●陳淵鑫

《中華人民共和國行政處罰法》部分法條的理解與適用（一）

●陳淵鑫

所謂的行政處罰，是指行政主體對違反行政法律規(guī)范、依法應當處罰的行政相對人給予的法律制裁措施。為規(guī)范行政處罰的設定和實施，保障和監(jiān)督行政機關有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益，第八屆全國人民代表大會第四次會議于1996年3月17日通過了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》），并自1996年10月1日起施行。同時，為適應市場經(jīng)濟的發(fā)展和《中華人民共和國治安管理處罰法》的適用，2009年8月27日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議通過《關于修改部分法律的決定》，對《行政處罰法》的部分條文進行了局部修訂。新《行政處罰法》主要包括總則、行政處罰的種類和設定、行政處罰的實施機關、行政處罰的管轄和適用、行政處罰的決定、行政處罰的執(zhí)行、法律責任、附則等八章，共計64條。財政行政處罰作為行政處罰的一種具體類型，是指財政部門為了糾正財政違法行為，維護國家財政經(jīng)濟秩序，有效實施財政行政監(jiān)督，依法對違法主體違反財政法律規(guī)范的行為，給予的法律制裁措施。其必須遵循《行政處罰法》有關行政處罰的一般性規(guī)定。為此，本文以財政監(jiān)督檢查實踐為基礎，結(jié)合行政法的基本原理，對《行政處罰法》的部分重要條文予以解讀。

一、行政處罰法定原則

法律條文：

第三條公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?/p>

沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。

重點內(nèi)容解讀：

本條是關于行政處罰法定原則的規(guī)定。

行政處罰法定原則，是行政處罰最重要的原則，也是依法對行政處罰提出的根本要求。行政處罰法定原則主要包括四個方面的內(nèi)容：

（一）行政處罰的依據(jù)合法

行政處罰必須有具體明確的法律依據(jù)。即一行為是否應當受到處罰、由誰處罰、怎樣處罰等都必須有具體明確的法律依據(jù)，即“法無明文規(guī)定不處罰”。這是法治原則的首要要求。由于行政處罰是侵害性最強的行政執(zhí)法行為之一，所以，法治原則對行政處罰須有具體明確的法律依據(jù)這一點要求是非常嚴格的。在現(xiàn)代國家，為保障行政的活力和對復雜形勢的適應性，當代法治原則通過“法律保留理論”已經(jīng)放寬了對行政行為法律依據(jù)的要求，如對一些授益性的行政行為，只要不與現(xiàn)有的法律規(guī)定相抵觸，不要求有具體明確的法律依據(jù)；但是，對于侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫的改變，必須有具體、明確的法律依據(jù)?！缎姓幜P法》遵循了現(xiàn)代行政法治的一般原則，但在法律依據(jù)的范圍上，《行政處罰法》規(guī)定得較為寬松，不像許多西方發(fā)達國家那樣，要求對行政違法行為的處罰，必須在國會通過的法律中直接或最終找到依據(jù)，而是規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章有關行政處罰的規(guī)定皆可作為行政處罰的法律依據(jù)。對于財政行政處罰而言，財政部門在對財政違法行為人實施行政處罰時，必須以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)，不能以規(guī)章以下的規(guī)范性文件或者領導批示為依據(jù)。

（二）行政處罰的設定合法

根據(jù)《行政處罰法》的有關規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章均可以設定處罰，但能作為行政處罰依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章還應當在設定處罰上符合《行政處罰法》關于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設定的處罰權限?！缎姓幜P法》第九條至第十四條分別對法律、法規(guī)、規(guī)章設定行政處罰的權限進行了明確。我國《預算法》、《會計法》、《政府采購法》、《財政違法行為處罰處分條例》、《財政部門監(jiān)督辦法》等法律法規(guī)對財政、財務、會計等違法行為處罰的種類進行了明確。通常，對于同一類財政違法行為，在上位法對行政處罰的種類、幅度有明確規(guī)定的情況下，下位法不得創(chuàng)設新的處罰種類、幅度。即只有在上位法對財政違法行為的處罰沒有規(guī)定的情況下，下位法才可以根據(jù)《行政處罰法》第九條至第十四條的規(guī)定，在法定的權限范圍內(nèi)設定具體行政處罰的種類和幅度。

（三）行政處罰的主體合法

行政執(zhí)法行為作為行政管理中的具體行政行為，一般是由具有行政執(zhí)法權的執(zhí)法主體實施。所謂的執(zhí)法主體，是指享受行政執(zhí)法權，能夠?qū)嵤┬姓?zhí)法行為的組織。根據(jù)我國《行政處罰法》的有關規(guī)定，行政執(zhí)法主體主要包括三種：（1）行政機關；（2）法律、法規(guī)授權的組織；（3）受行政機關委托的組織。與法律、法規(guī)授權的組織不同，受行政機關委托的組織，不具有行政執(zhí)法主體的地位，其在委托范圍內(nèi)，不能以自己的名義，而僅以委托行政機關的名義實施行政執(zhí)法，且不得再委托其他任何組織或者個人實施行政執(zhí)法；其實施行政執(zhí)法的行為受委托機關的監(jiān)督，并由委托機關對其行為的后果承擔法律責任。對于財政執(zhí)法主體而言，我國財政違法行為的執(zhí)法主體一般是縣級以上財政部門，財政部門內(nèi)設的監(jiān)督檢查機構(gòu)沒有行政執(zhí)法主體資格。由于我國尚未制定行政組織法，由此，財政部門的具體職權一般由“三定方案”予以確定，包括對財政部及財政部派出機構(gòu)的職權進行了規(guī)定；各省財政部門的“三定方案”分別對省級財政部門及其派出機構(gòu)的職權進行明確。財政部門在行使行政執(zhí)法權時，必須在法定的職權范圍內(nèi)行使職權，不得越權和濫用權力。值得注意的是，目前《財政違法行為處罰處分條例》已經(jīng)明確了省級以上財政部門派出機構(gòu)對財政違法行為的處罰權，但對于會計違法行為的執(zhí)法資格并未賦予派出機構(gòu)。另外，注冊會計師違法行為的查處只能由省級以上財政部門實施，縣級、市級財政部門無執(zhí)法權。

（四）行政處罰的程序合法

所謂的行政處罰的程序，是指法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的行政處罰的形式、方法和步驟。行政處罰不僅要求實體內(nèi)容合法，還要求行政處罰的程序合法。因為“任何行政機關的行政職權，都是實體法與程序法的統(tǒng)一；任何行政機關行使職權的過程，也都是實體與程序統(tǒng)一的過程。行使行政職權，不可能只有實體而無程序”；“程序公正是實體公正的保障，程序權利是實體權利的保障”。為此，《行政處罰法》明確規(guī)定，不遵守法定的處罰程序，行政處罰無效?！安蛔袷胤ǘǔ绦颉敝饕ㄒ韵聨追N情形：（1）沒有依照行政處罰法規(guī)定的程序或其他法定程序?qū)嵤?；?）行政機關或法律、法規(guī)授權的組織沒有依法告知當事人的程序權利和訴訟權利；（3）委托規(guī)則沒有得到遵守，或受托的行政機關或組織不符合行政處罰規(guī)定的條件，等等。行政處罰“無效”，是指行政處罰決定自始至終無法律效力，無拘束力，應該撤銷。“無效”溯及作出行政處罰時，就無效。但是，在有權機關依法作出“無效”的決定以前，行政處罰的實施機關及公民、法人或其他組織應當履行行政處罰。對于財政行政執(zhí)法而言，財政監(jiān)督檢查中任何程序瑕疵都有可能導致財政部門所作出的行政處罰決定無效。為規(guī)范行政執(zhí)法程序，財政部門根據(jù)《行政處罰法》、《財政違法行為處罰處分條例》等法律法規(guī)，制定了《財政檢查工作辦法》、《財政部門監(jiān)督辦法》，對財政檢查執(zhí)法程序進行了明確。財政部門在實施財政監(jiān)督檢查時，必須嚴格按照法定的時限下發(fā)檢查通知、在實施監(jiān)督檢查時亮證執(zhí)法、以合法的方式搜集證據(jù)資料、在規(guī)定的期限內(nèi)作出行政處罰、告知當事人救濟權利、舉行聽證等。

二、公正處罰原則、公開原則、過罰相當原則

法律條文：

第四條行政處罰遵循公正、公開的原則。

設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當。

對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。

重點內(nèi)容解讀：

本條是關于行政處罰公正原則、公開原則、過罰相當原則的規(guī)定。

（一）公正原則

公正，即“公平對待”、“相應平等”，又稱公平、正義。其不僅是行政執(zhí)法的一項基本原則，也是公民享有的一項基本權利。一般而言，公正意味著平等地對待當事人各方，不偏袒任何人，平等和公正地適用法律。具體而言，行政處罰公正原則主要包括：（1）同等情況，同等對待；（2）不同情況不同對待；（3）嚴格遵守程序公正。即行政主體對同樣違法行為和違法情節(jié)的違法者，應當受到相同的處罰；不同的違法行為和違法情節(jié)的違法者，應當承擔不同等的行政處罰；行政處罰公正不僅要求實體上的公正，還必須通過適用公正程序達到公正的處理。在財政行政處罰實踐中，違背公正原則主要表現(xiàn)為三種形式：一是對相同的財政違法行為，實施不同的行政處罰結(jié)果。其既可以發(fā)生在財政部門對不同案件的處理上，也可以發(fā)生在財政部門對同一案件具有相同違法情節(jié)的違法者的處理上；二是對不同的財政違法行為，實施相同的處罰。即財政部門對不同的違法者在違法行為和違法情節(jié)等方面有較大差異，甚至情況完全不同，卻作出相同的處罰；三是違背公正的程序。財政部門在實施財政監(jiān)督檢查過程中，違背程序的行為主要包括：沒有給予被檢查人申辯的機會、沒有告知處罰的事實、理由、未告知被檢查人救濟權利等。

（二）公開原則

處罰公開原則，是指行政處罰的各個環(huán)節(jié)應讓行政相對人和社會公眾知曉，接受其對行政處罰的監(jiān)督。一般而言，行政處罰公開原則主要包括三方面內(nèi)容：

1、處罰依據(jù)公開。處罰依據(jù)公開，即西方國家所稱的檔案公開。國家只有將法律、法規(guī)向社會公開，社會公眾才知道什么是法律所禁止的行為、什么是法律所提倡的行為。未經(jīng)公開的內(nèi)部文件不能作為處罰依據(jù)，行政機關據(jù)此作出的行政處罰決定將導致無效。在實踐中，財政部門為規(guī)范財政管理，出臺了大量的規(guī)范性文件。這些規(guī)范性文件一般只能作為財政管理的制度規(guī)范，不能作為行政處罰的法律依據(jù)。

2、處罰過程公開。行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當事人依法享有的權利。根據(jù)法律規(guī)定，符合聽證要求而當事人要求聽證的，除涉及國家機密、商業(yè)秘密或者個人隱私外，聽證應公開舉行。這不僅有利于保護當事人的合法權利，也有利于行政機關作出正確的行政處罰。在財政監(jiān)督檢查實踐中，《財政違法行為處罰處分條例》、《財政檢查工作辦法》等法律法規(guī)明確要求財政部門在實施監(jiān)督檢查過程中必須首先要表明身份，向被監(jiān)督檢查人出示行政執(zhí)法證件，并不得少于兩人；同時，財政部門要實施履行告知制度，及時向被監(jiān)督檢查人告知違法事實、救濟途徑，并說明作出行政處罰的依據(jù)、理由。

3、處罰結(jié)果公開。將行政處罰結(jié)果公開，讓公眾知道結(jié)果的內(nèi)容，不僅有利于社會公眾對行政處罰活動的監(jiān)督，還能教育社會公眾，警戒效仿者，讓其自覺抑制違法意念，以避免發(fā)生類似違法行為。在財政監(jiān)督檢查實踐中，大多數(shù)財政部門都將財政行政處罰決定作為申請信息公開的內(nèi)容，而非直接信息公開的內(nèi)容。為此，為發(fā)揮警示作用，財政部門應當主動、及時將行政處罰的結(jié)果向社會公開，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密的除外。

（三）過罰相當原則

“過罰相當”原則是刑法理論在行政處罰中的應用。所謂的過罰相當原則，是指行政處罰作為國家的一種行政制裁手段，應當與違反行政法義務、破壞行政管理秩序的程度、再犯的可能性以及行政處罰所要達到的目的之間成正比。即行政處罰也是一樣應當根據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當，避免出現(xiàn)畸輕畸重的現(xiàn)象。一般而言，行政主體不能對輕微的違法行為給予很重的行政處罰，也不能對社會危害相當大的違法行為只給予警告或者只罰款了事。對于財政行政處罰而言，為規(guī)范行政處罰裁量權的行使，財政部于2013年1月專門制定了《財政部門行使行政處罰裁量權指導規(guī)范》，對財政行政處罰裁量權行使的原則、考量因素等作出了比較詳細的規(guī)定。具體而言，財政部門在實施財政行政處罰時要綜合衡定以下因素：（1）違法行為的事實是否該罰；（2）其性質(zhì)如何，是否屬于行政處罰的范疇；（3）情節(jié)怎樣，區(qū)別出是否有情節(jié)嚴重應該給予刑事處罰的行為、或情節(jié)輕微不夠行政處罰的；（4）社會危害程度怎樣，是嚴重危害社會還是對社會無大危害。

三、處罰與教育相結(jié)合原則

法律條文：

第五條實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。

重點內(nèi)容解讀：

本條是對行政處罰與教育相結(jié)合原則的規(guī)定。處罰與教育是實施行政法律規(guī)范的兩種必不可少的手段。實施行政處罰，不僅是懲罰違法者，并通過懲罰防止其再次違法，而且是寓教育于懲罰之中，使違法者通過處罰受到教育，自覺遵守法律秩序；同時也教育他人維護法律，提高法制觀念。

對于財政行政處罰而言，財政部門在實施行政處罰時，不能單純以處罰為目的，為了處罰而處罰，一罰了之，而應在實施行政處罰的同時加強對受罰人的法制教育，使其知道自己行為的違法性，及時糾正自己的違法行為，并保證今后自覺守法。同時，教育與處罰相結(jié)合也并不是讓財政部門以教代罰。在財政監(jiān)督檢查實踐中，部分財政部門基于害怕行政復議、行政訴訟等思想，對一些本應給予行政處罰的行政相對人下發(fā)所謂的“整改通知”、“整改意見書”。這種對財政違法行為僅教育不處罰的行為，不僅使處罰應有的懲戒功能完全喪失，而且也是一種嚴重的行政不作為行為。因此，財政部門在實施行政處罰時，應將處罰與教育結(jié)合起來，在對財政違法行為當事人糾正違法行為的同時，必須根據(jù)財政違法行為的輕重、情節(jié)等給予相應的行政處罰，既不能以教代罰，也不以罰代教。

四、保障相對人權利原則

法律條文：

第六條公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。公民、法人或者其他組織因行政機關違法給予行政處罰受到損害的，有權依法提出賠償要求。

重點內(nèi)容解讀：

本條是關于保障相對人權利原則的規(guī)定。

保障相對人權利原則是為了保障當事人的合法權益而設立的。其實質(zhì)上是由保障相對人陳述權、申辯權的原則和無救濟便無處罰的原則構(gòu)成的。相對人對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權；對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟；因行政處罰受到損害的，有權提出賠償要求。

（一）陳述權和申辯權

陳述權，是指行為人為自己的行為進行客觀說明和介紹的一種權利；申辯權，是指當事人為自己的行為申述理由和辯解的一種權利。當事人陳述和申辯可采用口頭形式和書面形式。如當事人采用口頭形式陳述和申辯的，行政處罰主體應當制作筆錄。一般而言，陳述權、申辯權主要包括三方面的內(nèi)容：一是對違法事實認定和適用法律意見的表述權。在行政處罰實施過程中，財政部門應當給當事人發(fā)表意見的機會，保障其發(fā)表意見權利的行使?！敦斦z查工作辦法》第二十三條明確規(guī)定，財政監(jiān)督檢查工作結(jié)束后，應當書面征求被檢查人意見。這從立法上為財政監(jiān)督檢查相對人確立了陳述、申辯的程序；二是當事人意見受到應有重視。發(fā)表意見是當事人的權利，不僅如此，對當事人的意見，財政部門還應在充分聽取之后認真調(diào)查核實，如當事人的意見正確或部分正確，就應當采納。這有利于避免財政部門因事實認定不清，做出對己不利的行政處罰決定；三是當事人申辯不加重處罰。當事人申辯一方面有利于保護自己的合法權益，另一方面也有利于財政部門查清違法事實、正確適用法律。因此，不論當事人的申辯有無道理，財政部門都不能因申辯而加重處罰。

（二）申請行政復議或提起行政訴訟權

這是當事人在受到行政處罰之后所依法享有的一項救濟性的權利。所謂的行政復議，是指行政機關經(jīng)當事人或有關單位提出申請或請求后，對已做出的行政處罰決定進行重新審查的一種行為。行政復議是行政機關內(nèi)部自上而下的一種法制監(jiān)督，具有強制性和權威性。對于提出復議的案件，復議機關要對其具體行政行為是否合法和適當進行審查，對于具體行政行為明顯不當?shù)模梢宰兏?/p>

所謂的行政訴訟，是指當事人受到國家行政機關的處罰之后不服，直接向人民法院提起訴訟，或經(jīng)向原處分機關的直接上級機關提出復議后，對其作出的決定仍有不服的，向人民法院提出訴訟，請求撤銷或者變更原處分或決定的行為。其是通過司法程序進行救濟的一種法律救濟制度。一般而言，司法機關主要針對具體行政行為實施合法性審查，只有在處罰明顯適當?shù)那樾蜗?，才會進行合理性審查?！稌嫹ā贰ⅰ墩少彿ā?、《財政違法行為處罰處分條例》都給予當事人救濟的選擇權，可以選擇司法監(jiān)督程序，即不服行政機關的處罰，可以直接向人民法院提起行政訴訟，或者經(jīng)行政復議后，對復議決定不服的，也可向人民法院提起訴訟。

（三）請求行政賠償權

所謂的行政賠償，是指行政機關在執(zhí)行行政職務、進行行政處罰時，違法侵害了公民的合法權利，國家對于受害人所給予一定賠償?shù)男袨?。這是行政處罰之后已認定行政處罰是錯誤，而對當事人進行行政救濟的一項措施。根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織對國家機關及其工作人員違法行使職權或者與職權相關的行為，致使其人身權、財產(chǎn)權受到侵害的，可以依法向人民法院對該國家機關或者工作人員所屬國家機關提起國家賠償。為此，被處罰人認為財政部門及其工作人員違法行使財政處罰權，侵害了其人身權或者財產(chǎn)權的，可以依法在提起行政復議或者行政訴訟時，一并提起國家賠償?shù)恼埱?，也可以單獨直接提起國家賠償。但能否給予被處罰人賠償，要通過法定程序，由上級行政機關或人民法院在查明事實的基礎上作出裁定。

五、處罰不相替代原則

法律條文：

第七條公民、法人或者其他組織因違法受到行政處罰，其違法行為對他人造成損害的，應當依法承擔民事責任。

違法行為構(gòu)成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。

重點內(nèi)容解讀：

本條是關于處罰不相替代原則的規(guī)定。

所謂的處罰不相替代原則，是指行政處罰不能與民事法律責任和刑事法律責任相互替代。行政處罰、民事責任和刑事責任雖然都屬于法律責任，但它們有不同的性質(zhì)和范圍，三者不能相互替代。

（一）行政處罰與民事責任

所謂的民事責任，是指行為人違反了民事法律規(guī)范，侵害了他人的民事權利造成了損害而應承擔的一種不利法律后果；行政處罰，是指行為人違反行政法律規(guī)范，侵害了行政管理秩序而應承擔的一種行政法律責任。當同一違法行為既違反了民事法律義務，同時又對公共利益造成侵害，而被行政法律規(guī)范也規(guī)定為行政違法行為時，對當事人實施行政處罰，并不能免除其民事責任。根據(jù)我國現(xiàn)行法律的有關規(guī)定，行政主體對同一違法行為處以行政處罰與民事制裁雙重處罰適用上，分為兩種情況：一是由行政主體合并適用。即行政主體同時追究違法者的行政違法責任和民事責任，實行行政處罰與民事制裁雙重處罰；二是由行政機關與法院（仲裁機構(gòu)）分別適用。即由行政機關適用行政處罰，由法院（仲裁機構(gòu)）適用民事制裁，在這種情況下也不排斥當事人之間就民事責任達成私下協(xié)議。對于財政部門而言，其主要采取分別適用的模式。如會計師事務所在驗資方面存在造假行為，財政部門對其實施行政處罰后，并不妨礙因此造假行為所應承擔民事責任的免除；受害人仍可以通過法院或仲裁機構(gòu)向該會計師事務所提起民事賠償?shù)恼埱髾唷?/p>

（二）行政處罰與刑事責任

所謂的刑事責任，是指行為人觸犯了國家刑律，構(gòu)成了犯罪而應承擔的一種法律責任。其主要表現(xiàn)為刑罰。行政處罰與刑罰都屬于制裁手段，并受法治原則的規(guī)制，但刑罰只能由法院對觸犯刑法的人予以適用。但由于行政違法行為與刑事犯罪在構(gòu)成要件上具有相似之處，甚至有的只是違法嚴重程度的不同而已。對于同一個違法行為同時觸犯行政法律法規(guī)和刑法時，行政主體在適用時主要采取兩種方式：一是單處刑罰。即對一違法行為構(gòu)成的犯罪只由司法機關給予刑事處罰，行政機關不得就同一事實重復處罰。這實際上也是“一事不再罰”原則的具體體現(xiàn)。如我國《刑法》、《治安管理處罰法》都對尋釁滋事行為予以規(guī)制，但由于《刑法》所規(guī)定的制裁程度遠遠大于《治安管理處罰法》，因此，已經(jīng)對行為人實施刑事制裁就無需再實施行政處罰；二是刑罰與行政處罰雙重適用。即對行為人除由司法機關予以刑罰處罰外，有關行政機關還應予以行政處罰。因為刑罰與行政處罰的種類及功能的差異決定了在適用刑罰的同時，還必須適用行政處罰以彌補刑罰的不足。一般而言，一違法行為觸犯了刑法，如果刑法已對違法者作出了限制人身自由的處罰，關于限制人身自由的行政處罰就應當免除；如果刑罰已對違法者作出了財產(chǎn)方面的處罰，如罰金，關于財產(chǎn)方面的行政處罰，如罰款，就應當免除。

總之，民事責任、行政責任、刑事責任是因三種性質(zhì)不同的違法行為所引起的三種性質(zhì)不同的法律責任，不能相互替代。行為人的行為違反了哪一種法律規(guī)范，侵害了哪一種客體就應承擔哪一種相應的法律責任；當行為人的行為同時違反了幾種法律規(guī)范，侵害了幾種客體時，就應同時承擔幾種相應的責任，而不能以罰代賠，以罰代刑。

六、行政處罰的種類

法律條文：

第八條行政處罰的種類：

（一）警告；

（二）罰款；

（三）沒收違法所得、沒收非法財物；

（四）責令停產(chǎn)停業(yè)；

（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；

（六）行政拘留；

（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

重點內(nèi)容解讀：

本條是關于行政處罰的種類的規(guī)定。

行政處罰的種類，是指行政處罰的外在的表現(xiàn)形式，是行政機關實施的直接影響相對人實際利益的具體行為方式。

（一）從學理上，可以將行政處罰分為申誡罰、財產(chǎn)罰、能力罰和人身罰四大類

1、申誡罰。申誡罰是指行政處罰主體向違反行政法律規(guī)范的管理相對人提出警戒或者譴責，申明其行為違法性，教育行為人避免以后再犯的一種形式。其特點在于對違法行為人實施的在精神上或名譽、信譽等方面的懲戒。申誡罰的主要形式是警告、通報批評。

2、財產(chǎn)罰。財產(chǎn)罰是指強迫違法行為人交納一定數(shù)額的金錢或者剝奪其原有財產(chǎn)的行政處罰。其特點是對違法行為在經(jīng)濟上給予制裁，迫使管理相對人履行金錢給付義務。財產(chǎn)罰的主要表現(xiàn)形式是罰款、沒收違法所得、沒收非法財物。

3、能力罰。能力罰又叫行為罰，是指行政處罰機關對行政相對人的行為能力進行限制或者予以剝奪的一種制裁形式。能力罰包括責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執(zhí)照。

4、人身罰。人身罰也稱自由罰，是指限制或剝奪行政相對人人身自由的處罰。人身罰是使管理相對人的人身自由受到限制，違法行為人在短期內(nèi)失去人身自由。其表現(xiàn)形式主要是行政拘留。

（二）從立法上，行政處罰主要包括警告、罰款等七類

1、警告。所謂的警告，是指行政機關對有違法行為的公民、法人或者其他組織提出告誡，使其認識所應負責任的一種處罰。警告在對財政違法行為的行政處罰中屬于最輕微的一種處罰形式，主要適用于輕微的財政違法行為，既可適用于個人，也可適用于法人或者其他組織；既可單獨使用，也可與其他對財政違法行為的行政處罰措施同時使用。它的優(yōu)點是處罰力度輕，不易激化矛盾和對抗情緒，但其缺點也正是因為其處罰力度較輕，懲戒和教育作用有限，容易縱容違法行為的繼續(xù)發(fā)生。

2、罰款。所謂的罰款，是指行政機關依法強制違反行政管理法規(guī)的行為人在一定期限內(nèi)繳納一定數(shù)量貨幣的處罰行為。為了避免罰款的隨意性，行政處罰法對罰款進行了一些限定性的規(guī)定。對已經(jīng)制定的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政處罰的種類中沒有罰款的，地方性法規(guī)和規(guī)章不能增加規(guī)定罰款的處罰。罰款作為一種財政處罰措施在制裁財政違法行為和維護財政秩序等方面發(fā)揮了非常重要的作用，是目前財政行政管理最常用的手段和方法。它簡單易行、實效性強，但由于財政管理體制和執(zhí)法人員素質(zhì)、執(zhí)法環(huán)境等因素影響，罰款存在被濫用的現(xiàn)象，常常對財政違法行為的行政處罰主體作為“創(chuàng)收”的途徑，濫罰、多罰情形比較普遍，只罰不管問題也比較突出，嚴重扭曲了罰款作為一項對財政違法行為的行政處罰措施所承載的預期制度功能。

3、沒收違法所得，沒收非法財產(chǎn)。所謂的沒收違法所得，沒收非法財產(chǎn)，指國家行政機關根據(jù)行政管理法規(guī)，將行為人違法所獲得的財物或非法財物強制無償收歸國有的一項行政處罰措施。沒收違法所得、沒收非法財產(chǎn)這種處罰形式的法理基礎是“不因違法行為而獲利”原則，由于財政違法行為人獲取收入的手段違法性導致了其對該收入所擁有的所有權的無因性，法律非但不保護，而且還要剝奪財政違法行為人的所有權，對其實施其他行政處罰制裁。在實施沒收違法所得、沒收非法財產(chǎn)時，首先必須注意辨別財政違法行為人所擁有的與非法活動無關的合法財物、合法所得，不能因財政違法行為人的違法行為，而剝奪其對合法財物和合法所得的所有權，這是由對財政違法行為行政處罰的有限度性和法定性等所決定，也是現(xiàn)代法治國家保護公民合法權益的內(nèi)在要求。

4、責令停產(chǎn)停業(yè)。所謂的責令停產(chǎn)停業(yè)，是指國家行政機關對違反行政管理法規(guī)的工商企業(yè)或個體經(jīng)營戶，依法在一定期限內(nèi)剝奪其從事某項生產(chǎn)或經(jīng)營活動權利的行政處罰，屬于行為罰的一種。由于責令停產(chǎn)停業(yè)的處罰將直接影響企業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營利益，因此對比較嚴重的行政違法行為才適用。目前，財政相關的法規(guī)尚未設定此類行政處罰。

5、暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執(zhí)照。所謂的暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照，是指國家行政機關對違反行政管理法規(guī)的公民、法人或者其他組織依法實行暫時扣留其許可證或執(zhí)照，剝奪其從事某項生產(chǎn)或經(jīng)營活動權利的行政處罰。這是一種比責令停產(chǎn)停業(yè)更為嚴厲的一種行為能力罰。因此，只有法律和行政法規(guī)能夠設定這一處罰。在財政執(zhí)法實踐中，主要體現(xiàn)為吊銷會計證、吊銷會計師資格證等行政處罰。

6、行政拘留。所謂的行政拘留，是指公安機關對于違反治安管理處罰條例的公民，在短期內(nèi)限制其人身自由的一種處罰措施，也是治安管理處罰措施中最嚴厲的一種。行政拘留是限制公民人身自由的一種人身自由罰，也是行政處罰中最嚴厲的處罰之一。由于其嚴厲性，因此行政處罰法對于此種處罰的限制規(guī)定也是最嚴格的，只有法律能夠規(guī)定涉及公民人身自由的行政拘留罰，其他如行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等都不能設定此種處罰。目前，對于財政違法行為的懲處尚未設定此類行政處罰。

7、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。除上述六種行政處罰外，為防止現(xiàn)有法律和行政法規(guī)規(guī)定的處罰的遺漏和今后立法中可能出現(xiàn)的新的處罰措施而設定此項。但值得注意的是，設定新的行政處罰種類只能由法律、行政法規(guī)予以規(guī)定，規(guī)章和地方性法規(guī)無此權限。目前，《財政違法行為處罰處分條例》創(chuàng)設了一種新型的行政處罰——通報批評。所謂的通報批評，是指財政部門對有財政違法行為的行為人予以譴責和告誡，并將這種譴責和告誡以及財政違法行為人的違法事實等以書面形式公布于眾，通過對其聲譽等加以影響，以達到防止其繼續(xù)或者重新違法的處罰目的。通報批評，與警告類似，屬于聲譽罰，都是對違法行為人的聲譽加以影響，但它比警告要嚴厲，通報批評要對行為人的制裁結(jié)果公布于眾，因此，一般適用于具有較大危害后果的財政違法行為。通報批評既可以適用于個人，也可以適用于法人或者其他組織；既可以單處，也可與其他財政行政處罰措施同時適用。在實際工作中，通報批評對財政違法行為人的懲戒、教育作用和社會預防作用不容忽視。在有多種財政行政處罰形式可供選擇的前提下，更多的財政違法行為人會傾向于選擇接受其他財政行政處罰，而非通報批評，因為通報批評需要公布于眾，對其聲譽的影響很大。

七、法律對行政處罰的設定

法律條文：

第九條法律可以設定各種行政處罰。

限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。

重點內(nèi)容解讀：

本條是關于法律對行政處罰的設定權的規(guī)定。

所謂行政處罰的設定權，就是依我國的立法體系所決定的、由特定的法律所規(guī)定的、為特定的國家立法機關或國家行政機關所享有的、并為一定級別的規(guī)范性文件所反映的對給予行政處罰的行為、種類和幅度進行規(guī)定的權力。行政處罰的設定權是國家的一項重要的立法決定權和行政管理權。由于行政處罰的設定權首先涉及的是立法權的劃分問題，因此各國在行政處罰權的設定上，一般遵循這樣幾條準則：一是行政處罰的設定權集中在代議機關（立法機關）；二是行政機關設定行政處罰必須有法律明確具體的授權；三是行政機關設定的處罰一般都是程度較輕、影響較小的。

法律是由擁有國家立法權的機關依照法定程序制定的規(guī)范性文件。其在國家法律體系中是效力僅次于根本法——憲法的規(guī)范性文件，而高于其他任何中央國家機關或地方國家機關所制定的規(guī)范性文件。在我國，全國人大及其常委會作為我國的最高國家權力機關，其權限只受憲法限制，不受其他約束。因此，法律只要不同憲法相抵觸，可以規(guī)定任何事項。為此，本條規(guī)定：“法律可以設定各種行政處罰?！?/p>

由于人身自由權是公民權利中最基本的一項權利，限制人身自由是一種相當嚴厲的處罰，絕大多數(shù)國家的法律都不給予行政部門設定限制人身自由的權力，其目的在于更好地保護公民的人身自由不受非法侵害。因此，本條第二款強調(diào)“限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定”，這一項特別規(guī)定，具有排他性，即除法律以外，其他任何形式的規(guī)范性文件都不得規(guī)定涉及公民人身自由的行政處罰。只有法律才可以規(guī)定此類處罰，即使是法律規(guī)定，也要采取慎重的態(tài)度。

八、行政法規(guī)對行政處罰的設定

法條內(nèi)容：

第十條行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。

法律對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，行政法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)規(guī)定。

重點內(nèi)容解讀：

本條是關于行政法規(guī)對行政處罰的設定權限的規(guī)定。

行政法規(guī)是由國務院制定的規(guī)范性法律文件。其效力低于憲法和法律，但高于地方性法規(guī)和規(guī)章。一般而言，行政法規(guī)可以就全國范圍內(nèi)的行政管理事項作出統(tǒng)一的規(guī)定，并在全國范圍內(nèi)具有約束力，但不能在法律的規(guī)定之外，對公民、法人或其他組織所享有的基于憲法的基本權利或由法律規(guī)定的其他合法權利加以限制，也不得規(guī)定其他應當由法律規(guī)定的事項或者規(guī)定普通司法方面的事項，如犯罪、審判等?！敦斦`法行為處罰處分條例》、《政府采購法實施條例》、《預算法實施條例》等都屬于行政法規(guī)。

對于行政法規(guī)設定和規(guī)定行政處罰權需要注意以下幾點：一是法律已經(jīng)對某種行為制定了法律進行規(guī)范，但沒有規(guī)定哪些違法行為應當受行政處罰的，行政法規(guī)不能規(guī)定行政處罰；二是法律已經(jīng)對某種行為制定了法律進行規(guī)范，并規(guī)定了哪幾種行為屬于違法行為應受行政處罰和應受何種行政處罰的，國務院在制定有關實施該法律的行政法規(guī)時，只能在法律規(guī)定的幾種應受行政處罰的行為、行政處罰的種類和幅度內(nèi)作進一步的具體規(guī)定，不能增加應受行政處罰的行為、行政處罰的種類，也不能擴大行政處罰的幅度；三是尚未對某種行為制定法律，而該種行為屬于國務院可以制定行政法規(guī)進行規(guī)范的，國務院制定的行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的各種行政處罰。

九、部門規(guī)章對行政處罰的設定

法律條文：

第十二條國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定。

國務院可以授權具有行政處罰權的直屬機構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。

重點內(nèi)容解讀：

本條是關于部門規(guī)章對行政處罰設定權的規(guī)定。

所謂的部門規(guī)章，是指國務院各部、委和直屬機構(gòu)在法定職權范圍內(nèi)發(fā)布的具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件。由于部門規(guī)章是由國務院各部、委員會、直屬機構(gòu)所制定的，因此，其也被稱為“中央部門規(guī)章”或“部委規(guī)章”。部門規(guī)章通常使用“辦法”、“規(guī)定”、“細則”等名稱，其在全國范圍內(nèi)適用。部門規(guī)章量大面廣，據(jù)統(tǒng)計，從1979年以來，各部委已經(jīng)制定了一萬多部規(guī)章?！敦斦块T監(jiān)督辦法》、《財政檢查工作辦法》、《財政部門實施會計監(jiān)督辦法》等都屬于部門規(guī)章的范疇。

一般而言，部門規(guī)章可以設定的行政處罰有兩大類：一是在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)，根據(jù)本部門行政管理的實際需要，作出具體的規(guī)定。部門規(guī)章在設定警告或者一定數(shù)量罰款以外的行政處罰時，一般應當以法律、行政法規(guī)中類似的規(guī)定為前提，并嚴格遵守法律、行政法規(guī)規(guī)定的受處罰行為、處罰種類及幅度的限制；二是法律、行政法規(guī)尚未對某些違反行政管理秩序的行為作出相應的行政處罰規(guī)定的，部門規(guī)章可以對違法行為設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，但罰款的限額不能超過國務院規(guī)定的標準。根據(jù)《國務院關于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》的規(guī)定，國務院各部門制定的規(guī)章對非經(jīng)營活動中的違法行為設定罰款不得超過1000元；對經(jīng)營活動中的違法行為，有違法所得的，設定罰款不得超過違法所得的3倍，但是最高不得超過3萬元；沒有違法所得的，設定罰款不得超過1萬元；超過上述限額的，應報國務院批準。

此外，依國務院授權具有行政處罰權的直屬機構(gòu)，也同樣有權制定部門規(guī)章，其所制定的部門規(guī)章中所能設定的行政處罰的范圍與國務院部、委員會所制定的部門規(guī)章的范圍相同。■

（作者系曲阜師范大學法學院教師、武漢大學法學院法學博士，曾在山東省日照市財政局監(jiān)督科、財政部監(jiān)督檢查局、中央治理“小金庫”工作領導小組辦公室工作或借調(diào)）