梁　聰

山寨與盜版的比較分析——基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)

梁聰

近幾年的中國(guó)是山寨的溫床，2008年更是被稱為中國(guó)的“山寨年”。從山寨文化到山寨產(chǎn)品，從山寨春晚到山寨明星，一股山寨風(fēng)席卷而來(lái)。公眾對(duì)此樂(lè)此不?！，F(xiàn)今很多人都把山寨與盜版相混淆，然而山寨并不是盜版。首先從山寨“入手”，解剖山寨的原始含義以及山寨大肆流行的原因；其次，分別從山寨產(chǎn)品、山寨文化、山寨明星的層面分析它是否侵犯了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，該如何看待盜版；進(jìn)而將筆鋒轉(zhuǎn)入盜版，就國(guó)內(nèi)盜版不曾間斷的現(xiàn)象提出自己的見(jiàn)解；最后，引出山寨與盜版的不同。

山寨；盜版；知識(shí)產(chǎn)權(quán)

［作者］梁聰，衡陽(yáng)師范學(xué)院法學(xué)院。

一、山寨

（一）山寨發(fā)展史

山寨，在字典中有兩種意思：在山中險(xiǎn)要處設(shè)有防守的柵欄的據(jù)點(diǎn)；也指綠林好漢的營(yíng)寨①中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》，商務(wù)印書(shū)館，2005年。。從其本意上，可以看出“山寨”一詞含有綠林好漢及土匪占山為王，并不愿被官方察覺(jué)或者不愿被管轄的意味。據(jù)傳，“山寨”一詞最先來(lái)自深圳，起源于粵語(yǔ)，20世紀(jì)70年代末期，隨著我國(guó)對(duì)外開(kāi)放，一大批港式的粵語(yǔ)詞匯如“大排檔”“炒更”等流入廣東，逐漸成為內(nèi)地的日常用語(yǔ)?！吧秸瘡S”“山寨貨”的說(shuō)法也是那個(gè)時(shí)候傳入的。

可以看出，“山寨”本意與我們現(xiàn)在所講的意思不同，但都有逃避管轄、追求自由的意義。山寨不是法律意義上的詞匯，很多人認(rèn)為“山寨”最初是用來(lái)借指由民間IT力量發(fā)展起來(lái)的產(chǎn)業(yè)現(xiàn)象②熊文聰：《基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的視角看“山寨機(jī)”的創(chuàng)新》，《廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》，2009年第1期，第89-94頁(yè)。，即通過(guò)低成本模仿技術(shù)含量高的產(chǎn)品，將其產(chǎn)品更加平民化的行為，這體現(xiàn)了人們的聰明和創(chuàng)新意識(shí)。

而筆者認(rèn)為山寨已從單一的詞匯成為一種涉及經(jīng)濟(jì)與文化領(lǐng)域，以模仿、抄襲為主，同時(shí)帶有創(chuàng)新意味的反主流社會(huì)文化。

（二）山寨流行原因簡(jiǎn)述

莎士比亞說(shuō)過(guò)：“一百個(gè)觀眾心中有一百個(gè)哈姆萊特?！本烤故鞘裁丛蜃屔秸谖覈?guó)大肆流行呢？那是因?yàn)樯秸a(chǎn)品能給消費(fèi)者帶來(lái)實(shí)惠，給山寨廠家?guī)?lái)高額利益，同時(shí)打破權(quán)力持有者壟斷市場(chǎng)的局面③陳利雙：《山寨文化的流行根源與社會(huì)影響》，《青年文學(xué)家》，2009年第21期，第130頁(yè)。。

那如此有優(yōu)勢(shì)的山寨到底有沒(méi)有侵權(quán)？

（三）山寨侵權(quán)問(wèn)題

（1）山寨產(chǎn)品：從“娃哈哈”變?yōu)椤肮蕖?，從“康師傅”變?yōu)椤翱祹煵?，再如手機(jī)賣場(chǎng)里的“ANYCOLL”“SUMSUNG”④董濤：《山寨手機(jī)中知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題研究——來(lái)自深圳市手機(jī)市場(chǎng)的調(diào)研》，《經(jīng)濟(jì)體制改革》，2009年第4期，第47頁(yè)。，類似的商品上標(biāo)記著類似的商標(biāo)，根據(jù)《商標(biāo)法》第57條第一款第二項(xiàng)：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的”，該行為屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。

（2）山寨文化：春晚的逐步乏味和單一，促使“山寨春晚”騰空出世。一時(shí)，各地山寨版春晚在網(wǎng)絡(luò)上爆紅。大家在看久了精英化、格式化的央視春晚后，發(fā)現(xiàn)這樣一種惡搞、模仿、搞笑、反權(quán)威的草根“山寨春晚”更適合他們⑤林建喜：《試談山寨春晚的受眾滿足機(jī)制》，《新聞世界》，2009年第7期，第147頁(yè)。。但這只能是一場(chǎng)自?shī)首詷?lè)的活動(dòng)，《著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品，該表演未向公眾收取費(fèi)用，也未向表演者支付報(bào)酬”屬于合理使用。只要山寨春晚是一場(chǎng)自?shī)首詷?lè)的活動(dòng)，它的目的僅僅在于善意的為大眾提供娛樂(lè)，而非營(yíng)利，不涉及任何費(fèi)用，它就不涉及侵權(quán)。

（3）山寨明星：近來(lái)，模仿明星的人越來(lái)越多。湖南衛(wèi)視的“百變大咖秀”便是以此為精髓。娛樂(lè)或廣告公司因高額的費(fèi)用請(qǐng)不起大明星，“山寨明星”因憑借與明星相似的面貌能輕松受益，一個(gè)愿打一個(gè)愿挨，雙方很容易達(dá)成協(xié)議⑥張曉鳳：《從“山寨明星”代言看我國(guó)廣告道德的缺失》，《今日科苑》，2009年第14期，第212-212頁(yè)。。本質(zhì)上看這也是投機(jī)取巧的行為，但不能說(shuō)是侵權(quán)的行為。他們基于自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成了協(xié)議，以自身相貌為標(biāo)的，我們無(wú)權(quán)禁止。除非他們惡意損壞明星的名譽(yù)，故意以此來(lái)欺騙消費(fèi)者，否則是不能說(shuō)他們侵權(quán)的。

（四）辯證看待山寨

從以上的分析來(lái)看，并不是所有的山寨行為都會(huì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)。山寨現(xiàn)象被大眾追捧與喜愛(ài)，是一種文化潮流，也是一種社會(huì)文化的發(fā)展?？梢哉f(shuō)，“山寨”是一把雙刃劍。在“山寨”的過(guò)程中，如果有自己獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，這也是極有可能形成新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，這對(duì)于創(chuàng)新無(wú)疑是一個(gè)有力的臺(tái)階。另外山寨產(chǎn)品也有其無(wú)法替代的價(jià)值，它的使命就是把大眾消費(fèi)不起的“美味佳肴”送到老百姓的盤(pán)子中來(lái)，使“美味”的實(shí)惠能夠落到普通的老百姓身上，同時(shí)還能打擊壟斷“美味”的商家?？偟膩?lái)說(shuō)，它給大眾帶來(lái)了“美味”，使大眾更加的自由。但在鼓勵(lì)“山寨文化”的創(chuàng)新性與平民化的同時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)我們的創(chuàng)造力僅僅停留在已經(jīng)存在的東西上，對(duì)于美與丑、高檔與低俗、時(shí)尚與陳舊的感官也將日益趨于麻木。這樣一種對(duì)主流進(jìn)行模仿的現(xiàn)象，是無(wú)法使我們的社會(huì)進(jìn)步的。即使存在創(chuàng)新，這小小的創(chuàng)新對(duì)于文化的發(fā)展也只是“曇花一現(xiàn)”罷了。就像一朵含苞待放的花朵，僅僅有土是不夠的，它更需要的是水。所以，我們?cè)诠膭?lì)“山寨”的同時(shí)，必須以不違法、不侵權(quán)為底線。同時(shí)應(yīng)該明白，我們不能在“山寨”中失去了自己的是非觀，也必須明白，單靠簡(jiǎn)單的效仿是無(wú)法引領(lǐng)世界的。正如齊白石所說(shuō)“學(xué)我者生，似我者死”。應(yīng)該在文化發(fā)展中充分地自主創(chuàng)新、獨(dú)立創(chuàng)新，而不是依賴于模仿。

常用的磨損顆粒檢測(cè)法有鐵譜分析法、磁塞檢測(cè)法、紅外光譜法、顆粒消光計(jì)數(shù)法[6].顆粒消光法利用含有顆粒的介質(zhì)對(duì)激光的反射和吸收特征判斷顆粒的大小和數(shù)量[7-10]，該方法測(cè)量精度高，可同時(shí)獲得顆粒的尺寸和數(shù)量信息，且實(shí)現(xiàn)方法簡(jiǎn)單，便于便攜設(shè)計(jì)，達(dá)到“在線”測(cè)試目的.

二、盜版

盜版是指在未經(jīng)版權(quán)所有人同意或授權(quán)的情況下，對(duì)其擁有著作權(quán)的作品、出版物等進(jìn)行復(fù)制并發(fā)放的行為。

（一）盜版產(chǎn)生原因分析

（1）價(jià)格便宜。眾所周知，正版的價(jià)格是盜版價(jià)格的幾十倍甚至幾百、幾千倍。同樣的面料，同樣的縫制，同樣的款式，當(dāng)然價(jià)格便宜的優(yōu)先。盜版則正是看中了消費(fèi)者這樣的心理，低成本、低價(jià)格、高收益。

（2）更新速度快。盜版追趕“潮流”的速度比誰(shuí)都要快。就像一部影片，剛在電影院首映，接著就有網(wǎng)站提供“槍版”了。不用花多余的錢(qián)，隨時(shí)都可以欣賞到最新的影片，何樂(lè)而不為呢？

（3）消費(fèi)者意識(shí)薄弱。中國(guó)的法制還在不斷發(fā)展中，全民的法律意識(shí)都很薄弱。撇開(kāi)所有的法律知識(shí)不說(shuō)，大部分人連版權(quán)意識(shí)都沒(méi)有，而這在當(dāng)今國(guó)際交流為主要趨勢(shì)的社會(huì)中尤為重要，像美國(guó)、日本是最為講究保護(hù)版權(quán)的國(guó)家。如果現(xiàn)在拿“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”這個(gè)專有名詞去詢問(wèn)任何一個(gè)人，可能90%以上會(huì)說(shuō)他們不了解，他們也根本不會(huì)想到買(mǎi)盜版書(shū)籍等會(huì)涉及侵犯他人的權(quán)利，甚至認(rèn)為理所當(dāng)然。就比如上網(wǎng)，幾乎所有人對(duì)網(wǎng)絡(luò)就是一種免費(fèi)的認(rèn)知。如果突然有某個(gè)網(wǎng)站要求看電影時(shí)要支付現(xiàn)金或者玩游戲時(shí)需付錢(qián)，有人肯定會(huì)覺(jué)得不可理喻。

（4）政府的打擊力度不夠。雖然目前政府已經(jīng)實(shí)施了一系列打擊措施，扼殺了一些滋長(zhǎng)的苗頭，但并沒(méi)有從根本上解決問(wèn)題。因?yàn)槲覈?guó)還在為建設(shè)法治中國(guó)不斷努力、不斷完善中，對(duì)相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也還在努力學(xué)習(xí)借鑒當(dāng)中，對(duì)其的保護(hù)力度自然不夠。

（二）消極影響

首先，盜版損害權(quán)力持有者的利益，打擊人們的創(chuàng)作積極性，是一種對(duì)勞動(dòng)力極其不尊重的表現(xiàn)。盜版圖書(shū)、盜版軟件等無(wú)不極大地干擾了正版持有者的正常銷售，使權(quán)力持有者無(wú)法通過(guò)合法途徑來(lái)獲得自己應(yīng)該得到的利益。如果一個(gè)人在辛苦勞動(dòng)后卻得不到相應(yīng)的回報(bào)，那還有誰(shuí)愿意再付出汗水呢？無(wú)償?shù)卣加袆e人的勞動(dòng)成果，不需要費(fèi)腦力物力，又滿足大部分的需求，如此下去我們的社會(huì)將永遠(yuǎn)不會(huì)前進(jìn)。

其次，盜版物危害人們的心理健康，有害文化傳播。大部分盜版物一般都以傳播淫穢物為目的，如一些內(nèi)容不健康的盜版軟件從境外流入，這對(duì)于青少年的心智成長(zhǎng)造成危害。山東招遠(yuǎn)的一家麥當(dāng)勞曾發(fā)生過(guò)這樣一起慘案：一個(gè)信奉“全能神”的家庭，在向陌生女子要求其電話號(hào)碼無(wú)果后，竟全家出動(dòng)，把該女子打傷致死?、佟渡綎|招遠(yuǎn)全能神案一審宣判 兩人死刑一人無(wú)期》，http：//news.sina.cn/2014-10-12/detail-iawrnsxp3024366.d.html？from=mbaidu&stun=20 007&vt=4。而這樣一種邪教正是通過(guò)非法印刷書(shū)籍等來(lái)使更多的人加入“全能神”。

最后，盜版是整個(gè)社會(huì)體系的誠(chéng)信的敵人。人們不斷竊取他人的勞動(dòng)成果，違背基本的道德觀念，又無(wú)人指責(zé)其行為，這樣當(dāng)然使社會(huì)的誠(chéng)信度降到了最低。

（三）預(yù)防盜版

美國(guó)強(qiáng)大的原因之一在于其法律健全，生活水平高。一方面，他們注重版權(quán)保護(hù)，可以通過(guò)合法途徑獲得幾乎全世界的影片、軟件等；另一方面，美國(guó)極其崇尚保護(hù)個(gè)人權(quán)利，如果一個(gè)人竊取剝奪他人的勞動(dòng)，并企圖通過(guò)此來(lái)盈利，那這個(gè)人是會(huì)犯重罪的，美國(guó)對(duì)于執(zhí)法毫不手軟。

因此，對(duì)于盜版，我們應(yīng)該借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)各國(guó)對(duì)盜版的打擊方式，從基層抓起。例如，在小學(xué)開(kāi)法律基礎(chǔ)知識(shí)教育課，在社區(qū)公告欄內(nèi)張貼法律知識(shí)海報(bào)，增強(qiáng)群眾的法律意識(shí)，提高群眾的思想水平。法律意識(shí)增強(qiáng)了，對(duì)盜版的需求低了，盜版商也就無(wú)計(jì)可施了。同時(shí)，我們應(yīng)不斷完善法律制度，堅(jiān)決打擊盜版的態(tài)度，持續(xù)加大對(duì)盜版的打擊力度，嚴(yán)格執(zhí)法。如果有了一個(gè)很好的反盜版制度，人們的行為就會(huì)得到約束，這樣的機(jī)制下，再配合消費(fèi)者的法律意識(shí)，盜版這一塊牛皮癬就能被清除。

三、結(jié)語(yǔ)

盜版是一個(gè)法律概念，嚴(yán)格上來(lái)講盜版侵犯的是版權(quán)，而不是專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)。山寨則不局限于版權(quán)。前面分析也說(shuō)過(guò)，山寨是可以發(fā)展成新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的，而盜版是完全竊取他人智力勞動(dòng)成果，非法使用他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，盜版是應(yīng)該被禁止的。［本文系2015年湖南省大學(xué)生研究性學(xué)習(xí)和創(chuàng)新性實(shí)驗(yàn)計(jì)劃項(xiàng)目：盜版侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題以及打擊盜版的調(diào)研——以湖南省為例（項(xiàng)目編號(hào)：cx1513）；指導(dǎo)老師陳紅國(guó)］