才儲(chǔ)備庫(kù)?！斑@些兼職法官由律師擔(dān)任，他們作為首席司法官或者類似職位的法官，每年開(kāi)庭幾周。他們負(fù)責(zé)審理較輕的案件，而且還構(gòu)成選拔全職法官的候選人隊(duì)伍?！雹垌n蘇琳編譯：《英美德法四國(guó)司法制度概況》，人民法院出版社2008年版，第256頁(yè)?！斑^(guò)去多年來(lái)，首席大法官均以臨時(shí)性質(zhì)邀請(qǐng)及委任具經(jīng)驗(yàn)的大律師（通常為御用大律師）出任高等法院暫委大法官。一般來(lái)說(shuō)，這些暫委大法官會(huì)在高等法院擔(dān)任臨時(shí)大法官約4個(gè)星期。這項(xiàng)安排為大律師提供直接體驗(yàn)司法工作的機(jī)會(huì)，而首席大法官也可以藉此試驗(yàn)這些大律師是否適合在日后獲委任為法官?！雹軈⒁?jiàn)《香港立法局會(huì)議過(guò)程正式記錄》，1994年3月30日，第2240頁(yè)，參見(jiàn)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)立法會(huì)官方網(wǎng)站：http://www.legco.gov.hk/yr93-94/chinese/lc_sitg/hansard/h940330.pdf，2015年8月28日訪問(wèn)。

對(duì)于獲委任人士而言，暫委法官制度提供了法律職業(yè)流動(dòng)的途徑，區(qū)域法院法官可以獲委任為原訟法庭暫委法官，若條件合適，將來(lái)或可成為原訟法庭法官，法官之外的其他司法人員也可藉此流向法官序列。對(duì)于委任者而言，短期、臨時(shí)、不占編制的法官，方式靈活，且可以近距離、全方位了解、考察法官職業(yè)素養(yǎng)，為司法人員推薦委員會(huì)深人考察“優(yōu)秀且適合”的法官候選人提供了便捷的契機(jī)。在香港司法實(shí)踐中，過(guò)往確有不少暫委法官最終獲委任為全職法官，而香港法院大部分全職法官也有暫委法官的經(jīng)歷。在2015年香港司法機(jī)構(gòu)法官名單中，高等法院共有首席法官、上訴法庭法官和原訟法庭法官35名，其中曾一次或多次獲委任為暫委法官的有23名，占65.7%。

三、內(nèi)地引進(jìn)暫委法官的制度優(yōu)勢(shì)及挑戰(zhàn)

與其他配套機(jī)制相比，暫委法官制度在加強(qiáng)審判力量，壯大審判隊(duì)伍的同時(shí)保持司法隊(duì)伍的專業(yè)化和職業(yè)化方面具有幾點(diǎn)獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)。但是，內(nèi)地實(shí)施暫委法官制度也面臨一定的挑戰(zhàn)，需要我們仔細(xì)論證才能加以運(yùn)行。

抱著試試看的態(tài)度，周磊聯(lián)系了幾個(gè)美國(guó)類似機(jī)構(gòu)。這項(xiàng)技術(shù)在國(guó)外也還處于試驗(yàn)階段，目前規(guī)模最大的是洛杉磯的Alcor。他們已冷凍了140例病人，還和一千多名會(huì)員簽下冷凍協(xié)議。因頭部冷凍技術(shù)比全身更成熟，我們選擇了前者。

（一）制度優(yōu)勢(shì)

我國(guó)內(nèi)地在法官員額制改革過(guò)程中，借鑒香港暫委法官制度，具有以下幾點(diǎn)優(yōu)勢(shì)：

1.以靈活的選任程序適應(yīng)不同時(shí)期司法實(shí)踐的需求。中國(guó)幅員遼闊，地區(qū)發(fā)展差異大，不同地方、不同審級(jí)的法院無(wú)論在案件數(shù)量還是案件的復(fù)雜程度上都有很大區(qū)別。法官員額似乎定多少都不合適，但是考慮到法官員額制所涉及的利益關(guān)系重大且復(fù)雜，倘若賦予地方司法機(jī)關(guān)太大的裁量權(quán)，司法改革可能無(wú)法有序推進(jìn)。因此，在既定員額指標(biāo)之下，面臨案件數(shù)量劇增，法官編制有限的情況，根據(jù)地方差異和司法實(shí)踐的需要，臨時(shí)聘用短期的、不占編制的暫委法官，可以彌補(bǔ)法官員額制可能帶來(lái)的司法人手不足或法官員額不合適的不足。這些法官可以專門為了審理某一類案件而聘任，或者在某一段時(shí)間里暫時(shí)擔(dān)任法官職務(wù)，并且根據(jù)其工作情況，決定是否繼續(xù)委任或者終止委任。

2.以專業(yè)的法官滿足審判的需要。法官員額制改革的其中一大目標(biāo)，在于實(shí)現(xiàn)審判隊(duì)伍的專業(yè)化，因此，對(duì)司法人員的分類管理和職權(quán)的明確界定比不可少。實(shí)行法官員額制之后，對(duì)司法輔助人員的職權(quán)應(yīng)當(dāng)有所明確和具體劃分，理論上不能行使與正式法官相同的審判權(quán)，而這將進(jìn)一步加劇合議庭人員不足的問(wèn)題。通過(guò)完善人民陪審制，利用人民陪審員分擔(dān)法官的一部分工作和減輕法官的壓力，也是一種可以考慮的解決方式。2015年4月，最高人民法院、司法部印發(fā)了《人民陪審員制度改革試點(diǎn)方案》，積極探索人民陪審員參審案件職權(quán)改革，對(duì)陪審員選任條件、選任程序都進(jìn)行了完善。但相關(guān)舉措始終不能解決以司法民主和公眾參與為核心價(jià)值的人民陪審員制度與司法高度職業(yè)化、專業(yè)化需求之間的根本矛盾。作為外行的陪審員，一方面不能獨(dú)立進(jìn)行審判，“因?yàn)榕銓弳T參與審判，主要是聽(tīng)取雙方的意見(jiàn)并作出裁決，陪審員不可能也沒(méi)有能力像職業(yè)法官那樣組織訴訟、訊問(wèn)被告甚至親自調(diào)查取證?！雹萃趵鳎骸端痉ǜ母镅芯俊罚沙霭嫔?001年版，第373頁(yè)。另一方面法律外行在專業(yè)法官面前很少堅(jiān)持己見(jiàn)，“與其說(shuō)是平民監(jiān)督法官，毋寧說(shuō)是法官指導(dǎo)平民?！雹蘖肘曅郏骸缎淌略V訟法》（上冊(cè)），元照出版有限公司2004年版，第85頁(yè)。相較于人民陪審員，暫委法官來(lái)源于有一定年限工作經(jīng)驗(yàn)的律師或者其他法律執(zhí)業(yè)者、退休法官，在專業(yè)性上更加具有優(yōu)勢(shì)，也能夠獨(dú)立行使法官的職權(quán)。

3.以試驗(yàn)的方式幫助選拔優(yōu)秀人才。為了吸納其他法律職業(yè)的優(yōu)秀人才進(jìn)入法官隊(duì)伍，我國(guó)十八屆四中全會(huì)報(bào)告明確提出要“暢通立法、執(zhí)法、司法部門干部和人才相互之間以及與其他部門具備條件的干部和人才交流渠道”，“完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，建立從符合條件的律師、法學(xué)專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度，健全從政法專業(yè)畢業(yè)生中招錄人才的規(guī)范便捷機(jī)制”。為促進(jìn)司法經(jīng)驗(yàn)的交流和吸引優(yōu)秀法律人才參與審判，建立逐級(jí)遴選制度，擴(kuò)大法官選任渠道是司法隊(duì)伍專業(yè)化、職業(yè)化的必然選擇，但具體應(yīng)當(dāng)如何操作？如何確保遴選的法官適合審判職位？畢竟在學(xué)術(shù)研究或者律師業(yè)務(wù)取得非凡成就的人也不一定就能夠適應(yīng)并勝任審判工作。因此，筆者認(rèn)為可以參考香港暫委法官制度，相較于直接選任法官，或者通過(guò)其他指標(biāo)考察法律人才，暫委法官制度具有很好的試驗(yàn)性，能夠提供一定的緩沖空間和試驗(yàn)期間，能夠給予委任方和受委任方足夠的考察機(jī)會(huì)，能夠促進(jìn)司法經(jīng)驗(yàn)的交流，暢通司法職業(yè)流動(dòng)渠道。

（二）內(nèi)地引進(jìn)暫委法官制度面臨的挑戰(zhàn)

在參考借鑒相關(guān)制度的過(guò)程中還需仔細(xì)論證以確保制度的有效運(yùn)行。實(shí)行暫委法官制度，最大的困境在于如何吸引優(yōu)秀人才成為暫委法官。在香港，暫委法官對(duì)其他職業(yè)人員的吸引力在于其是外來(lái)職業(yè)者流向法官序列或者低級(jí)別司法人員向高級(jí)別法官轉(zhuǎn)變的重要途徑。暫委法官制度能夠有效運(yùn)行，一方面要建立在較高水平的薪酬待遇的基礎(chǔ)上，才足以吸引優(yōu)秀人才投入到暫委法官的工作中。在將來(lái)的司法體制改革中，通過(guò)法官職業(yè)化改造，不斷提高司法權(quán)威和公信力，提高法官待遇，或許會(huì)有所裨益。然而，“在政治可行的范圍內(nèi)提高薪水，不會(huì)對(duì)商業(yè)律師當(dāng)法官有多大吸引力?！雹遊美]理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第156頁(yè)。而暫委法官對(duì)于法律人士的吸引力顯然也不在于其薪酬待遇上，而在于對(duì)未來(lái)可能成為正式法官的職業(yè)期待上。在英國(guó)，“法律職業(yè)者被任命或選舉為法官，常常被看成是一生中姍姍來(lái)遲的輝煌成就。”⑧[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》，顧培東、祿正平譯，法律出版社2004年版，第34頁(yè)。因此，另一個(gè)重要基礎(chǔ)要建立人們對(duì)法官這一職業(yè)的信仰和榮譽(yù)感上，將法官作為法律職業(yè)生涯的最高追求。

另外，內(nèi)地與香港不同的是，香港高等法院輪候時(shí)間過(guò)長(zhǎng)的情況是所有級(jí)別法院中最為嚴(yán)重的，因此，由低級(jí)別的法院法官或者其他司法人員擔(dān)任高等法院原訟法庭暫委法官既符合司法實(shí)踐的需要，又符合職業(yè)流轉(zhuǎn)的規(guī)律。而在我國(guó)內(nèi)地，地方基層法院才是司法工作人員不足的重災(zāi)區(qū)，內(nèi)部暫委方式缺乏足夠的動(dòng)力。

最后，暫委法官制度在香港行之有效的一個(gè)重要原因，在于香港作為一個(gè)法治傳統(tǒng)極其濃厚的城市，終審法院首席法官具有崇高的地位，其在司法行政管理工作上享有絕對(duì)的權(quán)威，“終審法院首席法官是香港司法機(jī)構(gòu)之首腦，在司法機(jī)構(gòu)全面管理中具有核心地位?！雹岫?、杜筠翊、李曉新：《香港特別行政區(qū)法院研究》，商務(wù)印書(shū)館2010年版，第89頁(yè)。暫委法官的委任、案件編排等工作，可以說(shuō)是直接依賴于對(duì)終審法院首席法官的信任以及對(duì)司法公平公正的信仰，依賴于司法自律和法律職業(yè)共同體對(duì)司法公平的維護(hù)。這些在法治發(fā)達(dá)地區(qū)行之有效的措施，或許不一定適用于所有地方。內(nèi)地在借鑒暫委方案制度的同時(shí)，需充分考慮這些挑戰(zhàn)并予以回應(yīng)，當(dāng)然，增強(qiáng)司法權(quán)威和提高法律信仰等目標(biāo)并非短期內(nèi)就可實(shí)現(xiàn)，但相關(guān)制度本身與此本就有相輔相成的功效，一時(shí)的困難并不阻礙我們先在具體制度上予以完善。

四、內(nèi)地推行暫委法官制度的具體方案構(gòu)想

（一）暫委法官的性質(zhì)及任命程序

《香港基本法》將香港司法機(jī)關(guān)工作人員分為法官和法官以外的其他司法人員兩大類。由第八十八條和第九十一條分別針對(duì)這兩類人員的任免制度進(jìn)行規(guī)定。前文已述，香港不少法例都明確規(guī)定法官的定義包括暫委法官，而且暫委法官行使與同職位全職法官相同的司法管轄權(quán)、權(quán)力及特權(quán)，并承擔(dān)相同的職責(zé)。那么，暫委法官是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)《香港基本法》第八十八條規(guī)定的法官任命程序進(jìn)行委任？目前由香港終審法院首席法官直接委任暫委法官是否與基本法規(guī)定的委任程序不符？具體到我國(guó)內(nèi)地，應(yīng)當(dāng)如何界定暫委法官的性質(zhì)？暫委法官的委任程序應(yīng)當(dāng)如何確定？

筆者認(rèn)為，《香港基本法》第八十八條所指的法官并不包括暫委法官，由終審法院首席法官任命暫委法官具有合理性。理由如下：（1）暫委法官制度設(shè)立的初衷在于選用短期、臨時(shí)、不占法院編制的人員及時(shí)紓解法院案件積壓、輪候時(shí)間過(guò)長(zhǎng)的問(wèn)題，快捷、方便、靈活本是這一制度的優(yōu)勢(shì)所在及價(jià)值追求。遴選法官首先需要有編制，而在香港法院，增加法官編制、委任一名全職法官都不是一件容易的事，程序相對(duì)復(fù)雜，與暫委法官制度設(shè)立的目標(biāo)相背離。（2）暫委法官不同于《香港基本法》規(guī)定的法官。第一，性質(zhì)不同，與全職法官不同，暫委法官（不包括內(nèi)部暫委）是臨時(shí)的、不占編制的司法工作人員，僅在一段特定期間承擔(dān)審判任務(wù)。雖然香港不少立法提及法官的定義包含暫委法官，但這主要是指兩者職責(zé)統(tǒng)一，是出于立法技術(shù)上的考量，并不代表兩者性質(zhì)相同。第二，兩者在職能上也并非完全相同，除了法律明文規(guī)定的區(qū)別，司法實(shí)踐中在案件的編排上也會(huì)有所考慮，加以區(qū)分。第三，在待遇方面，兩者無(wú)論是薪酬待遇還是退休待遇⑩參見(jiàn)香港地區(qū)《退休金利益（司法人員）條例》第401章第六條。上都有很大區(qū)別，既然身份、待遇都不同，又何須按照法官的遴選程序進(jìn)行委任？（3）暫委法官只是一個(gè)臨時(shí)職位，若表現(xiàn)良好，條件適當(dāng)，才有機(jī)會(huì)獲委任為全職法官，可以說(shuō)，對(duì)于獲委任為暫委法官的人員而言，全職法官才是他們奮斗的目標(biāo)和前進(jìn)的方向，而在他們獲委任為全職法官時(shí)，最終也需要根據(jù)《香港基本法》第八十八條規(guī)定的程序進(jìn)行，并不會(huì)有其他特殊之處。（4）“英國(guó)的法官等級(jí)森嚴(yán)，職權(quán)有別?！雹冽R樹(shù)潔主編：《英國(guó)司法制度》，廈門大學(xué)出版社2007年版，第128頁(yè)。香港保留英國(guó)普通法傳統(tǒng)，終審法院首席法官的權(quán)限很大，尤其是在司法行政方面享有絕對(duì)的權(quán)威。由熟知法院運(yùn)作模式、熟悉法律事務(wù)、了解法院所需人才的首席法官委任暫委法官，不失為一種合理的制度安排。

同理，考慮到上述因素，我國(guó)內(nèi)地暫委法官可由最高人民法院院長(zhǎng)根據(jù)司法實(shí)踐的需要進(jìn)行委任，最高人民法院院長(zhǎng)對(duì)于暫委法官的委任人數(shù)、委任人選、委任時(shí)間、委任事項(xiàng)有最終決定權(quán)。

（二）暫委法官的薪酬待遇

暫委法官（外間聘任）不屬于司法人員編制，薪酬按日計(jì)算。香港司法機(jī)構(gòu)在提交予公務(wù)及司法人員薪俸及服務(wù)條件咨詢委員會(huì)聯(lián)合秘書(shū)處的問(wèn)題中，首次表示在招聘高等法院原訟法庭法官及委聘暫委特委裁判官方面，已經(jīng)開(kāi)始碰到一定的困難。相對(duì)于全職法官，暫委法官的薪酬由聘用合同決定，根據(jù)個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和能力按日計(jì)算，總體偏低?！八痉ㄈ藛T薪酬（尤其是裁判官職級(jí)）是司法機(jī)構(gòu)在聘請(qǐng)外界律師出任外聘暫委／短期法官及司法人員方面遇到困難的主要原因之一?！雹谙愀鄣貐^(qū)立法會(huì)CB(4)964/14-15(04)號(hào)文件：《司法機(jī)構(gòu)的人手及其他支援》，2015年5月18日，第15段?！皶何ü偌安门泄佻F(xiàn)時(shí)的每日酬金偏低，妨礙了私人職業(yè)律師擔(dān)任短期司法任命的意欲?！雹巯愀鄣貐^(qū)立法會(huì)CB(4)1310/14-15號(hào)文件：《立法會(huì)司法及事務(wù)委員會(huì)會(huì)議紀(jì)要》，2015年5月18日，第6段。

具體到我國(guó)內(nèi)地，暫委法官的薪酬待遇問(wèn)題可能更加突出。如今，雖說(shuō)提高員額法官的薪酬待遇和加強(qiáng)法官的職業(yè)保障已成為共識(shí)，但至今連員額法官的待遇提升都沒(méi)有得到具體落實(shí)，更何況是沒(méi)有法官編制的暫委法官了。如果法官?zèng)]能獲得與其職業(yè)要求和工作難度相匹配的待遇，撇開(kāi)權(quán)利而強(qiáng)調(diào)責(zé)任，帶來(lái)的后果只能是法院留住優(yōu)秀人才變得更加困難。因此，在強(qiáng)調(diào)法官責(zé)任的同時(shí)，也應(yīng)該提高法官待遇。對(duì)于具有臨時(shí)性的暫委法官而言，由于其在任期間承擔(dān)的審判職責(zé)實(shí)際上與全職法官并無(wú)太大區(qū)別，雖然在計(jì)算方式上以日薪為準(zhǔn)，但應(yīng)與員額法官的薪酬大體相當(dāng)。

（三）暫委法官與員額法官的職能分工

雖然香港特區(qū)不同條例均規(guī)定暫委法官具有并可行使相應(yīng)職位的全職法官的所有司法管轄權(quán)、權(quán)力及特權(quán)，但在司法機(jī)構(gòu)實(shí)際案件編排中，存在著一些“不成文慣例”，即出于各種考慮，某些類型的案件不會(huì)編排給暫委法官審理。因此，實(shí)踐中暫委法官實(shí)際聆訓(xùn)的案件類型與同職位全職法官仍然存在一些區(qū)別。這點(diǎn)在司法機(jī)構(gòu)政務(wù)處提交的報(bào)告中有所闡述，“司法工作中不少重要范疇，必須由實(shí)任的原訟法庭法官處理，而不能由暫委法官代替，這些工作包括審理謀殺案、誤殺案、嚴(yán)重刑事案件包括復(fù)雜商業(yè)罪案等、繁重的民事案件、所有司法覆核，以及聆訓(xùn)上訴案件等?！雹芟愀鄣貐^(qū)立法會(huì)CB（2）1189/05-06(01)號(hào)文件：《截取通訊及秘密監(jiān)察：對(duì)司法機(jī)構(gòu)資源的影響》，2006年2月20日，第10段。2006年《指引》也明確提及“司法覆核案件不會(huì)編排予非全職法官處理”。這顯然已經(jīng)超越了立法有關(guān)同權(quán)同責(zé)的規(guī)定，是司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部工作慣例?？傮w而言，香港暫委法官與全職法官同權(quán)同責(zé)，但這并不絕對(duì)，在實(shí)際案件編排中暫委法官與全職法官審理的案件類型存在明顯區(qū)別，畢竟暫委法官未經(jīng)《香港基本法》第八十八條規(guī)定的法官遴選程序產(chǎn)生，這種安排對(duì)于暫委法官的性質(zhì)和功能而言也是合理的。

此外，對(duì)于外部暫委而言，非全職法官只在有限的時(shí)間聆訓(xùn)案件，法官的職務(wù)只是臨時(shí)的，其本職工作是律師或者其他法律相關(guān)職業(yè)，兩者之間可能產(chǎn)生一定的利益沖突。對(duì)于內(nèi)部暫委而言，非全職法官來(lái)自于下級(jí)法院法官或者其他較低級(jí)別的司法人員，當(dāng)他們獲委任為高等法院原訟法庭暫委法官時(shí)，由于原訟法庭同時(shí)還具有有限的上訴管轄權(quán)，⑤包括受理針對(duì)裁判法院的刑事裁決和勞資審裁處、小額錢債審裁處、淫穢物品審裁處的裁決的上訴，以及處理對(duì)聆案官就民事案件所作決定的上訴。暫委法官審理的上訴案件可能與其獲委任為暫委法官之前審理的案件重合，出現(xiàn)初審和上訴審都為同一法官審理的情況?！氨M管在紓解法院案件壓力以及為司法程序提供外來(lái)專家和新觀點(diǎn)方面，非全職法官發(fā)揮了巨大的作用，但委任這些收入主要來(lái)源于私人業(yè)務(wù)、行政法庭或下級(jí)法院（法院的裁決結(jié)果可能會(huì)被上訴至高等法院原訟法庭）的非全職法官往往被認(rèn)為是侵害了司法獨(dú)立原則?！雹轊ric C.lp,Law And Justice in Hong Kong,Thomson Reuters Hong Kong Limited,2014,175.

因此，未來(lái)我國(guó)內(nèi)地在對(duì)暫委法官的職責(zé)進(jìn)行界定時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分考慮相關(guān)因素，原則上暫委法官與員額法官同權(quán)同責(zé)，但要在案件的安排上進(jìn)行適度調(diào)整。避免由有明顯利益沖突的暫委法官審理有關(guān)的案件?！捌渲锌紤]的因素包括：案件是否涉及暫委法官本人或親友金錢上的利益；或涉及暫委法官過(guò)去的言論、決定、審理過(guò)的案件；或該暫委法官及其合伙人是否曾出任與訟任何一方的法律代表；又或與案件有關(guān)的任何人士與該暫委法官是否有任何的個(gè)人、親屬、雇傭等關(guān)系而會(huì)引致決定出現(xiàn)偏頗等?！雹呦愀鄣貐^(qū)立法會(huì)《會(huì)議過(guò)程正式記錄》，1998年9月23日，第1262頁(yè)。同時(shí)，要向當(dāng)事人說(shuō)明情況，保障當(dāng)事人申請(qǐng)回避的權(quán)利。

（責(zé)任編輯：陳毅堅(jiān)）

*中山大學(xué)港澳與內(nèi)地合作發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心法學(xué)專業(yè)博士研究生。本文為國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金重大項(xiàng)目“‘占中’后香港國(guó)家安全立法問(wèn)題研究”（15ZDA036）、中山大學(xué)粵港澳發(fā)展研究院委托課題“香港國(guó)家安全立法的制度設(shè)計(jì)研究”（99132-18823329）的階段性成果。