黃婧芝

剽竊行為的法律新探

黃婧芝

自古以來，“竊書不算偷”是人們的普遍觀念，在北宋時(shí)期發(fā)展蓬勃的集句詩就是這諺語的最好印證。隨著著作權(quán)法律制度逐漸在近代引入中國(guó)，我國(guó)文人的思想發(fā)生了變化，“竊書”逐漸地被視為“雅罪”。但是，隨著我國(guó)著作權(quán)法的不斷深化，法律對(duì)于“剽竊”一詞的定位及界定仍舊含糊不清。只有在厘清剽竊行為的內(nèi)涵、構(gòu)成要件等因素，才能有效扼制這類侵權(quán)行為，才能更高效地保護(hù)作者的私益及公共利益。

剽竊；抄襲；侵權(quán)；思想表達(dá)二分法

［作者］黃婧芝，華南師范大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法碩士研究生。

一、盜版與剽竊

版權(quán)法之所以要給予作者特定時(shí)期內(nèi)對(duì)于其所創(chuàng)作的作品一定的排他性權(quán)利，是因?yàn)樽髡邉?chuàng)造出世上本沒有的東西，即作品，而這些作品所具有的精神功能和財(cái)產(chǎn)價(jià)值，往往能夠?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展帶來動(dòng)力。版權(quán)法的立法目的是促進(jìn)社會(huì)文化繁榮，保護(hù)創(chuàng)造者的合法權(quán)益，因此，適度地保護(hù)創(chuàng)造者的權(quán)利是有所必要的。當(dāng)下，侵犯版權(quán)的行為可以歸為兩類，一為盜版，二為剽竊。

凡行為人實(shí)施落入著作權(quán)控制的行為即屬侵權(quán)，這種行為方式稱為“盜版”。盜版的行為模式可以概括為：侵權(quán)人在實(shí)施作權(quán)所控制的行為時(shí)注明了原作者姓名或筆名，并沒有改變作品的歸屬，如盜版、未經(jīng)授權(quán)的演繹等行為，這是最為常見的著作權(quán)侵權(quán)方式。而剽竊則是指把他人之全部作品或部分作品據(jù)為己有，使讀者誤認(rèn)為原作品是侵權(quán)人所創(chuàng)作，破壞了作者與作品直接的穩(wěn)定聯(lián)系。美國(guó)學(xué)者波斯納稱剽竊作品為“欺詐性的作品”。

盜版與剽竊同為侵犯著作權(quán)的方式，但它們之間存在本質(zhì)的差異。

1.剽竊相對(duì)盜版而言，更嚴(yán)重地?fù)p害著作權(quán)人的人身權(quán)利。在傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)多遵循天賦人權(quán)的理論，學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)之所以能成為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是因?yàn)樽髡咭蚶米约旱闹橇趧?dòng)從而產(chǎn)生出作品，而不是因?yàn)楣珯?quán)力的賦予。作品是作者人格、思想的延伸，就如“古羅馬諷刺詩人馬休爾視其著作為子女，凡剽竊其著作者，則喻為綁架者?！雹偻趵ぃ骸斗簇飧`法律制度研究》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2014年，第11頁。大陸法系國(guó)家，特別是法國(guó)、德國(guó)，更視作者與作品之間的關(guān)系如父與子一般密不可分；而剽竊，則是將這種“骨血關(guān)系”強(qiáng)行分離，改變了作品的歸屬，嚴(yán)重地侵犯了著作權(quán)人的人身權(quán)利。

2.剽竊所造成的社會(huì)危害更大。盜版所侵害的主要是針對(duì)著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)；但是剽竊不僅會(huì)對(duì)著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)造成傷害，還會(huì)嚴(yán)重地?fù)p害公眾利益。著作權(quán)的著眼點(diǎn)不僅在于促進(jìn)藝術(shù)、文藝等作品的創(chuàng)造與傳播，還須著力于促進(jìn)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)學(xué)術(shù)科研成果的繁榮，但是現(xiàn)況卻是學(xué)術(shù)不端等劣象層出不窮，科研成果難以研究出有效的成果，研究人員或會(huì)隨波逐流，照搬他人的研究成果，或?yàn)楸４孀约旱目蒲胁牧?，把學(xué)術(shù)論文于國(guó)外發(fā)表。剽竊行為若不嚴(yán)格規(guī)制，將扼制知識(shí)分子通過邏輯論證來表達(dá)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)以啟迪智慧，嚴(yán)重影響社會(huì)的發(fā)展進(jìn)程。

3.行為對(duì)象不同。盜版主要是指未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制并施行著作權(quán)所能控制的行為，其行為對(duì)象是作品，即表達(dá)；而剽竊的行為對(duì)象更廣，除了表達(dá)外，還包括具有獨(dú)創(chuàng)性且具體的觀點(diǎn)、情節(jié)等，此情形和思想表達(dá)二分相互矛盾，下文將詳細(xì)敘述。

二、剽竊行為與“思想表達(dá)二分法”的矛盾

剽竊一直被學(xué)者排斥在著作權(quán)之外的一個(gè)重要原因，在于剽竊與思想表達(dá)二分法之間的矛盾與分歧。依上文之論述，剽竊是一種侵犯著作權(quán)的行為，因此，剽竊的對(duì)象應(yīng)為作品，而在著作權(quán)法上，作品是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并可復(fù)制的表達(dá)形式”，即著作權(quán)只保護(hù)對(duì)思想的表達(dá)而不保護(hù)思想本身，依此原理，對(duì)于抽象型剽竊以及同義替換型剽竊而言，不應(yīng)被著作權(quán)法所排斥。

但人們的普遍觀念一直認(rèn)為剽竊的對(duì)象不僅包括表達(dá)，同時(shí)還包括思想，如概念、觀點(diǎn)等，如侵權(quán)者將他人之文章高度濃縮，抽象概況為其論據(jù)，在著作權(quán)法的角度上來考察是沒有問題的，但這確屬剽竊；再如，用“同義詞”替換表達(dá)方式來表達(dá)同一思想，若按思想表達(dá)二分法這一原理來判斷，是合法的行為，但著作權(quán)法規(guī)定，這樣同義替換型的剽竊仍屬侵害著作權(quán)的行為。若要厘清剽竊與著作權(quán)之間“剪不斷，理還亂”的錯(cuò)綜復(fù)雜之關(guān)系，還需重構(gòu)作品的概念。

這一問題之根源，乃出于作品的概念不合時(shí)宜。若想明晰作品的內(nèi)涵，還須重構(gòu)作品的上位概念，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體——智力成果。真正近現(xiàn)代意義上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)一詞來源于西方，西方學(xué)者認(rèn)為所謂的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是由智力活動(dòng)而創(chuàng)造出來的成果，因而主流學(xué)說認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體為智力成果，但此種定義存在歷史局限性。首先，智力成果雖然能夠凸顯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體與民法上的實(shí)在物的本質(zhì)區(qū)別，但卻無法涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的對(duì)象，諸如商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)識(shí)專用權(quán)等。其次，智力成果并沒有表現(xiàn)出知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。當(dāng)代西方學(xué)者把知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體定義為知識(shí)財(cái)產(chǎn)，知識(shí)財(cái)產(chǎn)理論認(rèn)為知識(shí)財(cái)產(chǎn)在于該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)與各種信息有關(guān)，人們將這些信息與有形載體相結(jié)合，并同時(shí)在不同地方進(jìn)行大量復(fù)制。①吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)多維度解讀》，北京大學(xué)出版社，2008年，第58頁。知識(shí)財(cái)產(chǎn)并不包含在上述復(fù)制品中，而體現(xiàn)在復(fù)制品所反映的信息之中。②世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)縱橫談》，張寅虎等譯，世界知識(shí)出版社，1992年版，第4頁。

隨著信息經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，信息在社會(huì)及科學(xué)進(jìn)步的進(jìn)程中起到了不可或缺的作用，信息的利用為社會(huì)帶來了巨大的物質(zhì)及金錢的財(cái)富，為此，筆者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體信息產(chǎn)品作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體，有其合理性，首先，信息產(chǎn)品一詞涵蓋了知識(shí)產(chǎn)權(quán)所涉及的對(duì)象，專利法保護(hù)的“新的技術(shù)方案”提供了某一領(lǐng)域最新技術(shù)信息；商標(biāo)法所保護(hù)的“識(shí)別性標(biāo)記”本身就是區(qū)別不同商品或服務(wù)來源的信息；而著作權(quán)法所保護(hù)的“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”，通過報(bào)刊、書籍、廣播電視、電腦網(wǎng)絡(luò)等多種媒介的傳播，成為人們最重要、最廣泛的信息源③吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)總論（第三版）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2013年，第8頁。。其次，凸顯了個(gè)體對(duì)外界現(xiàn)有信息的選擇、處理、編排等智力活動(dòng)過程，控制論創(chuàng)始人維納認(rèn)為“信息是人們?cè)谶m應(yīng)外部世界，并使這種適應(yīng)反作用于外部世界的過程中，同外部世界進(jìn)行互相交換的內(nèi)容和名稱”；最后，信息產(chǎn)品一詞，向外界表明了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性。所謂的信息產(chǎn)品是指通過人類的智力勞動(dòng)或商業(yè)經(jīng)營(yíng)過程，經(jīng)過同外部世界進(jìn)行信息交換，經(jīng)過個(gè)體對(duì)信息的智力選擇、處理所產(chǎn)生的以信息為主要內(nèi)容并具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的成果。

那么，作品的內(nèi)涵應(yīng)為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并可復(fù)制的表達(dá)形式，而這種表達(dá)形式必須是作者經(jīng)過對(duì)于外界信息進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性處理并且對(duì)這信息的個(gè)性化表達(dá)，即這種個(gè)性化程度須達(dá)到不為任意人所隨意模仿。對(duì)于改頭換面的剽竊和抽象型剽竊而言，因其對(duì)于外界信息的處理獨(dú)創(chuàng)性低下，其創(chuàng)造性可以等同為零，因此著作權(quán)法可以正當(dāng)?shù)貙⒋祟愋袨橛枰越梗煌瑫r(shí)，信息產(chǎn)品這一定義可以解釋那些為何本屬思想范疇的元素，諸如新穎且具體的情節(jié)、觀點(diǎn)等，可以被認(rèn)定為表達(dá)這一貌似打破了思想表達(dá)二分法這一黃金準(zhǔn)則的著作權(quán)有趣現(xiàn)象。

三、剽竊行為的權(quán)利救濟(jì)

（一）民事救濟(jì)

1.禁令救濟(jì)。禁令救濟(jì)，源于英美法系，是衡平法上的救濟(jì)方式之一。禁令救濟(jì)有三種，分別是臨時(shí)禁令、預(yù)先禁令和終局禁令。臨時(shí)禁令和預(yù)先禁令實(shí)際上是訴訟上的保全措施，著作權(quán)侵權(quán)訴訟時(shí)間跨度大，權(quán)利人若不在訴前或訴中申請(qǐng)?jiān)V訟保全，那么侵權(quán)者會(huì)在訴訟期間繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為，會(huì)為權(quán)利人帶來難以彌補(bǔ)的損害。

而終局禁令，其實(shí)質(zhì)是在行為人還在實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求法院判令被告停止侵害。停止侵權(quán)的救濟(jì)方式會(huì)因不同作品有不同的表現(xiàn)形式，如對(duì)于盜版圖書或CD等侵權(quán)物品，可以通過銷毀的方式達(dá)到停止侵權(quán)的要求；但是對(duì)于建筑作品中部分侵權(quán)的情況，則可以要求侵權(quán)人對(duì)侵權(quán)部分進(jìn)行改建的方式來達(dá)到停止侵權(quán)的要求，而不要求全部銷毀建筑作品。④吳偉光：《著作權(quán)法研究——國(guó)際條約、中國(guó)立法與司法實(shí)踐》，清華大學(xué)出版社，2013年，第562頁。

2.損害賠償。損害賠償，是被告對(duì)于其侵權(quán)行為對(duì)原告所造成的金錢上的損失予以賠償，它是侵權(quán)責(zé)任法的一種損害填平方式。著作權(quán)分為著作人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

在大陸法系國(guó)家，作品往往被視為作者人格的延伸，但剽竊行為的本質(zhì)是把作者和作品與生俱來的穩(wěn)定聯(lián)系強(qiáng)行分離，嚴(yán)重地侵犯了著作權(quán)人的精神權(quán)利，在學(xué)理上，法律應(yīng)該給權(quán)利予以精神損害賠償?shù)木葷?jì)。近年來，法院對(duì)于著作權(quán)人的精神權(quán)利的救濟(jì)有了明確的態(tài)度。《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于確定著作權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的指導(dǎo)意見》第二十一條規(guī)定，侵犯原告著作人身權(quán)或者表演者人身權(quán)情節(jié)嚴(yán)重，適用停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉仍不足以撫慰原告所受精神損害的，應(yīng)當(dāng)判令被告支付原告精神損害撫慰金。

（二）行政法責(zé)任

我國(guó)《著作權(quán)法》第四十八條規(guī)定，凡行為人實(shí)施法律規(guī)定的侵權(quán)行為的，同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等。剽竊行為根據(jù)作品的領(lǐng)域不同可以分為商業(yè)剽竊和學(xué)術(shù)剽竊。對(duì)于商業(yè)剽竊而言，上述的行政處罰措施足以懲戒行為人，扼制相關(guān)侵權(quán)行為的發(fā)生；而對(duì)于學(xué)術(shù)剽竊，以上措施難以“對(duì)癥下藥”。為此，筆者主張引入誠(chéng)信體系，以扼制學(xué)術(shù)不端之現(xiàn)象。這里所說的誠(chéng)信體系，主要是指?jìng)€(gè)人失信懲罰機(jī)制。對(duì)此，西南政法大學(xué)講師葉世清博士等在《我國(guó)個(gè)人失信懲罰機(jī)制法律問題研究》一文中指出，在建立和完善我國(guó)個(gè)人失信懲罰機(jī)制過程中，除了適格的懲罰主體外，還需要正當(dāng)?shù)膽土P程序，并將財(cái)產(chǎn)罰、資格罰、自由罰等“剛性”懲罰方式與公開曝光、輿論譴責(zé)、名譽(yù)懲罰、集體抵制等“柔性”懲罰方式結(jié)合起來；同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)懲罰的客觀公正和挽救教育的目的，失信者可以享有陳述申辯、自我矯正的救濟(jì)渠道和機(jī)會(huì)。①王偉國(guó)：《誠(chéng)信體系建設(shè)法治保障的探索與構(gòu)想》，《中國(guó)法學(xué)》，2012年第5期，第24-37頁。