吳鉤

包拯是宋朝人，但宋代的戲曲并沒有什么“包公戲”?！鞍珣颉笔窃谠d起的，至晚清時終于蔚為大觀。數(shù)百年間，包公審案的故事被編入雜劇、南戲、話本、評書、小說、清京劇，以及眾多地方戲中；近代以來，包公案”還被多次改編成影視劇。無數(shù)中國人都通過“包公戲”了解古代的司法制度與司法文化；一些學(xué)者也以“包公戲”為樣本，煞有介事地分析傳統(tǒng)的“人治司法模式”，反思“中國傳統(tǒng)司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

然而，作為一種在宋代文明湮滅之后才興起的民間曲藝，“包公戲”的故事幾乎都是草野文人編造出來的，他們在舞臺上重建的宋朝司法情景，完全不符合宋代的司法制度。如果以為“包公戲”展現(xiàn)的就是宋代的司法過程，那就要鬧出“錯把馮京當(dāng)馬涼”的笑話了?，F(xiàn)在我們有必要來澄清被“包公戲”遮蔽的宋朝司法傳統(tǒng)。

【尚方寶劍三口鍘刀丹書鐵券··】

就如《封神榜》中的各路神仙登場必亮出法寶，“包公案”的包青天也攜帶著皇帝御賜、代表最高權(quán)力的各類道具，元雜劇中尚只有“勢劍金牌”，到了明清傳奇中，則出現(xiàn)了權(quán)力道具“大批發(fā)”：“（宋皇）賜我金劍一把，銅鍘兩口，銹木一個，金獅子印一顆，一十二第御棍……賜我黃木枷梢黃木杖，要斷皇親國戚臣；黑木枷梢黑木杖，專斷人間事不平；槐木枷梢槐木杖，要打三司并九卿；桃木枷梢桃木杖，日斷陽間夜斷陰。”

這里的“勢劍”“金劍”，即所謂的尚方寶劍；“金牌”即丹書鐵券，俗稱“免死金牌”；“銅鍘”后來則發(fā)展成我們非常熟悉的“龍頭鍘”“虎頭鍘”“狗頭鍘”，龍頭鍘專殺貴族，虎頭鍘專殺官吏，狗頭鍘專殺平民。憑著這些神通廣大的法寶，包青天成了有史以來最厲害的法官，遇佛殺佛，遇鬼殺鬼。

有意思的是，包公所要對付的罪犯，有時候也擁有類似的法寶，如根據(jù)元雜劇《包待制智斬魯齋郎》改編的潮劇《包公智斬魯齋郎》、川劇《破鐵卷》，都講述世家公子魯齋郎自恃有祖?zhèn)鞯牡F券護身，無惡不作，無法無天。那么好戲來了：具有最高殺傷力的尚方寶劍破得了具有最高防護力的丹書鐵券嗎？從戲文看，好像破不了。所以最后包公只好采用瞞天過海的非常手段，在刑事呈報文書上將“魯齋郎”寫成“魚齊即”，騙得皇帝核準(zhǔn)死刑，批回文書，再改為“魯齋郎”，才將這個大惡霸押上刑場處斬。

于是，本來應(yīng)當(dāng)以法律為準(zhǔn)繩分出黑白是非的司法裁斷，演變成了誰擁有的權(quán)力道具更厲害誰就勝出的權(quán)力對決，恰如周星馳電影《九品芝麻官》所演示的那樣：一方祭出御賜黃馬褂護身，另一方祭出可破黃馬褂的尚方寶劍，一方再點破這尚方寶劍是假冒產(chǎn)品。這也坐實了批判傳統(tǒng)的人士對于“人治司法模式”的指控。

然而，如此富有戲劇性的權(quán)力道具對決的情節(jié)，決不可能出現(xiàn)在宋朝的司法過程中。包公不可能手持尚方寶劍——因為宋代并沒有向大臣御賜尚方寶劍、賦予其專殺大權(quán)的制度，要到明代萬歷年間，才出現(xiàn)了尚方寶劍之制，皇帝才賦予持劍人“如朕親臨”“先斬后奏”的超級權(quán)力。包公的三口鍘刀更是民間文人幻想出來的刑具，歷代都未見將鍘刀列為行刑工具，很可能是入元之后，民間文人從蒙古人用于鍘草的鍘刀獲得靈感，才想到了給包公打造一副銅鍘的情節(jié)。

至于所謂的“免死金牌”，盡管北宋初與南宋初在戰(zhàn)時狀態(tài)下，宋朝皇帝為安撫地方軍閥，曾賜李重進、苗傅、劉正彥等將領(lǐng)丹書鐵券，但賜丹書鐵券并非宋朝常制，而且隨李重進、苗傅、劉正彥叛變事敗，自焚、被誅，鐵券已被銷毀，鐵券之制遂不復(fù)存，以致南宋人程大昌說：“今世遂無其制，亦古事之缺者也?！币虼耍谒纬痉ㄟ^程中，不可能出現(xiàn)丹書鐵券對抗尚方寶劍的戲劇性情景。到明朝時，丹書鐵券才成為常制。

事實上，宋人的法制觀念是排斥免死金牌的。他們說：“法者，天子所與天下共也……故王者不辨親疏，不異貴賤，一致于法?！彼翁跁r，任開封府尹的許王趙元僖因為犯了過錯，被御史中丞彈劾。元僖心中不平，訴于太宗：“臣天子兒，以犯中丞故被鞫，愿賜寬宥?！碧谡f：“此朝廷儀制，孰敢違之！朕若有過，臣下尚加糾摘；汝為開封府尹，可不奉法邪？”最后，貴為皇子的趙元僖“論罰如式”。

宋太宗也曾想庇護犯法的親信——陳州團練使陳利用自恃受太宗寵愛，殺人枉法，被朝臣彈劾，本應(yīng)處死刑，但太宗有意袒護他，說：“豈有萬乘之主不能庇一人乎？”宰相趙普抗議道：“此巨蠹犯死罪十?dāng)?shù)。陛下不誅，則亂天下法。法可惜，此一豎子，何足惜哉?！弊詈筇诓坏貌煌馀嘘惱盟佬獭；实郾救艘脖幼o不了犯罪的親信，何況免死金牌？

可見宋人司法，并不倚重代表特權(quán)的權(quán)力道具，而更強調(diào)三尺之法。生活年代略晚于包拯的大理寺卿韓晉卿，一次受皇帝委派，前往寧州按治獄事。依慣例，韓晉卿赴任之前，應(yīng)當(dāng)入對（即入宮面圣），請皇上做工作指示。但韓晉卿拒不入對，說：我奉命辦案，以法律為準(zhǔn)繩，國法擺在那里，就不必征求皇帝的意見了，免得干擾了司法。

因而，至少在理論上，宋朝法官要讓犯死罪的權(quán)貴伏誅，只需憑頭上三尺之法，不必看手中有沒有尚方寶劍。

【“那廝你怎么不跪”】

在所有的“包公戲”中（包括今人拍攝的《包青天》電視?。?，都不約而同地這么表現(xiàn)包公審案的情景：訴訟兩造被帶上公堂，下跪叩首，然后整個過程都一直跪著。比如元雜劇《包待制智勘后庭花》講述，王慶等人被帶到開封府審問，眾人跪下，王慶不跪，包公喝道：“王慶，兀那廝你怎么不跪？”王慶說：“我無罪過?！卑f：“你無罪過，來俺這開封府里做什么？”王慶說：“我跪下便了也?！彼煜鹿?。

跪禮在宋代之后，含有卑賤、屈辱之義?！肮蛟A”的細(xì)節(jié)，當(dāng)然可以理解為官府對于平民尊嚴(yán)有意的摧折。有論者就認(rèn)為，“在（古代）司法實踐中，無論是刑事案件，還是民事訴訟……涉訟兩造（包括其他干連證人等）一旦到官受審，不僅要下跪叩首，而且還要受到‘喝堂威的驚嚇”。這一制度的設(shè)定，是為了“使涉訟之人在心理上有了自卑感”。

但宋代的司法是否真出現(xiàn)了要求訟者下跪的制度呢？筆者曾檢索多種宋朝文獻與圖像史料考據(jù)過這個問題。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，不管是《名公書判清明集》《折獄龜鑒》《洗冤錄》等司法文獻，還是《作邑自箴》《州縣提綱》《晝簾緒論》等宋代官箴書，均找不到任何關(guān)于訴訟人必須跪著受審的記錄。

倒是《折獄龜鑒》“葛源書訴”條載，宋人葛源為吉水縣令，“猾吏誘民數(shù)百訟庭下”，葛源聽訟，“立訟者兩廡下，取其狀視”?！墩郦z龜鑒》“王罕資遷”條載，宋人王罕為潭州知州，“民有與其族人爭產(chǎn)者，辯而復(fù)訴，前后十余年。罕一日悉召立庭下”?！睹珪星迕骷肥珍浀囊粍t判詞稱：“本縣每遇斷決公事，乃有自稱進士，招呼十余人列狀告罪，若是真有見識士人，豈肯排立公庭，干當(dāng)閑事？”

從這幾起民訟案例不難發(fā)現(xiàn)，宋朝法官開庭聽訟時，訴訟人是立于庭下的。那么“站著聽審”到底是個別法官的開恩，還是宋代一般訴訟情景？

據(jù)官箴書《州縣提綱》介紹的州縣審訟“標(biāo)準(zhǔn)化”程式：“受狀之日，引（訴訟人）自西廊，整整而入，至庭下，且令小立，以序撥三四人，相續(xù)執(zhí)狀親付排狀之吏，吏略加檢視，令過東廊，聽喚姓名，當(dāng)廳而出。”可知，宋朝平民到法庭遞狀起訴是用不著下跪的。

朱熹當(dāng)?shù)胤焦贂r，曾制訂了一個“約束榜”，對訴訟程序作出規(guī)范，其中一條說：州衙門設(shè)有兩面木牌，一面是“詞訟牌”，一面叫“屈牌”，凡非緊急的民事訴訟，原告可在詞訟牌下投狀，由法庭擇日開庭；如果是緊張事項需要告官，則到“屈牌”下投狀：“具說有實負(fù)屈緊急事件之人，仰于此牌下跂立，仰監(jiān)牌使臣即時收領(lǐng)出頭，切待施行?！薄摆柫ⅰ倍直砻?，民眾到衙門告狀無須下跪。

那法官開庭審理時，訴訟人又用不用跪著聽審呢？按《州縣提綱》的要求，開庭之際，法吏“須先引二競?cè)耍ㄔV訟兩造），立于庭下。吏置案于幾，斂手以退，遠(yuǎn)立于旁。吾（法官）惟閱案有疑，則詢二競?cè)耍挂?，判始付吏讀示”。朱熹的再傳弟子黃震任地方官時，也發(fā)布過一道“詞訟約束”，其中規(guī)定：法庭對已受理的詞訟，“當(dāng)日五更聽狀，并先立廳前西邊點名，聽狀了則過東邊之下”。可見宋代法庭審理民事訴訟案，并未要求訴訟人跪于庭下。

跪著受審的制度應(yīng)該是入元之后才確立起來的。清人撰寫的官箴書，已經(jīng)將“跪”列為訴訟人的“規(guī)定動作”了，只有取得功名的士子鄉(xiāng)紳，才獲得“見官免跪”的特權(quán)?！鞍珣颉钡木巹?，顯然是將元明清時期的庭審制度套到宋人身上去了。

【包公包辦了所有訴訟案？】

我們看“包公戲”或“包公案”小說，還會發(fā)現(xiàn)一個細(xì)節(jié)：人們到開封府訴訟，不管是大案小案，還是刑事民事，都由老包一個人審理，仿佛偌大一個開封府，只有包青天一個法官，頂多有一個公孫策在幕后贊襄。

但實際上，北宋開封府設(shè)置有龐大的司法機構(gòu)，其中的判官、推官、司錄參、左右軍巡使、軍巡判官、左右?guī)赂僧?dāng)官，都負(fù)有司法之職能，其主要職權(quán)便是審理刑事案與民事訴訟。百姓到開封府告狀，通常是左右軍巡院受理，開封知府不過是統(tǒng)率一府之公事而已。如果每樁案子都要包公親審，以宋代的健訟之風(fēng)，且“開封為省府，事最繁劇”，老包得像孫悟空那樣有分身之術(shù)才行。

這其實是宋代司法專業(yè)化的體現(xiàn)：國家建立了一個專業(yè)、專職的司法官隊伍來處理司法。不獨作為國都的開封府如此，其它的州郡一般也都設(shè)有三個法院：當(dāng)置司、州院與司理院。有些大州的州院、司理院又分設(shè)左右院，即有五個法院。當(dāng)然一些小州則將州院與司理院合并，只置一個法院。每個法院都配置若干法官，叫做“錄事參軍”“司錄參軍”“司理參軍”“司法參軍”。主管當(dāng)置司的推官、判官，他們的主要工作也是司法。錄事參軍、司理參軍、司法參軍都是專職的法官，除了司法審案之外，不得接受其它差遣，即便是來自朝廷的派遣，也可以拒絕，“雖朝旨令選亦不得差”。

而且，宋朝的司法官在獲得任命之前，必須通過司法考試。這個司法考試，宋人叫做“試法官”，由大理寺與刑部主持，兩部相互監(jiān)督，以防止作弊，并接受御史臺的監(jiān)察?！霸嚪ü佟泵磕昱e行一次或兩次，以神宗朝的考試制度最為詳密：每次考六場（一天一場），其中五場考案例判決（每場試10～15個案例），一場考法理。案例判決必須寫明令人信服的法理依據(jù)、當(dāng)援引的法律條文，如果發(fā)現(xiàn)案情有疑，也必須在試卷上標(biāo)明?？脊僦饒鲈u卷?？荚嚨姆?jǐn)?shù)必須達到8分（不知總分是不是10分），且對重罪案例的判決沒有出現(xiàn)失誤，才算合格。必須承認(rèn)，這個司法考試的制度已經(jīng)非常嚴(yán)密、詳備了。

可惜宋人開創(chuàng)的高度發(fā)達的司法體系，以及司法專業(yè)化的歷史方向，并未為后面的朝代所繼承，元明清三朝的司法制度，退回到非常簡陋、粗糙的狀態(tài)，如明代的府一級（相當(dāng)于宋代的州），只設(shè)一名推官助理訟獄，而清代則連推官都不設(shè)置，府縣的司法完全由行政長官兼理。長官力不從心，只好私人聘請刑名師爺襄助?！度齻b五義》中的公孫策，其實就是清代藝人根據(jù)當(dāng)時的刑名師爺形象塑造出來，北宋并沒有公孫策這一號人物，宋代的州府也沒有所謂的“師爺”。師爺，是行政幕府制度發(fā)展到明清的產(chǎn)物，又稱“幕友”。而宋朝恰恰是歷史上唯一一個不設(shè)行政幕府的王朝（軍政幕府還有保留）。以前許多學(xué)者都是從強化中央集權(quán)的角度來解釋行政幕府制度在宋代的消失，但如果換一個角度看，便會發(fā)現(xiàn)，宋朝已經(jīng)在地方建立了專業(yè)化的行政、司法機構(gòu)，當(dāng)然不需要行政幕府贊襄。

韋伯稱：“（大意）傳統(tǒng)中國的官吏是非專業(yè)性的，是士大夫出任的政府官員，是受過古典人文教育的文人；他們接受俸祿，但沒有任何行政與法律的知識，只能舞文弄墨，詮釋經(jīng)典；他們不親自治事，行政工作是掌握在幕僚之手。”這個論斷可能符合明清的情況，卻完全不合宋朝之實際。

【宋代司法重不重程序？】

“包公戲”中的包拯，是一個權(quán)力大得嚇人的法官，集偵查、控訴、審判、執(zhí)行四權(quán)于一身，一樁案子，明察秋毫的包公往往當(dāng)庭就問個清楚，然后大喝一聲“堂下聽判”，義正詞嚴(yán)地宣判后，又大喝一聲“虎頭鍘侍候”，就將罪犯斬首了。有一些學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，“這種權(quán)力混同行使的現(xiàn)象一直是我國古代司法制度所無法突破的障礙”，“正是中國傳統(tǒng)司法遲遲不能走向近代化的重要原因”。

問題是，“包公戲”展現(xiàn)的完全不是宋代的司法制度，因為宋朝司法特別強調(diào)“分權(quán)與制衡”。為實現(xiàn)“分權(quán)與制衡”，宋朝的立國者建立了一套非常繁瑣的司法程序。首先，偵查與審訊的權(quán)力是分立的，宋代的緝捕、刑偵機構(gòu)為隸屬于州、路衙門的巡檢司，以及隸屬于縣衙門的縣尉司，合稱“巡尉”，相當(dāng)于今天的警察局，其職責(zé)是緝拿、追捕犯罪嫌疑人，搜集犯罪證據(jù)、主持司法檢驗等，但按照宋朝的司法制度，他們不可以參與推勘，更不能夠給嫌犯定罪。宋初的一道立法規(guī)定：“諸道巡檢捕盜使臣，凡獲寇盜，不得先行拷訊，即送所屬州府?！?

案子進入州府的庭審程序之后，先由一名法官審查事實，叫做“推勘”。這位推勘官將根據(jù)證人證言、證物、法醫(yī)檢驗、嫌犯供詞，將犯罪事實審訊清楚，能夠排除合理懷疑。至于犯人觸犯的是什么法，依法該判什么刑，他是不用管的。被告人畫押之后，便沒有推勘官什么事了。但如果審訊出錯，則由他負(fù)責(zé)任。

這一道程序走完，進入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人復(fù)核案情，詢問被告人供詞是否屬實，有沒有冤情。這道程序叫做“錄問”。如果被告人喊冤，前面的庭審程序推倒重來，必須更換法庭重新審訊。這叫做“翻異別勘”。如果被告人未喊冤，那進入下一道程序。

案子的卷宗移交給另外一位獨立的法官，這名法官將核查卷宗是否有疑點，如發(fā)現(xiàn)疑點，退回重審；如沒有疑點，則由他根據(jù)卷宗記錄的犯罪事實，檢出嫌犯觸犯的法律條文，這叫做“檢法”。推勘與檢法不可為同一名法官，這就是宋代特有的“鞫讞分司”制度。宋人相信，“鞫讞分司”可以形成權(quán)力制衡，防范權(quán)力濫用，“獄司推鞫，法司檢斷，各有司存，所以防奸也”。

檢法之后，將案子移交給一個判決委員會。判決委員會負(fù)責(zé)起草判決書，交委員會全體法官討論。若對判決沒有異議，則集體簽署，將來若發(fā)現(xiàn)錯案，所有署名的法官均追究責(zé)任。這叫做“同職犯公坐”。對判決持異議的法官，可以拒不簽字，或者附上自己的不同意見，這叫做“議狀”，日后若證實判決確實出錯了，“議狀”的法官可免于問責(zé)。

判決書必須獲得全體法官簽署，才可以進入下一道程序：送法院的首席法官（即知府、知州）做正式定判。首席法官定判后，還需要對被告人宣讀判詞，詢問是否服判。這時被告人若稱不服判，有冤要伸，那么將自動啟動“翻異別勘”的程序——原審法官一概回避，由上級法院組織新的法庭復(fù)審，將前面的所有程序再走一遍。原則上刑案被告人有三次“翻異別勘”的機會。

如果被告人在聽判之后，表示服法，那么整個案子告一段落，呈報中央派駐各地的巡回法院（提刑司）復(fù)核。巡回法院若發(fā)現(xiàn)疑點，案子復(fù)審。若未發(fā)現(xiàn)疑點，便可以執(zhí)行判決了。但如果是死刑判決，且案情有疑，則必須奏報中央法司復(fù)審。

宋代刑事司法程序之繁復(fù)、嚴(yán)密，堪稱歷代之冠，即使在今日看來，也會覺得過于“繁瑣”。包拯要是像“包公戲”表演的那么斷案，毫無疑問，屬于嚴(yán)重違反司法程序，早就被臺諫官彈劾下臺了。遺憾的是，恰如民國法學(xué)學(xué)者徐道鄰先生所指出：“元人入主中原之后，宋朝優(yōu)良的司法制度，大被破壞，他們?nèi)∠舜罄硭?，取消了律學(xué)，取消了刑法考試，取消了鞠讞分司和翻異別勘的制度?！鄙钤谠髑鍟r期的小文人，已完全不知道宋代繁密的司法程序設(shè)計，只能憑著自以為是的想象編造包公審案的過程。

【大義滅親與司法回避】

為了無限拔高包公執(zhí)法如山的高大全形象，后人還創(chuàng)造了一個大義滅親、不近人情的包公故事：包公的侄子包勉，為蕭山縣令，因貪贓枉法被人檢舉，奉旨出巡的包拯親審此案，查明真相后，下令鍘死親侄子。京劇《赤桑鎮(zhèn)》《鍘包勉》演的就是這個故事。

有人以《赤桑鎮(zhèn)》《鍘包勉》為樣本，著文批判：“法官擔(dān)任與自己案件有牽連的裁判官，如果他有道德自律性，能夠‘認(rèn)定事實清楚‘適用法律準(zhǔn)確的裁判案件的話，都會被冠以‘青天的美譽。這正體現(xiàn)中國人從古至今一直關(guān)注的是訴訟裁判結(jié)局的公正性——實體正義，而忽略了法律程序和司法裁判過程的正當(dāng)性——程序正義?！?/p>

編造出“包公鍘侄”故事的舊時文人，與將“包公鍘侄”行為當(dāng)靶子的今日學(xué)者，其實都誤以為傳統(tǒng)司法制度不講究親嫌回避，才會出現(xiàn)大義滅親的司法官，只不過前者將“大義滅親”吹捧為美德，后者視“大義滅親”為司法回避程序的缺失。然而，所謂的包公鍘侄案決不可能發(fā)生在宋朝。

包拯生前留有一條家訓(xùn)：“后世子孫仕宦有犯贓濫者，不得放歸本家，亡歿之后，不得葬于大塋之中。不從吾志，非吾子孫?！彼淖訉O也確實沒有辱沒祖宗，子包綬、孫包永年都居官清正，留有廉聲。包拯顯然并沒有一個成了貪污犯的侄兒，又何須大義滅親？

即便包拯確有侄子犯罪，也輪不到包拯來大義滅親。因為宋代司法特別講求親嫌回避，在司法審判的各個環(huán)節(jié)，都設(shè)置了非常嚴(yán)格而周密的回避制。

宋朝法院如果受理了一起訴訟案，在開庭前要做的第一件事，就是核定回避的法官。所有跟訴訟的原告或被告有親戚、師生、上下級、仇怨關(guān)系，或者曾經(jīng)有過薦舉關(guān)系者，都必須自行申報回避。如果有回避責(zé)任的法官不申報呢？許人檢舉、控告。不用說，這自然是為了防止法官的裁斷受到私人關(guān)系、私人情感影響，出現(xiàn)假公濟私、公報私仇的情況。實際上也可避免發(fā)生親鍘侄兒之類的人倫悲劇。如果包拯的侄兒因為貪贓枉法而被告上法院，那包拯首先就得提出回避，決不可能親自審訊此案。

不但與訴訟人有親嫌關(guān)系的法官需要回避，在一起案子的審判過程中，負(fù)責(zé)推勘、錄問、檢法的三個法官，也不能有親嫌關(guān)系，否則也必須回避。而且，法律還嚴(yán)禁推勘官、錄問官與檢法官在結(jié)案之前會面、商討案情，否則“各杖八十”。

如果是復(fù)審的案子，復(fù)審法官若與原審法官有親嫌關(guān)系，也需要回避；對隱瞞回避義務(wù)的法官，處罰非常嚴(yán)厲。甚至上下級法官之間也要回避——即有親嫌關(guān)系的法官不能成為上下級。

這樣的司法回避制度，可以說已經(jīng)嚴(yán)密得無以復(fù)加了。那些批判傳統(tǒng)司法制度欠缺程序正義的人，顯然是將戲說誤當(dāng)成歷史了。

宋亡之后才批量出現(xiàn)的“包公戲”，實際上跟宋代司法制度已毫無關(guān)系，頂多只能反映元明清時期的一部分司法觀念與實踐而已。借助“包公戲”批判傳統(tǒng)司法模式是大而無當(dāng)?shù)模驗椤鞍珣颉睂嶋H上遮蔽了發(fā)達的宋代司法文明。我寫此文的目的，是為揭破這層遮蔽，重新發(fā)現(xiàn)優(yōu)良的司法傳統(tǒng)。