摘要：通說認為，現(xiàn)代漢語中所稱的“誘惑偵查”在美英刑法中稱“entrapment”，美英法系國家對“機會提供型誘惑偵查”手段均持肯定態(tài)度，該手段現(xiàn)已成為其對付“無特定被害人刑事案件”的利器。但經(jīng)深入考察發(fā)現(xiàn)，在美英刑法中，“entrapment”只不過是被告人的一種合法辯護理由，并沒有被單獨列為一種偵查手段，中國學(xué)者認為“entrapment”是一種包含合法偵查行為的偵查手段實質(zhì)上是對該概念的誤讀，“機會提供型誘惑偵查”概念在美英刑法中其實并不存在。

關(guān)鍵詞：美英刑法；誘惑偵查；entrapment；考察

中圖分類號：D918.2 文獻標志碼：A 文章編號：10085831（2016）04014809

中國“誘惑偵查”從立法到實踐再到理論都可謂一片混亂，其亂源在于“誘惑偵查”這一概念①

。雖然刑事法學(xué)界對“誘惑偵查”的研究已近30年，但對該概念無論是名稱、內(nèi)涵還是外延，都還存在很大爭議。對“誘惑偵查”的價值、合理限度及規(guī)制方法的研究就更是舉步維艱。中國要真正走出“誘惑偵查”理論困局，打破“誘惑偵查”立法僵局，收拾“誘惑偵查”實踐亂局，必須要從“誘惑偵查”這一概念入手。通說認為現(xiàn)代漢語中的“誘惑偵查”來源于日本偵查學(xué)界，而日本的“誘惑偵查”則來源于美國，其在美國刑法中稱“entrapment”[1]。要科學(xué)理解現(xiàn)代漢語中的“誘惑偵查”這一概念，必須正確理解美英刑法中的“entrapment”概念。

一、中國學(xué)者對“entrapment”概念的關(guān)注

中國最早關(guān)注美英刑法中“entrapment”概念的學(xué)者是刑法學(xué)界的儲槐植教授。1987年儲教授在其著作《美國刑法》一書中首次將美英刑法中的“entrapment”翻譯為“警察圈套”。儲教授認為，美英刑法中的“警察圈套”指警察、司法人員及其代理人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他人實施某種犯罪的行為，是一種出于同犯罪作斗爭的需要而被迫采用的偵查手段，但濫用“警察圈套”這種手段會導(dǎo)致破壞法制，侵害公民權(quán)利，因此被告人可以以他的“犯罪行為”系警察誘使其實施為由提出無罪辯護[2]。1990年楊春洗、高銘暄、馬克昌、余叔通編撰的《刑事法學(xué)大辭書》、1991趙秉志《英國刑法導(dǎo)論》、1992年王世洲《警察圈套初探》、1995年何家弘的《毒樹之果——美國刑事司法隨筆》、1996年趙永琛的《刑事偵查學(xué)案例教程》、1998年李富友《陷害教唆與警察圈套》等著作中均提到了 “entrapment”這一概念。1998年，留學(xué)日本的刑事訴訟法學(xué)者馬躍在其《美、日有關(guān)誘惑偵查的法理及論爭之概觀》一文中將美英刑法中的“entrapment”與日本偵查學(xué)界的“誘惑偵查”視為同一概念進行介紹[3]。此后，中國刑事法學(xué)界對“誘惑偵查”（entrapment）展開了長達10多年的激烈論爭。

二、中國學(xué)者對“entrapment”概念的翻譯

中國學(xué)者對“entrapment”一詞的翻譯可謂五花八門，歸納起來大概有以下六種：（1）警察圈套。如儲槐植教授的《美國刑法》。趙秉志、趙永琛、李富友、楊建勇、李永升等學(xué)者也持類似的觀點

他們將“entrapment”翻譯為“警察圈套”，將法語“agent provocateur”和德語“l(fā)ockspizel”翻譯為“陷害教唆”，認為“警察圈套”是陷害教唆中的一種特殊方式。參見：趙秉志《英國刑法導(dǎo)論》（人民大學(xué)出版社，1991版第413頁）；趙永琛《刑事偵查學(xué)案例教程》（法律出版社，1996版第28頁）；李富友《陷害教唆與警察圈套》（《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》 1998年第4期第58-59頁）；楊建勇、郭海容《美國刑法中的警察圈套合法辯護》（《法學(xué)雜志》，1999年第2期第47-48頁）； 李永升、汪潔《陷害教唆與警察圈套的刑法學(xué)思考》（《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2006年第4期第95-98頁）。（2）偵查圈套。2003年何澤宏、余輝勝在《陷害教唆與偵查圈套》一文中就提出，美英刑法中的“police entrapment”相當于漢語中的“偵查圈套”[4]。（3）偵查陷阱。1990年楊春洗、高銘暄、馬克昌、余叔通等人的《刑事法學(xué)大辭書》一書、1999年萬毅的《誘捕偵查措施的經(jīng)濟分析》一文和2000年謝光永的《國外偵查陷阱探微》一文均將“entrapment”翻譯為“偵查陷阱”“警察圈套”[5-7]。 （4）誘惑偵查。2008年吳正綿在其《論陷害教唆與誘惑偵查》中就將“entrapment”翻譯為“誘惑偵查”[8]?！对沼⒚婪ㄔ~典》也將 “police entrapment” 翻譯為“誘惑偵查”。（5）誘餌偵查。吳宏耀、林睦翔、魏健、廖志敏等學(xué)者都將“entrapment”翻譯成“誘餌偵查”，并提出誘餌偵查又稱誘惑偵查、偵查陷阱、警察圈套[9-11]。（6）誘捕偵查。1995年何家弘在其《毒樹之果——美國刑事司法隨筆》將“entrapment”其翻譯成“誘捕偵查”[12]。不過，萬毅認為，美英刑法中的“encouragement”才是指的“誘捕偵查”[6]。（7）陷害教唆。程雷博士在《美國<聯(lián)邦調(diào)查局喬裝偵查行動準則>評介與譯文》中將其中的“entrapment”一詞翻譯成了“陷害教唆”[13]。不過，李富友、李永升、何澤宏、余輝勝、吳正綿等多數(shù)學(xué)者都認為，法語“agent provocateur”和德語“l(fā)ockspizel”才是指的“陷害教唆”[4，9，14-15]。值得特別注意的是，2009年程雷博士在中國人民大學(xué)法學(xué)院青年學(xué)者沙龍“誘惑偵查中的法律問題”的論壇上又將“entrapment”與“誘惑偵查”對應(yīng)起來 [16]。

現(xiàn)在，中國絕大多數(shù)學(xué)者都將“entrapment”翻譯為“誘惑偵查”。

三、中國學(xué)者對“entrapment”概念的理解

美英刑法中“entrapment”一詞到底是何意？中國學(xué)者分歧較大，歸納起來主要有兩種觀點。

第一種觀點認為，美英刑法中的“entrapment”實質(zhì)上是一種偵查手段，里面既包含有合法手段，也包含有非法手段。當這種手段超過一定限度時，被告人則可以此為由進行合法辯護。

中國早期研究“entrapment”的學(xué)者大多持這種觀點

如1987年儲槐植教授的《美國刑法》（北京大學(xué)出版社，1987年版）、1992年王世洲的《警察圈套初探》（《法學(xué)與實踐》，1992年第2期）、1995年何家弘的《毒樹之果——美國刑事司法隨筆》（中國人民公安大學(xué)出版社，1996年版）和1998年李富友的《陷害教唆與警察圈套》均持這種觀點。何家弘認為，“誘捕偵查”（entrapment）是美國聯(lián)邦調(diào)查局采用的一種有爭議性的偵查措施，必須事前征求檢察官的意見。李富友認為，“警察圈套”（entrapment）是一種偵查方法，常常出于與犯罪分子作斗爭的需要，有其必要性的一面，但濫用這種方法又會導(dǎo)致破壞法制、侵犯人權(quán)，所以美英刑法又將其作為無罪辯護的理由，作為一種合法辯護規(guī)則。1998年馬躍在《美、日有關(guān)誘惑偵查的法理及論爭之概觀》一文中除了堅持上述觀點外，還提出“誘惑偵查”（entrapment）又稱“刺激偵查”（即“encouragement”），首次將entrapment與encouragement兩個概念等同起來。黃罡、馬滔、謝光永、吳宏耀等人也堅持這一觀點。2000年黃罡在《論警察圈套》一文中指出，“警察圈套（entrapment）是各國刑事訴訟中大量使用的偵查手段”[17]。1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約》所肯定的“控制下的交付”就是一種“警察圈套”。同年馬滔在《誘惑偵查之合法性分析》一文中指出，誘惑偵查（entrapment）只能在“為尋找犯罪人”和“為破獲職業(yè)犯罪團伙”兩種情況下才能使用[18]。同年謝光永在《國外偵查陷阱探微》一文指出，美國法院一般根據(jù)“本來意愿”原則來判斷偵查陷阱（entrapment）是否合法[19]，

如果警察僅僅是提供一個“機會”則合法，如果警察的做法是“創(chuàng)造性的”則非法。，日本則將機會提供型誘惑偵查視為合法，將犯意誘發(fā)型誘惑偵查視為非法。2001年吳宏耀在《論我國誘餌偵查制度的立法建構(gòu)》一文中也指出，盡管人們對誘餌偵查（entrapment）還褒貶不一，但其合法性已為許多國家認可，現(xiàn)已成為偵破“隱蔽性無被害人犯罪”案件的銳利武器[9]。

之后，中國有不少學(xué)者都繼承了這一觀點。2003年何澤宏、余輝勝在《陷害教唆與偵查圈套》一文中將英文中的“police entrapment”與法語“agent provocateur”、德語“l(fā)ockspizel”進行了區(qū)分，認為前者即“偵查圈套”， 后者即“陷害教唆”，并提出“陷害教唆”與“偵查圈套”之間系一般與個別、普遍與特殊的關(guān)系，其中“犯意誘發(fā)型偵查圈套”和“不純正的機會提供型偵查圈套”

指被誘惑者處于犯意尚不堅定之時，偵查圈套的設(shè)置促使其堅定犯意的情況。本質(zhì)上構(gòu)成教唆犯，屬于“陷害教唆”的范疇，具有可罰性，而“純正的機會提供型偵查圈套”

指被誘惑者在偵查圈套設(shè)置之時確有犯罪決意并打算找機會實施的情況。則不屬于“陷害教唆”，不具可罰性。言下之意，“entrapment”包含合法的“偵查圈套”，也包含非法的“偵查圈套”，非法的“偵查圈套”即“陷害教唆”。2008年吳正綿在《論陷害教唆與誘惑偵查》一文中提出，“誘惑偵查”（entrapment）分為機會提供型誘惑偵查和犯意誘發(fā)型誘惑偵查，其中采用言語教唆的犯意誘發(fā)型誘惑偵查屬于“陷害教唆”（法語稱“agent provocateur”，德語稱“l(fā)ockspizel”）[8]。李永升、汪潔、楊弢、楊志剛、程雷等學(xué)者也先后分別提出，警察圈套（entrapment）有合法圈套與非法圈套之分，“偵查陷阱”（entrapment）有合法陷阱與非法陷阱之分，誘惑偵查（entrapment）有合法誘惑與非法誘惑之分[15，20-21，16]。

總之，在國內(nèi)目前的討論中，絕大多數(shù)學(xué)者都認為，美英刑法中的“entrapment”（誘惑偵查）是一種與臥底類似的既包含合法的手段也包含過界行為的偵查方式。在上述觀點的基礎(chǔ)上，有學(xué)者進一步提出了“機會提供型誘惑偵查”和“犯意誘發(fā)型誘惑偵查”的概念，并認為這種分類法源于美國聯(lián)邦最高法院的判例。

第二種觀點認為，“entrapment”實質(zhì)上指一種非法手段，在美英刑法中通常被當做一種辯護理由。

雖然中國很多學(xué)者認為美英刑法中的“entrapment”被視為一種偵查行為，但1990年之后，中國越來越多的學(xué)者對這種觀點提出了質(zhì)疑。他們研究發(fā)現(xiàn)，在美英刑法中“entrapment”實質(zhì)上是一種非法手段，通常被當成一種合法的辯護理由。

據(jù)筆者掌握的資料，中國最早對“entrapment”概念提出不同看法的學(xué)者是楊春洗、高銘暄、馬克昌等人，他們在《刑事法學(xué)大辭書》中重點從合法抗辯的角度介紹了偵查陷阱（entrapment）。該書認為，“偵查陷阱”是美英刑法中特有的一種合法辯護規(guī)則，主要指偵查人員或其代理人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他人實施某種犯罪的行為，被追訴人則以他的“犯罪行為”是在偵查人員或其代理人誘使之下產(chǎn)生的為由提出免罪辯護。1999年楊建勇、郭海容在《美國刑法中的警察圈套合法辯護》一文中認為“警察圈套”（entrapment）是美英刑法中的合法辯護理由，雖然也認為司法實踐中存在著一種設(shè)計“陷阱”偵破案件的合法偵查方法，但他們并沒有將這種方法稱為“entrapment”，在他們看來，“entrapment”也純粹是一種非法行為[22]。

之后，萬毅、吳丹紅等學(xué)者也先后注意到了這一問題。1999年萬毅在《誘捕偵查措施的經(jīng)濟分析》一文中首次將“entrapment”一詞與“encouragement”一詞進行了區(qū)分。他認為，“entrapment”（警察圈套或偵查陷阱）實質(zhì)上是指一種違法偵查行為，在美國刑法中可成為被告人的合法辯護理由之一，而與其相對的“encouragement”（誘捕偵查）才是各國刑偵機構(gòu)普遍采用的一種刑事偵查措施[6，23]。2001年，吳丹紅、孫孝福在《論誘惑偵查》一文中再次強調(diào)，英美刑法中的“entrapment”一詞相當于漢語中的“圈套”“陷阱”，“police entrapment”直譯過來就是“偵查陷阱”“警察圈套”，是指“偵查機關(guān)在本來并無犯罪傾向的無罪者心里植入（implant）犯罪意圖（predisposition），誘使其實施犯罪行為，然后使之受到追訴”。他們認為，根據(jù)美國司法部1981年《FBI秘密偵查行動準則》（Attorney General’s Guidelines on FBI Undercover Operations）

程雷博士將其譯為《FBI喬裝偵查行動準則》。，“plice etrapment”是指“警察誘惑或鼓動他人實施違法行為的手段”，美國司法界對這種“plice etrapment”手段持否定態(tài)度。他們在美國關(guān)于“entrapment”的文獻中發(fā)現(xiàn)了“encouragement”一詞，由于該詞直譯為漢語就是“刺激偵查”，因此他們提出，“encouragement”實質(zhì)上才是今天漢語中所稱的“誘惑偵查”[1]。高正兵與邵燕[24]、肖玲[25]、祝衛(wèi)莉[26]、金星[27]、董邦俊[28]等學(xué)者均認為“entrapment”（“警察圈套”或“偵查陷阱”）與“encouragement”（誘惑偵查）是兩種性質(zhì)相反的行為，前者非法，后者合法。不過，楊志剛[21]和何正玲[29]在研究中均發(fā)現(xiàn)，“entrapment”與“encouragement”實質(zhì)上都是一種非法行為，于是他們又分別用“inducement”

2007年楊志剛博士雖然在《誘惑偵查研究》中將“entrapment”翻譯成“陷阱”，并提出“陷阱”有合法陷阱與非法陷阱之分，但他在翻譯自己論文題目的時候還是將“誘惑偵查”翻譯成了“inductive investigation”。從他的這一舉動看，他似乎認識到了美英刑法中的“entrapment”與“encouragement”似乎都是個貶抑性的詞，并不包含合法偵查行為。和“undercover operation or investigation”

何正玲在《誘惑偵查毒品犯罪定罪量刑探析》中將英語中的“entrapment”“encouragement”翻譯成“警察圈套”“偵查陷阱”，認為上述概念均非美國刑法認可的合法偵查行為，于是將“undercover operation or investigation”與漢語中的“誘惑偵查”對應(yīng)。來表述現(xiàn)代漢語中所稱的“誘惑偵查”[23]。不過，這兩種理解都存在問題?！癷nducement”早在1932年“sorrels”案中就被美國聯(lián)邦最高法院所否定，而“undercover operation or investigation”真正的內(nèi)涵是指“秘密偵查”“秘密行動”

中國學(xué)者對“undercover operations”一詞通常有兩種譯法：秘密偵查、臥底偵查。而程雷博士認為，這兩種譯法均不準確，應(yīng)譯為“喬裝偵查”。因為按“The attorney general’s guidelines on FBI undercover operations”規(guī)定，“undercover operations”是指隱藏身份進行的偵查活動，其核心是欺騙和直接接觸，而秘密偵查包括監(jiān)控型秘密偵查，其外延比undercover operations寬。臥底偵查的外延則比undercover operations窄，后者包括“贓物商店”。為表述方便，本文仍將“undercover operations”譯成“秘密偵查”。

中國人民大學(xué)程雷博士的觀點則似乎有些自相矛盾。他在《美國<聯(lián)邦調(diào)查局喬裝偵查行動準則>評介與譯文》中明確指出“entrapment”（陷害教唆）是喬裝偵查行動的界限所在，本質(zhì)上是一種非法行為，并沒有被《FBI喬裝偵查行動準則》單列為一種偵查行為或者偵查手段。但2010年上海孫中界釣魚執(zhí)法事件發(fā)生之后，程雷博士在中國人民大學(xué)法學(xué)院青年學(xué)者沙龍“誘惑偵查中的法律問題”的論壇上，又將“entrapment”稱為“誘惑偵查”，并指出“entrapment”不一定合法，也不一定非法[13]。

隨著研究的逐漸深入，中國現(xiàn)在對“entrapment”持否定意見的學(xué)者越來越多。

四、美英國家對“entrapment”手段的態(tài)度

美英刑法中的“entrapment”到底純粹是一種非法手段，還是一種既包含合法與又包含非法的偵查手段？由于中國學(xué)者對這一概念的認識分歧很大，所以要正確理解“entrapment”概念，我們還必須明確美英國家對這一手段的態(tài)度到底是贊成還是反對。由于美英法系國家是判例法國家，沒有系統(tǒng)、規(guī)范的《刑法典》，所以我們只能從美英國家的學(xué)者、法官特別是他們的一些單行的法律法規(guī)來推斷他們對“entrapment”手段的態(tài)度。

（一）美英學(xué)者對“entrapment”手段的態(tài)度

有相當部分美英學(xué)者對“entrapment”持否定態(tài)度。如根據(jù)美國學(xué)者埃里克·貝克曼（Erik Beckman）編著的《刑事司法詞典》（The Criminal Justice Dictionary）的解釋，“entrapment”意指“政府引誘根本不想犯罪的人犯罪之行為”[30]。Jerold 和Wayne R.Lafave也認為，“entrapment”即警察向本來并無犯罪傾向的無罪者（innocent person）心理植入（implant）犯罪意圖，誘使其實施“犯罪行為”，然后再對其進行追訴

See Jerold And Wayne R.Lafave，Criminal procedure in a natshell，West Grop，1993，5th Edition 173-174.。根據(jù)上述幾位學(xué)者的觀點，“entrapment”顯然是一種非法行為?！睹绹７缎谭ǖ洹罚∕odel Penal Code [MPC]）

Model Penal Code （MPC）是 20 世紀 50 和 60 年代由著名的法律改革機構(gòu)美國法學(xué)會（American Law Institute）擬定的。MPC 是美國實體刑法中最有影響的著作。它不僅在刑法的犯罪部分對各州的立法工作產(chǎn)生了重大影響，而且對判刑制度和刑罰執(zhí)行方面的改革也有著積極的作用。它包括對個人的犯罪，對財產(chǎn)的犯罪，對公共秩序的犯罪，對家庭的犯罪和對公共行政的犯罪。雖然法典本身沒有法律上的約束力，但其中許多條文都成為美國各州制定刑法典的參照甚至依據(jù)。也對“entrapment”進行了解釋

MPC認為，“警察圈套”是指：為取得犯罪發(fā)生的證據(jù)，執(zhí)法官員或者與其合作的人依照下列方法誘使或者鼓動他人實施構(gòu)成該罪的行為時，為警察圈套：（a）為誘使他人確信該行為不被法律禁止，明知地作虛假陳述；或者（b）使用的勸說或者誘導(dǎo)手段具有使本無犯該罪意思的人實施該罪的實質(zhì)危險。，并指出“除本條第 3款另有規(guī)定

如果犯罪以產(chǎn)生或者威脅產(chǎn)生身體傷害為要件，并且被追訴的行為是對實行警察圈套以外的人產(chǎn)生或者威脅產(chǎn)生該傷害的行為時，不得適用本條的抗辯。外，如果因犯罪被追訴的人以達到優(yōu)勢證據(jù)的程度證明其行為由警察圈套引發(fā)時，應(yīng)當被認定無罪”[31]。從該法典的這一規(guī)定可以看出，美國法學(xué)會對“entrapment”手段也持否定態(tài)度。

不過，也有人提出了不同的看法。有美國學(xué)者認為“圈套策略”是一種對付犯罪有效而且必要的手段，“圈套策略”講求經(jīng)濟效率，即只在其對社會的產(chǎn)出為正值時才能采用[32]。還有美國學(xué)者認為，對無被害人的“兩相情愿”的、有預(yù)謀的犯罪，只有采取“圈套策略”才能將其揭露出來[33]。有學(xué)者在研究中國香港的誘惑偵查時也指出，“圈套”并不是一個專門的法律術(shù)語，它涵蓋許多不同的主動型偵查方法。雖然這種“戰(zhàn)術(shù)”并不一定包含非法行為，但在刑事調(diào)查行為限度方面仍然引起了較大的爭議[34]。英國學(xué)者魯珀特·克羅斯和菲利普.A.瓊斯在《英國刑法導(dǎo)論》一書中甚至明確指出，“英國刑法并未將警察圈套（entrapment）列為被告人合法辯護理由”[35]。《不列顛百科全書》（Encyclopedia Britannica）也認為，“entrapment”并不包含“司法人員沒有唆使犯罪而僅僅是提供了實施犯罪的機會或場合”這樣的情況[36]。根據(jù)上述觀點，“entrapment”似乎并非一無是處。

（二）美英法官對“entrapment”手段的態(tài)度

與學(xué)界一樣，美英司法界特別是法官對“entrapment”的態(tài)度也并非完全一致。有相當部分法官對“entrapment”持反對態(tài)度

言下之意，打入犯罪組織內(nèi)部是可以的，采用“圈套”策略（entrapment）陷人入罪是非法的。（entrapment（1996）.http：//law.anu.edu.au/criminet/bartlett.htm）。美國聯(lián)邦最高法院在1973年對羅素案（United States v. Russell）的判決中也表明了對“圈套”（entrapment）的否定態(tài)度

美國聯(lián)邦最高法院在1973年對羅素案判決認為，政府代理人向被告提供了制造甲基苯丙胺不可或缺但卻很難搞到的化學(xué)藥品，其行為超過了僅僅提供一個犯罪機會的程度，但因被告本身就在實施犯罪，政府行為與犯罪之間并不構(gòu)成因果關(guān)系，因此并不構(gòu)成圈套（entrapment）。從該判決看，“提供機會”是允許的，設(shè)置“圈套”（entrapment）是非法的。參見：United Stated v.Russell，411 U.S.423，1973，425-26.。

當然，也有一些法官對此持有限肯定態(tài)度。美國聯(lián)邦最高法院在“Russell”案中就明確指出，不少犯罪，特別是所謂的“無被害人的犯罪”，如果不采取這種特殊的偵查手段，就不可能偵破

411U.S.at445（Stewart.J，dissenting）.。顯然，這是對“entrapment”手段的肯定。英國上議院法官Nicholls在“R v. Looselry”案中指出，人們常用引誘、刺激、慫恿、教唆等一些不嚴謹?shù)脑~語來描述圈套策略，這些特殊偵查技巧有時可以讓人接受，有時則不能

參見R v. Looselry案中，英國上議院法官Nicholls的意見.OPINIONS OF THE LORDS OF APPEAL FORJUDGMENT IN THE CAUSEREGINA.。英國上議院在桑一案判決中更是認為，對控訴方提出的由一個坐探（agent provocateure）所促成的犯罪的證據(jù)，法院無權(quán)排除，因為這種證據(jù)實際上是有效的。有英國法官認為，為了誘捕罪犯，僅僅為行為人提供一個實施犯罪的機會或者誘因是合法的，這猶如加入一個已經(jīng)安排好并將必定實施的犯罪一樣[34，37]。1995年，澳大利亞法官在Me Hugh在Ridgeway v The Queen一案中提出，只有當警察的引誘與被偵查對象在犯罪過程中可能遇到的普通引誘和計策一樣時，這種圈套技巧才具有正當根據(jù)

Ridgeway v The Queen（1995） 184 CLR 19， 92.。澳大利亞法官Badgery-Parker J在Hani Taouk一案中也提出過類似的觀點。他指出，如果決定減輕判刑，就要判斷“是否真的存在這種可能性，即如果沒有警察的幫助、鼓勵、誘導(dǎo)，被告就不會犯罪”，“如果警察進行誘惑偵查僅僅是為了破案及獲取本來已預(yù)備犯罪的被告的證據(jù)，就沒有必要減輕判刑”。1981年，加拿大最高法院在羅斯曼訴奎恩一案中遇到了這樣一個問題：一個毒品販子對一位裝扮成罪犯的警察作了有罪供述，該證據(jù)是否可以采用。在討論時，安東尼奧·拉默大法官等多數(shù)人認為，事實上警察在審訊中有時必須求助于圈套或其他形式的欺詐方法。不過安東尼奧·拉默大法官警告說，警察所使用的圈套和欺詐方法決不能具有那種“使社會震驚”的性質(zhì)。他對此還專門列舉了兩種情況來說明：一是警察不能裝扮成牧師去聽嫌疑人的自白，二是警察不能裝扮成提供法律幫助的律師去讓犯罪嫌疑人作有罪供述。根據(jù)其觀點，美英法律中的“entrapment”有正當與非正當之分。

（三）美英法律對“entrapment”手段的態(tài)度

在美國，“entrapment”這一概念的主要法律依據(jù)是美國司法部1981年的《FBI秘密偵查行動準則》。該準則第V條“保護無辜者免受entrapment”之A項規(guī)定：“當政府方以追訴他人為目的，在本來沒有犯意的公民腦海里植人犯罪意圖，并引誘其實施非法行為時，即構(gòu)成陷害教唆（entrapment）?！痹摐蕜t明確強調(diào)，“‘entrapment’行為應(yīng)當被嚴格禁止”[13]。美國Model Code of Cybercrimes Investigative Procedue（《計算機犯罪偵查程序模范法典》）也規(guī)定，在實施“undercover operation”的過程中，執(zhí)法人員不能以提起公訴的目的去主動設(shè)計一個犯罪行為，讓一個無辜者產(chǎn)生犯罪意圖并實施犯罪，或者引誘其實施犯罪[29]。從該規(guī)則的解釋可以看出，美國司法界對這種“police entrapment”手段持否定態(tài)度。

不過，值得注意的是，在美英國家的一些與“undercover operation”相關(guān)的法律文件中，也規(guī)定了一些與“entrapment”相似或相關(guān)的偵查手段。美國司法部1981年《FBI秘密偵查行動準則》第V條“保護無辜者免受entrapment”之B項規(guī)定：“喬裝偵查不應(yīng)該使用引誘（inducement）手段，除非授權(quán)官員認為能夠滿足以下條件……” 該準則的J項“Authorization of the Creation of opportunities for illegal activities”（違法行為的機會設(shè)定之授權(quán)）中，還出現(xiàn)了“Creation of opportunities”（機會提供）一詞?？梢姡摐蕜t對inducement（引誘）和“creation of opportunities”（機會提供）均持有限肯定態(tài)度。據(jù)程雷博士介紹，他在一本用于指導(dǎo)美國刑事執(zhí)法實踐的秘密偵查操作指南中發(fā)現(xiàn)美國較大的警察局中，undercover investigation一般分為三個層次：深層的undercover investigation即侵入時間、侵入關(guān)系最為嚴重的臥底偵查；中層的undercover investigation，即通過短期貼靠重大犯罪嫌疑人，以獲取信息；淺層的undercover investigation，即由警察或其代理人化裝成毒品買家，向毒販購買毒品，在雙方進行毒品交易時，當場將毒販抓獲。西方國家也稱“buy-bust”（買就抓）。程雷博士認為，淺層的undercover investigation就是我們通常所稱的“誘惑偵查”[13]。英國警察當局、海關(guān)和國家稅務(wù)局聯(lián)合發(fā)布的The Undercover Operations Code of Practice（《秘密行動實踐法》）也規(guī)定，政府對某些犯罪可以采取“秘密官員”（undercover officers）、“檢驗型購買者”（test purchasers）及“誘餌”（decoys）等措施[21]。從形式上看，無論是美國的“引誘”（inducement）、“買就抓”（buy-bust）、“機會提供”Creation of opportunities）還是英國的“秘密官員”（undercover officers）、“檢驗型購買者”（test purchasers）及“誘餌”（decoys），都與“entrapment”手段非常相似。

五、對“entrapment”概念的科學(xué)解讀

從上面分析可以看出，美英國家的學(xué)者、法官對“entrapment”的態(tài)度存有很大分歧，而真正代表官方意見的一些典型判例和規(guī)范性法律文件對“entrapment”的意見有時比較模糊，有時看起來又存在重大矛盾。不過，綜合各方面情況，可得出結(jié)論：美英刑法中的“entrapment”并不是一種偵查行為，而是一種非法行為。

第一，英文中的“entrapment”具有貶抑性，其本意是指一種非法行為?！癳ntrapment”的詞根為trap?！皌rap”一詞含義有三：（1）指捕獲動物用的器具；陷阱。（2）指為擒拿或偵破某人的計策。（3）指誘人暴露自己、泄漏秘密等的圈套、詭計。en-為動詞前綴，entrap的含義有二：（1）指使某人、某物陷入圈套；（2）指誘捕。-ment為名詞后綴，常常含有“……的結(jié)果或手段”的意思?？梢?，在英文中，“entrapment”一詞具有貶抑性，主要是指這樣一種不正當?shù)男袨椋菏褂闷垓_手段，使某人陷入圈套，然后加以捕獲。事實上，很多詞典都對“entrapment”進行了解釋。如《元照英美法詞典》認為，“entrapment”意指“執(zhí)法人員誘人入榖”。《最新牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》認為，“entrapment”意指“catch sb/sth（as）in a trap；trick or deceive sb”。從“誘人入榖”“trap”（陷阱）、“trick”（詭計）、“deceive”（欺騙）等這些貶抑性措辭可以看出，在美英刑法中，“entrapment”也是一個貶抑性的詞匯。如果上述詞典只是間接地表明“entrapment”是一個貶義詞，那么《布萊克法律詞典》和《牛津高階英漢雙解詞典》則明確指明“entrapment”是一種非法行為。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，“police entrapment”是指“偵查機關(guān)或其代理人為了對某人提起控訴而采取引誘的方法，使本無犯罪意圖的人實施犯罪的一種非法偵查行為”[38]。根據(jù)《牛津高階英漢雙解詞典》的解釋，“entrapment”是指“the illegal act of tricking sb into committing a crime so that they can be arrested for it”（那種誘騙他人犯罪后再將其逮捕的非法行為）。用這樣一個貶抑性的詞匯來表達一種偵查行為，很容易引起群眾望文生義，引發(fā)不必要的輿論爭議，因此很難被正當化。

第二，美英國家的權(quán)威學(xué)者對“entrapment”持否定態(tài)度。雖然美英國家有不少學(xué)者對“entrapment”都持有限肯定態(tài)度，但畢竟是少數(shù)，而真正權(quán)威的《布萊克法律詞典》《美國模范刑法典》等還是持否定態(tài)度。中國有學(xué)者認為，《布萊克法律詞典》對“誘惑偵查”持肯定態(tài)度。根據(jù)該詞典解釋，所謂的“誘惑偵查”是指由執(zhí)法人員或其授權(quán)的其他人所實施的以收集某人或某組織的特定信息為目的的主動偵查行為，以便執(zhí)法部門在被追查人不知曉的情況下獲知其生活、活動或交往的詳細情況[39]。但中國有學(xué)者明確指出，現(xiàn)代漢語中所稱的“誘惑偵查”在《布萊克法律詞典》中就是“undercover operation”或“undercover investigation”，并非“entrapment”和“encouragement”，后者在現(xiàn)代漢語中稱“警察圈套”或“偵查陷阱”[29]。雖然美國學(xué)者埃里克·貝克曼編著的《刑事司法詞典》在對“entrapment”一詞進行解釋時指出，“僅僅提供機會給有犯意者則不構(gòu)成”[30]。但結(jié)合這句話的上下文語境看，“提供機會”明顯不屬于“entrapment”的范疇。

在任何國家，對任何問題出現(xiàn)認識分歧其實都很正常，中國也有一些學(xué)者對“誘惑偵查”持迷信態(tài)度，但并不能因此就得出中國對“誘惑偵查”持肯定態(tài)度，因為少數(shù)學(xué)者的態(tài)度并不代表整個社會的態(tài)度，更不代表官方態(tài)度。而且，就是對同一法條，不同的學(xué)者站在不同的角度，往往會作出不同的解讀。如，中國《刑事訴訟法》第151條第2款雖然明確規(guī)定了“不得誘使他人犯罪”，但還是有不少學(xué)者根據(jù)該法第151條規(guī)定可以使用“隱匿身份的偵查”“控制下的交付”而認為，中國《刑事訴訟法》已經(jīng)為“誘惑偵查”手段“打開了一扇窗”，甚至有人認為中國已經(jīng)明確承認了“誘惑偵查”手段的合法性。真正代表官方意見的是那些經(jīng)典判例和規(guī)范性法律文件。所以，我們判斷美英國家對“entrapment”的態(tài)度重點還是要考察經(jīng)典判例和規(guī)范性的司法文件。

第三，美英國家的經(jīng)典判例對“entrapment”手段持否定態(tài)度。雖然也有不少法官對“entrapment”持肯定態(tài)度，但法官的態(tài)度也并不代表法院的態(tài)度。從美英國家關(guān)于“entrapment”的經(jīng)典判例看，真正在司法判決書中明確肯定“entrapment”手段的可以說一個都沒有，他們肯定的基本上都是“undercover operation”或“undercover investigation”手段。美國聯(lián)邦最高法院在1985年“Maryland v. Macon”一案的判決中對“entrapment”和“encouragement”進行了解釋。該判決認為，所謂“entrapment”和“encouragement”是指執(zhí)法官員未達到對某人進行刑事起訴的目的而進行的引誘實施犯罪行為的活動

MaryLand v. Macon，472U.S.463，468-69（1985）.。根據(jù)該判決意見，美國法院對“entrapment”和“encouragement”顯然都持否定態(tài)度。雖然美國聯(lián)邦最高法院在1932年“Sorrels v United States” 案

這是限制誘惑偵查的第一個判例。本案發(fā)生在美國禁酒時期，當時禁酒偵查員與一些朋友造訪索羅斯（Sorre1s）的處所，并稱想要購買威士忌當作禮物送人，被索羅斯拒絕。在隨后的交談中偵查員發(fā)現(xiàn)兩人在第一次世界大戰(zhàn)中為同師戰(zhàn)友，在追憶戰(zhàn)爭經(jīng)歷的過程中該偵查員又重復(fù)要求購酒，在兩次拒絕之后，索羅斯勉強答應(yīng)，離家半小時后，帶回半加侖威士忌，并以5美元的價格出售給該偵查員。索羅斯當即遭到逮捕并被起訴。一審與二審索羅斯都被判有罪，但聯(lián)邦最高法院一致認為警察圈套抗辯成立，推翻了對索羅斯的有罪判決。聯(lián)邦最高法院認為，被告人索羅斯事先并沒有犯罪傾向，他的售酒行為是由于禁酒偵查員的強烈誘導(dǎo)，同時，最高法院指出被告人的犯罪意圖是由于政府司法機關(guān)及其代理人的誘惑而萌發(fā)時，則產(chǎn)生誘惑偵查過限問題。法律雖然處罰違法者，但是其目的并不是處罰那些本身清白由于受到政府機關(guān)的引誘而犯罪的人（參見：蘇?！墩撜T惑偵查》2006年山東大學(xué)碩士論文）。據(jù)此，最高法院做出了撤銷原判、發(fā)回重審的判決，從而首次以判例的形式確認了“陷阱抗辯（entrapment defense）之法理”。和1973年“United States v. Russell”的判決中均有限地肯定了“提供機會或便利”（provide opportunity or convenience）這種行為

美國聯(lián)邦最高法院在1932年索羅斯的判決中指出，“如果政府僅僅是為犯罪提供機會或便利（provide opportunity or convenience for crime），就不足以導(dǎo)致指控的失敗”，而“該案代理人不僅僅是給予了被告一個簡單的機會，而是己經(jīng)構(gòu)成了‘引誘’（inducement）”（參見：楊志剛《誘惑偵查研究》2007四川大學(xué)博士論文）。，但這些判決均是在談到“undercover operation or investigation”的合法界限時才使用“提供機會或便利”這一表述的，并沒有將“提供機會或便利”的行為歸結(jié)為“entrapment”。換言之，該判決肯定“提供機會或便利”并不等于肯定“entrapment”，肯定的只是“undercover operation or investigation”（秘密行動或秘密偵查）。從1973年“Russell”案的判決看，“提供機會”與設(shè)置“圈套”完全是性質(zhì)相反的行為

該判決的具體內(nèi)容參見上文。

第四，美英國家的一些規(guī)范性法律文件對“entrapment”持否定態(tài)度。雖然美國的《FBI秘密行動準則》和英國的《秘密行動實踐法》分別規(guī)定了“引誘”（inducement）、提供機會（Creation of opportunities）、“買就抓”（buy-bust）和“秘密官員”（undercover officers）、“檢驗型購買者”（test purchasers）、“誘餌”（decoys）等偵查手段，且這些手段與“entrapment”手段都很相似，但這些規(guī)范性法律文件都是將上述手段放在“undercover operations”（秘密行動）或“undercover investigation”（秘密偵查）等概念下討論的，并沒有將其放在“entrapment”項下進行討論。換言之，上述偵查行為都不屬于“entrapment”的范疇。而且，就“inducement”而言，從美國聯(lián)邦最高法院在索羅斯（Sorrels）案的判決來看，其正當性早就被最高法院否定。判決書指出：“如果政府單純是為犯罪提供機會或便利，就不足以導(dǎo)致指控的失敗”，而“該案中的代理人不僅僅是給被告簡單地提供了一個作案的機會，而是己經(jīng)構(gòu)成了‘引誘’（inducement）”

257u.s.at441.。顯然，根據(jù)上述判決，“引誘”（inducement）與“提供機會或便利”（provide opportunity or convenience）是性質(zhì)相反的行為，前者非法，后者合法。

雖然英國《秘密行動實踐法》等規(guī)范性法律文件承認了“秘密官員”（undercover officers）、“檢驗型購買者”（test purchasers）及“誘餌”（decoys）等手段，但根據(jù)英國上議院對“Rv.Looseley”案的判決，“秘密官員”（undercover officers） 是指受過特別訓(xùn)練的執(zhí)法官員，在一個經(jīng)過授權(quán)的調(diào)查行動中，在指導(dǎo)之下以匿名的方式滲透進已經(jīng)存在的犯罪預(yù)謀之中，或逮捕犯罪嫌疑人，或?qū)Ω锻{

國家安全的犯罪；“檢驗型購買者”（test purchasers） 指經(jīng)過適當訓(xùn)練的執(zhí)法官員，依靠經(jīng)過授權(quán)的行動以檢驗?zāi)承┥唐坊蚍?wù)是否具有違法性質(zhì)，其提供的服務(wù)或使用該商品的行為包含了犯罪行為；“誘餌”（decoys） 就是指那些為了逮捕犯罪者而被動地將自己置于易于成為犯罪受害者位置的官員[21]。通過這一解釋可以看出，“秘密官員”（undercover officers）、“檢驗型購買者”（test purchasers）的主要特點更多地體現(xiàn)為“參與”而不是“誘惑”，與采用“trap”（陷阱）、“trick”（詭計）、“deceive”（欺騙）等手段“誘人入榖”的“entrapment”手段有本質(zhì)區(qū)別。雖然“誘餌”（decoys）有引誘的因素在里面，但他們引誘的目的是“逮捕犯罪者”，不是強化、擴大被告人的犯罪意志后再懲罰，這與我們平常講的“entrapment”的目的不同?？梢?，英國對“entrapment”也并非持肯定態(tài)度。如果從《秘密行動實踐法》的規(guī)定僅能看出英國對“entrapment”并非持否定態(tài)度，那么從英國刑法的規(guī)定則完全可以看出英國對“entrapment”的否定態(tài)度。根據(jù)英國刑法，雖然警察的偵查行為一旦被認定為“entrapment”并不必然導(dǎo)致被告人無罪，但警察卻要負“教唆”的刑事責(zé)任，只有在同時具備下列三個條件才可以免除：一是犯罪行為實行者沒有造成不可挽回的顯著損害；二是警察并沒有實際去參加犯罪活動；三是警察的行動事先得到警察局長的批準[2]。而且，上議院最終也確認，對某些圈套案件，可以濫用程序為由終止訴訟?？梢?，在英國刑法中，“entrapment”實質(zhì)上也是一種非法手段。

第五，美英國家并未將“entrapment”單獨列為一種偵查行為，更未專門為其制定 《誘惑偵查準則》之類的規(guī)范性法律文件。在美英法系國家，對一些特別重要的特殊偵查措施，他們常常制定一些單行法律法規(guī)（如美國的《FBI秘偵查行動準則》和英國的《秘密行動實踐法》），其目的都是為了使“undercover operations”（秘密行動）或“undercover investigation”（秘密偵查）更加規(guī)范。但從上面的分析可以看出，無論是從美國的《FBI秘密偵查行動準則》《計算機犯罪偵查程序模范法典》等法律文件看，還是從英國的《秘密行動實踐法》等法律文件看，美英國家都并未將“entrapment”單獨列為一種偵查行為。

事實上，據(jù)筆者掌握的資料，世界上到目前為止還沒有任何一個國家將“entrapment”及其相同的行為單獨列為一種偵查行為，更沒有哪一個國家專門為其制定 《誘惑偵查行動準則》或《誘惑偵查實踐法》之類的規(guī)范性法律文件。雖然中國有不少學(xué)者認為，1988年《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約》中明確鼓勵“控制下的交付”就是一種“警察圈套”，但還有相當部分學(xué)者提出，“誘惑偵查”（entrapment）的合法性已為許多國家所認可，1948年日本《麻藥取締法》第58條和1994年《德國刑事訴訟法》第110條第a項都有限地承認了這種手段[39-40]。但事實上，《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約》肯定的是一種名叫“controlled delivery”的行為，并非 “entrapment”，前者采用的主要手段是“控制”，后者采用的主要手段是“誘惑”，二者有本質(zhì)區(qū)別。1948年頒布的《麻藥取締法》第58條和1994年《德國刑事訴訟法》第110條第a項中分別只有“從他人處受取麻藥”“派遣秘密偵查員”之類的表述，并未使用“誘惑偵查”（entrapment）這一概念

日本《麻藥取締法》第58條規(guī)定：“麻藥取締官及麻藥取締員在進行與麻藥犯罪有關(guān)的偵查時，經(jīng)厚生省大臣許可，可不受枉法徇私規(guī)定之限，從他人處受取麻藥”。 《德國刑事訴訟法》第110條第a項規(guī)定，派遣秘密偵查員必須滿足三個條件：（1）必須“有足夠的事實根據(jù)”表明存在重大犯罪行為；（2）只限于麻醉品、武器交易、偽造貨幣或有價證券、有關(guān)國家安全方面的犯罪或者是職業(yè)性的、持續(xù)性的犯罪，或者是有組織地實施的重大犯罪；（3）只限于采用其他方式偵查成效渺?；蛘呤掷щy的情形。就是研究日本“誘惑偵查”制度的學(xué)者也承認，日本《刑事訴訟法》對“誘惑偵查”并無明文規(guī)定[40]。

第六，美英法系國家并沒有“entrapment operation ”（陷阱行動）或“entrapment investigation”（陷阱偵查）之類的概念。無論是在美英學(xué)者的論述中，還是美英法院的判決，還是在美英國家的規(guī)范性法律文件中，我們經(jīng)常見到的都只有“l(fā)aw of entrapment”（陷阱之法理）、“entrapment defence”（陷阱抗辯）、“police entrapment”（警察圈套）之類的概念，從來沒有見到過“entrapment operation ”（陷阱行動）或“entrapment investigation”（陷阱偵查）之類的概念。雖然美國聯(lián)邦最高法院在1932年“sorrels v united states”案的判決書、1973年“United States v. Russell”案的判決書、埃里克·貝克曼編著的《刑事司法詞典》和美國司法部1981年的《FBI秘密偵查行動準則》中均有 “提供機會或便利”（provide opportunity or convenience） 或“提供機會”（Creation of opportunities）之類的表述，且都給予了有限肯定，但正如前文所分析，無論是《FBI秘密偵查行動準則》還是最高法院的判決，都并沒有將“creation of opportunities”一詞放在“entrapment”概念之下進行討論，整個上下文中更沒有出現(xiàn)“entrapment of creative opportunities”之類的表述。

第七，“entrapment”常常在美英刑法及其相關(guān)論著、刑事判決中被提及，在美英刑事偵查程序法及其相關(guān)論著中很少被提及。從出現(xiàn)的頻率看，“entrapment”概念在美英刑法及其相關(guān)論著、刑事判決中出現(xiàn)的頻率遠遠高于其在美英刑事偵查程序法及其相關(guān)論著中出現(xiàn)的頻率。從出現(xiàn)的場合看，“entrapment”概念在美英刑法及其論著中基本上都是在討論“合法辯護”的情況下被提及的。就是儲槐植教授的《美國刑法》也是將其放在《排除合法辯護——責(zé)任充足要件》一章中論述。換言之，“entrapment”概念在美英刑法中通常以“合法辯護理由”“合法辯護規(guī)則”的面目出現(xiàn)，而很少以“偵查方法”“偵查策略”的面目出現(xiàn)。事實上，entrapment起初只是美英國家刑事訴訟過程中碰到的實際問題，是法治不健全時期偵查機關(guān)以“uncover operation or investigation”名義采取的一種打“擦邊球”的手段，以后逐漸被納入刑法范疇，作為合法辯護理由之一

根據(jù)內(nèi)容和性質(zhì)的不同，美國刑法把合法辯護分為兩類：一類是“可得寬恕”（eccuse），如未成年、精神病、被迫行為等。另一類是“正當理由”（Justification），如緊急避險、正當防衛(wèi)、警察圈套等。參見：楊建勇、郭海容《美國刑法中的警察全套合法辯護》（《人民司法》）1999年第5期第47頁）。，目的是對這種非法行為進行嚴格限制，防止司法官員濫用偵查權(quán)。雖然英國學(xué)者魯珀特.克羅斯和菲利普.A.瓊斯在《英國刑法導(dǎo)論》一書中指出“英國刑法并未將警察圈套（entrapment）列為被告人合法辯護理由”，但就是這兩位學(xué)者也不得不承認“法官在量刑時可以考慮警察圈套這一事實而減輕刑罰”[35]。這一事實充分說明，英國法院事實上還是在把“entrapment”當成一種合法辯護理由對待，不過并不是把它當成無罪辯護理由，而是把它當成一種罪輕的辯護理由，被告人并不能以此為由主張自己無罪，只能主張自己罪輕，可要求減輕處罰。

總之，在美英刑法中，“entrapment”不過是被告人的一種合法辯護理由，是“undercover operation or investigation”的界限所在。根據(jù)美英刑法和司法慣例，如果被告人認為警察的偵查行為構(gòu)成“police entrapment”，可以以此為由進行合法辯護。如果查明警察的行為構(gòu)成“entrapment”，可采用排除非法證據(jù)、終止訴訟、宣判被告無罪、減輕刑罰處罰或追究偵查人員刑事責(zé)任等方式進行救濟。在美英刑法中，“entrapment”從來都沒有被當成一種合法的偵查手段，中國學(xué)者將“entrapment”視為包含合法偵查行為的偵查手段實質(zhì)上是對“entrapment”概念的誤讀，中國學(xué)者所津津樂道的“機會提供型誘惑偵查”概念在美英刑法中并不存在。

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Abstract： Most people think the “temptation investigation” in modern Chinese is said “entrapment” in the USA and UK criminal law. American and British have a positive attitude to the “temptation investigation of opportunity”. This method has become edge tool they deal with “Criminal cases of no specific victim”. But after thorough investigation it is found that the “entrapment” is just a legal defense of the defendant in the US and UK criminal law， it is not a separate investigation.

Key words： the US and UK criminal law； the temptation investigation； entrapment； inspection

（責(zé)任編輯 胡志平）