谷 丹

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401147)

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論被遺忘權(quán)在中國的前景

谷 丹

(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401147)

被遺忘權(quán)是指信息主體要求數(shù)據(jù)控制者刪除已經(jīng)公開發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上但持續(xù)存在會導(dǎo)致其社會評價(jià)降低的個(gè)人信息的權(quán)利。其最初被歐盟法院以判例的方式予以確認(rèn)。中國目前立法體系中關(guān)于個(gè)人信息的保護(hù)規(guī)定側(cè)重于個(gè)人信息不被信息控制者泄露、出售或者非法提供給他人等方面。因此，當(dāng)前在中國確定被遺忘權(quán)最直接、最有效的方案是出臺司法解釋，對《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定進(jìn)一步細(xì)化明確。

被遺忘權(quán)；個(gè)人信息保護(hù)；立法建議

一、被遺忘權(quán)的提出及發(fā)展歷程

(一)被遺忘權(quán)的提出背景

隨著現(xiàn)代信息技術(shù)的高速發(fā)展，個(gè)人信息曝光的程度超出了預(yù)期，個(gè)人信息泄露和被非法利用的事件層出不窮。2013年中國人壽保險(xiǎn)公司由于合作網(wǎng)站升級操作失誤造成投保人個(gè)人信息泄密，致使80萬份保單的信息在網(wǎng)上可以被任意查找；2014年考研報(bào)名結(jié)束后不久，130萬考研用戶信息被泄露；2014年底，12306網(wǎng)站超過10萬條數(shù)據(jù)被泄露。2015年3月13日，中國消費(fèi)者協(xié)會發(fā)布的《2014年度消費(fèi)者個(gè)人信息網(wǎng)絡(luò)安全報(bào)告》顯示，2014年消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)現(xiàn)狀滿意度低；在中國消費(fèi)者協(xié)會本次調(diào)查收集到的2 052份有效問卷中，非常不滿意和不滿意的受訪者占比高達(dá)56.58%，約有三分之二受訪者2014年個(gè)人信息被泄露；當(dāng)個(gè)人信息被泄露或竊取后，80%的受訪者受到廣告(電話、短信、郵件等形式)騷擾，妨礙了正常生活*數(shù)據(jù)來自2015年7月21—22日在北京召開的“依法治國和消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)國際研討會”上中國消費(fèi)者協(xié)會秘書長常宇作的題為《消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)實(shí)踐與問題》的報(bào)告。。

個(gè)人信息保護(hù)越來越受到國人的關(guān)注和重視，近幾年我國已有法律、法規(guī)及部門規(guī)章對個(gè)人信息保護(hù)問題作出了專門規(guī)定。被遺忘權(quán)(right to be forgotten)也被稱為“刪除的權(quán)利”( right to erasure),隨著個(gè)人信息保護(hù)的不斷加強(qiáng)開始走進(jìn)國人的視野。

(二)被遺忘權(quán)在歐盟的發(fā)展歷程

1995年10月，歐盟出臺了《關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動的第95/46/EC指令》，其中關(guān)于“有關(guān)公民可以在其個(gè)人數(shù)據(jù)不再需要時(shí)提出刪除要求，以保護(hù)個(gè)人數(shù)據(jù)信息”的規(guī)定，可以看作是被遺忘權(quán)的首次論述。2012年1月，歐盟公布了《關(guān)于涉及個(gè)人數(shù)據(jù)處理的個(gè)人保護(hù)以及此類數(shù)據(jù)自由流動的第2012/72、73號草案》，對1995年出臺的第95/46/EC指令進(jìn)行了修改，其最具爭議性的議案是提出數(shù)據(jù)主體應(yīng)享有“被遺忘的權(quán)利”(Right to be forgotten)。2012年11月，歐盟出臺了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)，在第17條正式增設(shè)“被遺忘和刪除的權(quán)利”(right to be forgotten and to erasure),規(guī)定“信息主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除與其個(gè)人相關(guān)的資料信息，特別是當(dāng)信息主體是不滿18周歲的未成年人時(shí)”。2014年3月，歐盟修改了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)，將第17條“被遺忘和刪除的權(quán)利”精簡為“刪除權(quán)”，并明確“信息主體有權(quán)要求任何已知的第三方刪除針對上述信息的所有復(fù)制和鏈接”[1]。通過對歐盟有關(guān)被遺忘權(quán)立法沿革的梳理和分析，我們不難得出以下結(jié)論：歐盟最早孕育、產(chǎn)生了被遺忘權(quán)的概念，明確了被遺忘權(quán)的主體、客體、適用條件、例外情況及不遵守被遺忘權(quán)的處罰措施，使被遺忘權(quán)成為信息主體的一項(xiàng)民事權(quán)利。

(三)爭論激烈的典型案例分析

研究和討論被遺忘權(quán)不能不提到引起激烈爭論的典型案例——谷歌西班牙案。

1.案情簡介

2009年11月，一名西班牙男子馬里奧·科斯特加·岡薩雷斯在谷歌上搜索自己名字時(shí)，發(fā)現(xiàn)西班牙報(bào)紙《先鋒報(bào)》1998年發(fā)表了一篇有關(guān)他因斷供而被強(qiáng)制拍賣財(cái)產(chǎn)的新聞報(bào)道。2010年2月，岡薩雷斯向西班牙數(shù)據(jù)保護(hù)局遞交了投訴，要求《先鋒報(bào)》移除或更改這些網(wǎng)頁信息，同時(shí)要求谷歌公司和谷歌西班牙分公司移除或者隱藏指向《先鋒報(bào)》的相關(guān)鏈接。2010年7月，西班牙數(shù)據(jù)保護(hù)局駁回了他針對《先鋒報(bào)》的訴求，但支持他對谷歌公司和谷歌西班牙分公司的訴求，要求谷歌公司刪除鏈接并保證通過搜索引擎無法打開該信息。谷歌公司和谷歌西班牙分公司針對西班牙數(shù)據(jù)保護(hù)局的決定分別向西班牙全國高等法院(National High Court)提起訴訟，西班牙全國高等法院將兩個(gè)訴訟合并后提交給了歐盟法院。

2014年5月13日，歐盟法院在廣泛聽取了各方意見后宣布了最終裁決，認(rèn)為與谷歌類似的網(wǎng)絡(luò)搜索引擎是公民個(gè)人隱私數(shù)據(jù)的“控制者”，因而應(yīng)該承擔(dān)移除相關(guān)個(gè)人隱私數(shù)據(jù)的責(zé)任。公民可以要求谷歌刪除“不適當(dāng)、不相關(guān)或隨著時(shí)間流逝不再相關(guān)的信息數(shù)據(jù)”，包括第三方通過谷歌發(fā)布的鏈接信息。據(jù)此，歐盟法院最終裁決谷歌公司和谷歌西班牙分公司敗訴*案情介紹來自2015年7月21—22日在北京召開的“依法治國和消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)國際研討會”上哥廷根大學(xué)教授杰拉德·斯賓德勒博士作的題為《歐盟、德國消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)》的報(bào)告。。

2.案例影響

歐盟這一裁決影響深遠(yuǎn)，同時(shí)也頗具爭議。影響深遠(yuǎn)表現(xiàn)為這一判決開創(chuàng)了先例——讓搜索引擎提供商必須應(yīng)特定個(gè)人要求刪除搜索結(jié)果中的特定鏈接，使遺忘權(quán)成為信息主體的一項(xiàng)民事權(quán)利。頗具爭議表現(xiàn)為美國對該案爭議聲不斷，美國媒體在這場爭議中普遍聲援谷歌，甚至認(rèn)為該案“顛覆了網(wǎng)上自由”；一些政客和知識分子也表示對歐盟此次判決“感到憤怒、不理解，并拒絕接受”。

3.案例簡析

傳統(tǒng)及主流觀點(diǎn)認(rèn)為，被遺忘權(quán)的法理淵源是基于對隱私權(quán)的保護(hù)，或者說被遺忘權(quán)起源于隱私權(quán)。隱私權(quán)構(gòu)成人格權(quán)或稱人權(quán)的一部分，是作為社會契約簽訂者的個(gè)人未讓渡的“不受打擾地進(jìn)行私人生活，自主決定公開或不公開、公開這些或公開那些私人信息”的權(quán)利[2]。人是社會動物，個(gè)人需要通過對私人信息池的管理、對私人信息池與公共領(lǐng)域的交集范圍的決定來塑造其在公共領(lǐng)域中的形象，這包括了決定公開和不公開、公開這些還是公開那些的權(quán)利，也就自然能順延到在無涉公共利益的前提下取回已經(jīng)放入公共領(lǐng)域的私人信息的權(quán)利，因此被遺忘權(quán)和隱私權(quán)在心理模型上是一脈相承的。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，被遺忘權(quán)亦是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，尤其是著作權(quán)賦予作者一系列自行處理其作品的權(quán)利，和被遺忘權(quán)最為接近[3]。本文采用傳統(tǒng)及主流解釋，基于被遺忘權(quán)起源于隱私權(quán)，筆者認(rèn)為，該案的爭議焦點(diǎn)主要表現(xiàn)為以下3個(gè)方面：一是貌似矛盾的判決結(jié)果。該案中，涉訴新聞報(bào)道的最初發(fā)表者是西班牙《先鋒報(bào)》而非谷歌公司，谷歌公司只是提供搜索的鏈接服務(wù)，沒有對信息進(jìn)行任何加工。但是，《先鋒報(bào)》因新聞自由而被豁免，谷歌公司卻因公民的隱私權(quán)而敗訴。也就是說，“主犯”豁免、“從犯”獲罪，這貌似是主從責(zé)任顛倒的判決結(jié)果[4]。二是貌似矛盾的法律后果。該案中，歐盟法院稱因?yàn)樽鹬匦侣勛杂桑詫Α断蠕h報(bào)》予以豁免；因?yàn)楣雀韫静蛔鹬貍€(gè)人隱私權(quán)和自由，所以判決谷歌公司敗訴。谷歌公司辯稱，正是因?yàn)槊绹鹬匦侣勛杂?，才要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不得對信息進(jìn)行審查，所以谷歌公司也應(yīng)基于新聞自由而被豁免。也就是說，基于新聞自由這一項(xiàng)基本法律理念卻推論出兩個(gè)截然相反的法律后果，即在美國合法的行為在歐盟卻是違法的。三是貌似矛盾的價(jià)值觀。隱私是流淌在美國人血液里的一種價(jià)值觀[5]。早在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)起步階段，美國就開始制定一系列法律法規(guī)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)個(gè)人信息的收集與處理。被遺忘權(quán)正是基于保護(hù)個(gè)人隱私而被歐盟法院確定為信息主體的一項(xiàng)民事權(quán)利，卻為何在標(biāo)榜具有共同價(jià)值觀的美國遭到了普遍質(zhì)疑？

(四)美國對被遺忘權(quán)的不同看法與法律實(shí)踐

谷歌西班牙案引發(fā)的爭論折射出被遺忘權(quán)目前面臨的質(zhì)疑，這也是我們在研究和討論被遺忘權(quán)時(shí)不能繞開而必須清醒面對的不同聲音。

被遺忘權(quán)在標(biāo)榜具有共同價(jià)值觀的盟友之間遭遇了冰火兩重天的境況。不同于在歐盟的孕育、發(fā)展及通過判例加以確立的禮遇，被遺忘權(quán)在美國舉步維艱。這從美國媒體對歐洲法院谷歌西班牙案的質(zhì)疑就可見一斑。美國《紐約時(shí)報(bào)》2014年5月13日報(bào)道：“歐洲最高法院今天說，人們有權(quán)決定公眾通過網(wǎng)上搜索可以了解他們的哪些情況。該裁決顛覆了人們長期以來持有的關(guān)于網(wǎng)上信息自由流通的觀念。該裁決強(qiáng)調(diào)了搜索引擎企業(yè)收回爭議信息的權(quán)力，同時(shí)對他們這樣做的能力進(jìn)行了嚴(yán)格限制。它引出了下述可能性：通過谷歌搜索到的信息變得像臉譜網(wǎng)的簡介一樣喜氣洋洋，而且是片面的。歐洲法院說，搜索引擎不單單是非智能的渠道，而是發(fā)揮著數(shù)據(jù)‘控制者’的積極作用，而且必須為它們提供的鏈接負(fù)責(zé)。它說，搜索引擎可以清除通往某些網(wǎng)頁的鏈接，‘即使那些網(wǎng)頁上公布的內(nèi)容本身是合法的’?！泵绹度A爾街日報(bào)》網(wǎng)站2014年5月14日報(bào)道：“歐盟最高法院周二表示，個(gè)人可以要求谷歌在有關(guān)自己名字的搜索結(jié)果中刪除指向新聞報(bào)道、法院判決和其他文件的鏈接。這項(xiàng)有關(guān)一樁在西班牙具有里程碑意義的案件的判決出人意料。該案的焦點(diǎn)是所謂的‘被遺忘權(quán)’。根據(jù)對這一裁決的解讀和執(zhí)行情況，該裁決可能會對谷歌和其他搜索引擎運(yùn)營商帶來巨大的破壞性影響。”[6]

在岡薩雷斯向谷歌西班牙分公司投訴的同一年，一名美國公民在美國也提起了類似的訴訟，但結(jié)果卻大相徑庭。2010年底，哈維·庫爾茨向施里尼·華森提起賠償訴訟，因?yàn)槿A森拒絕從《加利福尼亞日報(bào)》的在線檔案中刪除有關(guān)其兒子克里斯·庫爾茨的一篇文章。這篇發(fā)表于2006年的文章詳細(xì)報(bào)道了克里斯·庫爾茨在舊金山的脫衣舞俱樂部醉酒后與俱樂部員工發(fā)生沖突的事實(shí)。那次沖突事件后克里斯·庫爾茨就被加州大學(xué)伯克利分校球隊(duì)暫停比賽，2007年2月離開球隊(duì)，2010年不幸離開人世?？死锼埂鞝柎乃篮笠粋€(gè)月，其父哈維·庫爾茨向《加利福尼亞日報(bào)》投訴，要求從其在線檔案里刪除有關(guān)克里斯·庫爾的文章。而華森以文章沒有達(dá)到規(guī)定的撤銷資格為由拒絕了哈維·庫爾茨的請求。哈維·庫爾茨認(rèn)為華森的這一行為使他和他的妻子遭受了精神損害，從而提起了7500美元的賠償請求。但是法院沒有支持哈維·庫爾茨的訴求，法官認(rèn)為雖然很同情哈維·庫爾茨的喪子之痛，但這并不能成為要求華森刪除有關(guān)克里斯·庫爾文章的合法理由[7]。

不管是美國媒體對谷歌西班牙案的爭論還是美國司法實(shí)踐做出與歐盟法院截然相反的判決，都反映出美國社會對被遺忘權(quán)的不同理解和看法。一直以來，美國法律都主張已經(jīng)公開的信息不能再回到私密狀態(tài)，言論一旦進(jìn)入公共領(lǐng)域就與私人領(lǐng)域無關(guān)，因此設(shè)定被遺忘權(quán)會不利于保護(hù)言論自由。

(五)歐美對被遺忘權(quán)不同態(tài)度的借鑒意義

歐美對被遺忘權(quán)采取不同態(tài)度，不少學(xué)者認(rèn)為這是歐盟與美國傳統(tǒng)法律觀念的不同所造成的：歐盟存在著對歷史上納粹通過國家登記系統(tǒng)掌握個(gè)人信息大搞種族清洗的恐懼，始終強(qiáng)調(diào)人格尊嚴(yán)和個(gè)人數(shù)據(jù)的保護(hù)，《歐洲人權(quán)公約》即表達(dá)了歐洲對個(gè)人隱私權(quán)利的偏重；而美國《憲法》第一修正案即申明保障言論自由，在判例法上隱私保護(hù)與言論自由發(fā)生沖突時(shí)法院也常傾向于后者[2]。筆者認(rèn)為，從法律觀念上解釋二者的不同肯定是無可厚非的，但是不全面，至少沒有從根本上揭示現(xiàn)象成因。筆者認(rèn)為，其根本原因是國家利益和國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的需要(這一問題筆者將在第二部分做詳細(xì)論述)。我國對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展一直堅(jiān)持保護(hù)加扶持的政策，2015年3月5日十二屆全國人大三次會議上，李克強(qiáng)總理在政府工作報(bào)告中首次提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計(jì)劃，我國政府將推動移動互聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算、大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)等與現(xiàn)代制造業(yè)結(jié)合，促進(jìn)電子商務(wù)、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)和互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)拓展國際市場。盡管我國已有幾家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)躋身全球互聯(lián)網(wǎng)公司前列，但是總體而言，我國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展與歐盟一樣，處于追趕者的位置。因此，筆者認(rèn)為我國可借鑒歐盟的做法，引入被遺忘權(quán)制度，適度遏制美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭的擴(kuò)張性數(shù)據(jù)收集，這對于維護(hù)國家利益和國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)、保護(hù)公民的個(gè)人信息都具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、我國立法構(gòu)建被遺忘權(quán)的必要性及可行性分析

(一)被遺忘權(quán)在我國的立法現(xiàn)狀

被遺忘權(quán)是伴隨著個(gè)人信息保護(hù)的加強(qiáng)而走進(jìn)國人視野的，因此，研究被遺忘權(quán)在我國的立法現(xiàn)狀應(yīng)先研究我國關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的法律法規(guī)現(xiàn)狀。我國是全球信息化浪潮中較后起的國家，近十余年來逐漸開始重視個(gè)人信息保護(hù)問題，有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的法律規(guī)定散見于各個(gè)層級的規(guī)范性文件中。

1.民商事法領(lǐng)域的規(guī)定。2009年12月26日通過的《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。2014年6月23日最高人民法院通過《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，該司法解釋進(jìn)一步細(xì)化明確了《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，第十二條明確了不得利用網(wǎng)絡(luò)公開他人個(gè)人信息的原則和不構(gòu)成侵權(quán)的例外情形，為民事司法實(shí)踐中個(gè)人信息保護(hù)提供了具體的認(rèn)定規(guī)則。

2.經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的規(guī)定。2014年3月15日實(shí)施的新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》首次明確了消費(fèi)者“個(gè)人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利”。新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十九條規(guī)定：經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費(fèi)者同意。經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定和雙方的約定。經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費(fèi)者個(gè)人信息必須嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費(fèi)者個(gè)人信息泄露、丟失。在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施。經(jīng)營者未經(jīng)消費(fèi)者同意或者請求，或者消費(fèi)者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性信息。新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十條、第五十六條第九款中明確規(guī)定經(jīng)營者違反第二十九條的義務(wù)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任和行政處罰責(zé)任。

3.刑事法領(lǐng)域的規(guī)定。2015年8月29日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過的《刑法修正案(九)》規(guī)定：在刑法第二百八十六條后增加一條，作為第二百八十六條之一：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：(一)致使違法信息大量傳播的；(二)致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果的；(三)致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重的； (四)有其他嚴(yán)重情節(jié)的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！?/p>

4.關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的專門規(guī)定。目前，我國關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的最高層級的專門規(guī)定是2012年12月28日頒布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》(以下簡稱《決定》)?！稕Q定》雖然只有短短的十二條規(guī)定，卻第一次全面規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的基本原則、適用范圍、責(zé)任主體等內(nèi)容?！稕Q定》第二條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企事業(yè)單位在業(yè)務(wù)活動中收集、使用公民個(gè)人電子信息時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企事業(yè)單位收集、使用公民個(gè)人電子信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)公開其收集、使用規(guī)則?！稕Q定》不僅是針對“網(wǎng)絡(luò)信息”保護(hù)的法律規(guī)范，適用對象也不局限于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其更像是一部未冠名的《個(gè)人信息保護(hù)法》。

5.行政法領(lǐng)域的規(guī)定。國務(wù)院及其下屬的部委辦局制定了多項(xiàng)行政法規(guī)和部門規(guī)章加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)，主要集中在征信業(yè)、電信和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)。比如，國務(wù)院于2013年1月21日頒布的《征信業(yè)管理?xiàng)l例》，以第三章“征信業(yè)務(wù)規(guī)則”專章詳細(xì)規(guī)定了征信機(jī)構(gòu)收集和使用個(gè)人信息的業(yè)務(wù)規(guī)范，為我國目前征信環(huán)節(jié)中的個(gè)人信息保護(hù)提供了明確的操作規(guī)則。

6.最新立法進(jìn)展。2015年6月26日《網(wǎng)絡(luò)安全法》(草案)通過了全國人大常委會一審，2015年7月6日至8月5日第一次公開征求意見?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》(草案，以下簡稱《草案》)以第四章“網(wǎng)絡(luò)信息安全”專章的形式，加強(qiáng)對公民個(gè)人信息的保護(hù)，防止公民個(gè)人信息數(shù)據(jù)被非法獲取、泄露或者非法使用。《草案》第三十七條規(guī)定，“公民發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定收集、使用其個(gè)人信息的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者刪除其個(gè)人信息；發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、存儲的其個(gè)人信息有錯誤的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者予以更正?！?案情介紹來自2015年7月21—22日在北京召開的“依法治國和消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)國際研討會”上哥廷根大學(xué)教授杰拉德·斯賓德勒博士作的題為《歐盟、德國消費(fèi)者個(gè)人信息保護(hù)》的報(bào)告。

綜上所述，我國目前已有多部法律法規(guī)對個(gè)人信息提供法律保護(hù)，但保護(hù)的內(nèi)容主要側(cè)重于收集、使用公民個(gè)人信息，對收集的個(gè)人信息嚴(yán)格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供等，而對于信息主體的被遺忘權(quán)少有關(guān)注，尚未提及。那么，有沒有必要在我國立法中構(gòu)建被遺忘權(quán)呢？筆者認(rèn)為，雖然被遺忘權(quán)目前還存在爭議、面臨質(zhì)疑，但是基于以下原因我國應(yīng)當(dāng)考慮在立法中構(gòu)建被遺忘權(quán)。

(二)我國立法構(gòu)建被遺忘權(quán)的必要性分析

1.大數(shù)據(jù)時(shí)代個(gè)人信息保護(hù)的需要。在數(shù)據(jù)為王的時(shí)代，網(wǎng)絡(luò)公司的競爭已經(jīng)從直接獲利模式轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)據(jù)獲利模式。信息主體是數(shù)據(jù)的主要來源，其范圍非常廣泛，不僅包括基本的注冊資料、身份信息，而且還包括網(wǎng)絡(luò)行為信息。例如，用戶上網(wǎng)瀏覽過的頁面、看過的視頻、使用軟件的種類和頻率、網(wǎng)絡(luò)交易記錄、搜索關(guān)鍵詞、網(wǎng)絡(luò)購物品種、所在位置信息，甚至包括輸入法習(xí)慣和字符頻率等都成為大數(shù)據(jù)分析的對象。正是因?yàn)樾畔⒅黧w在網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)據(jù)具有重要的商業(yè)價(jià)值，網(wǎng)絡(luò)公司才千方百計(jì)地吸引更多的用戶，保存更詳細(xì)的數(shù)據(jù)記錄。數(shù)據(jù)作為一種資源，本身屬于無體物，信息主體很難知曉網(wǎng)絡(luò)公司占據(jù)了自己多少除身份信息以外的數(shù)據(jù)。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)公司對數(shù)據(jù)的處理大都通過“云技術(shù)”、后臺加密技術(shù)等方式進(jìn)行，信息主體因技術(shù)的原因和信息不對稱也無法知道自己的網(wǎng)絡(luò)行為到底有哪些正在被“收集”[8]。技術(shù)優(yōu)勢本身使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商應(yīng)具備的技術(shù)中立性已被自己破壞，如果法律不傾向性地保護(hù)相對弱勢的信息主體權(quán)利，那么大數(shù)據(jù)時(shí)代必將成為數(shù)據(jù)掠奪的時(shí)代，個(gè)人信息保護(hù)也將成為停留在紙上的規(guī)定。而被遺忘權(quán)正是法律對信息主體給予的傾向性保護(hù)，可以有效地約束網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商進(jìn)行數(shù)據(jù)掠奪，進(jìn)而更有效地對個(gè)人信息提供法律保護(hù)。

2.國家網(wǎng)絡(luò)主權(quán)的需要。網(wǎng)絡(luò)主權(quán)是國家主權(quán)在網(wǎng)絡(luò)空間的體現(xiàn)和延伸,數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的“石油”，是對國家安全至關(guān)重要的戰(zhàn)略資源。前面提到的谷歌西班牙案中，三個(gè)貌似矛盾的方面均是基于信息主權(quán)的爭奪而產(chǎn)生的。歐盟沒有像谷歌、臉譜等那樣具有霸主地位的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)巨頭，其本國或本地區(qū)的個(gè)人信息甚至國家信息安全就可能受制于美國。因此，歐盟承認(rèn)并擴(kuò)大被遺忘權(quán)，表面上是基于“隱私自主”保護(hù)個(gè)人信息，更深層次的原因是擔(dān)心網(wǎng)絡(luò)信息的國家主權(quán)旁落，以免本國或本地區(qū)的數(shù)據(jù)信息被保存到其他國家手中。假設(shè)谷歌西班牙案中的涉案公司是歐盟的本土公司，是歐盟的全球霸主性網(wǎng)絡(luò)公司，那么之前提到的貌似矛盾的邏輯推理也許就會被改寫。因此，被遺忘權(quán)不是一項(xiàng)簡單的法律權(quán)利，它反映了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的多重利益背景，最后上升為信息劣勢國家對抗信息優(yōu)勢國家，爭奪信息主權(quán)的問題。

3.立法超前性及完整性的需要。盡管被遺忘權(quán)在美國舉步維艱，但也并非鐵板一塊。2013年美國加利福尼亞州州長杰瑞·布朗簽署了加州參議院第568號法案，即“橡皮擦”法案。該法案要求包括臉譜、推特在內(nèi)的社交網(wǎng)站允許未成年人擦除自己的上網(wǎng)痕跡，以避免因年少無、知缺乏網(wǎng)絡(luò)防范意識而不得不在今后面臨遺留的網(wǎng)絡(luò)痕跡所帶來的諸多困擾。雖然該法案僅適用于加利福尼亞州境內(nèi)的未成年人，也明確只有未成年人自行發(fā)布在社交網(wǎng)站上的內(nèi)容可以被刪除，對于其他人發(fā)布的有關(guān)自己的文字、圖片信息，本人則沒有要求刪除的權(quán)利[9]。即便如此，這也說明被遺忘權(quán)已被越來越多國家的信息主體關(guān)注，哪怕是堅(jiān)持被遺忘權(quán)不利于保護(hù)言論自由的美國也出現(xiàn)了增設(shè)被遺忘權(quán)的司法實(shí)踐。因此，我國在構(gòu)建個(gè)人信息保護(hù)的立法中，不能因?yàn)槟壳坝袪幾h、有質(zhì)疑就忽視被遺忘權(quán)。

(三)我國立法構(gòu)建被遺忘權(quán)的可行性分析

雖然我國目前沒有以被遺忘權(quán)為由提起訴訟的司法實(shí)踐，但是不等于被遺忘權(quán)在我國就沒有可行性。

1.某些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商已經(jīng)提供刪除服務(wù)。百度公司作為我國最大的搜索引擎公司，已經(jīng)推出了針對網(wǎng)頁搜索相關(guān)問題接受網(wǎng)絡(luò)用戶投訴的專門服務(wù)——反饋服務(wù)之網(wǎng)頁搜索。該項(xiàng)服務(wù)為用戶提供免費(fèi)處理網(wǎng)頁搜索快照刪除、更新以及刪除搜索引導(dǎo)詞等問題，包括“快照刪除與更新”“隱私問題反饋”“搜索提示詞刪除”“舉報(bào)不良信息”等內(nèi)容。用戶按照要求填寫百度快照地址、聯(lián)系郵箱并詳細(xì)說明遇到的問題及申請?jiān)?，百度工作人員審核通過后，相關(guān)的網(wǎng)頁鏈接將會在24小時(shí)內(nèi)被刪除*參見百度網(wǎng)服務(wù)中心“反饋服務(wù)之網(wǎng)頁搜索”，http://tousu.baidu.com/webmaster/suggest/，2015年9月1日訪問。。由此可見，百度公司推出的這項(xiàng)服務(wù)雖沒有冠以被遺忘權(quán)之名，但與谷歌西班牙案中的被遺忘權(quán)有異曲同工之處。我們有理由相信，如果我國立法構(gòu)建被遺忘權(quán)，相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商會比較容易接受。

2.類似的訴訟已經(jīng)出現(xiàn)并被法院受理。2015年7月22日，北京海淀法院官方微博發(fā)布，“相聲演員徐亮(藝名：徐德亮)認(rèn)為其百度百科中的簡介與作品有諸多不實(shí)之處，以侵犯名譽(yù)權(quán)為由將北京百度網(wǎng)訊科技有限公司訴至法院，要求判令立即停止侵權(quán)，刪除其百度詞條，采取有效措施防止百度詞條被再次建立。海淀法院受理了此案。”[10]據(jù)2015年9月5日中國之聲《央廣新聞》報(bào)道，相聲演員徐德亮起訴百度侵犯名譽(yù)權(quán)案又有新進(jìn)展，在北京海淀法院官方微博發(fā)布法院受理此案之后，徐德亮透露，法院通知雙方2015年9月8日進(jìn)行證據(jù)交換。徐德亮就此訴訟沒有要求經(jīng)濟(jì)賠償，唯一訴求是要求百度刪除有關(guān)他的百度百科詞條，并防止再次建立。雖然本案當(dāng)事人是以侵犯名譽(yù)權(quán)為由起訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司，但其訴求已暗含了不少被遺忘權(quán)的內(nèi)容；雖然法院還沒有宣判，但是受理該案就是一個(gè)很大的進(jìn)步，說明不僅是普通民眾，我國的司法界也越來越注重對個(gè)人信息的保護(hù)。

3.我國現(xiàn)行立法預(yù)留的空間?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。這里的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”與谷歌西班牙案中的“刪除”已非常接近，只要改變其適用刪除規(guī)則的前提規(guī)定，就可以確立我國的被遺忘權(quán)。《網(wǎng)絡(luò)安全法》(草案)第三十七條規(guī)定：公民發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定或者雙方的約定收集、使用其個(gè)人信息的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者刪除其個(gè)人信息；發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者收集、存儲的其個(gè)人信息有錯誤的，有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者予以更正。這里的“刪除”與谷歌西班牙案中的“刪除”適用范圍差別比較大，但可以通過在本條增加第二款的方式確立我國的被遺忘權(quán)。

三、關(guān)于我國確立被遺忘權(quán)的建議

通過上述分析，筆者認(rèn)為我國在構(gòu)建個(gè)人信息保護(hù)的立法中，應(yīng)當(dāng)對被遺忘權(quán)作出專門規(guī)定，被遺忘權(quán)不能被遺忘。那么在我國該如何確立被遺忘權(quán)？是釋法還是立法？如果立法，又以何種途徑實(shí)現(xiàn)？筆者將在分析被遺忘權(quán)的主體、客體、內(nèi)容、救濟(jì)途徑及不能適用情形的基礎(chǔ)上，提出相關(guān)的建議。

(一)被遺忘權(quán)的主體

被遺忘權(quán)的主體包括權(quán)利主體和義務(wù)主體兩個(gè)方面。

1.權(quán)利主體。2012年11月歐盟出臺的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)規(guī)定：“數(shù)據(jù)控制者、其他自然人或法人通過合理手段，特別是通過身份證號碼、定位信息、網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識符、一個(gè)或多個(gè)與其身體、生理、心理、遺傳特征、經(jīng)濟(jì)、文化、社會身份有關(guān)的特征等能夠準(zhǔn)確確定的自然人”。從歐盟的立法條文中，我們可以看出被遺忘權(quán)的權(quán)利主體是指能產(chǎn)生個(gè)人信息且能通過其信息被識別身份、被準(zhǔn)確確定的自然人，不包括法人在內(nèi)。如果法人的信息資料受到侵害，可以通過知識產(chǎn)權(quán)法或者反不正當(dāng)競爭法予以保護(hù)。

對于被遺忘權(quán)的權(quán)利主體只能是自然人，這一點(diǎn)似乎沒有爭議。但是，對于公眾人物是否與普通公民一樣享有無差別的被遺忘權(quán)卻有不同的觀點(diǎn)和看法。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，賦予公眾人物被遺忘權(quán)，無異于打開了潘多拉的盒子，公眾人物為維持其積極正面的形象，一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上存在有關(guān)自己的負(fù)面新聞，便會馬上以享有被遺忘權(quán)為由要求刪除。如此以來，普通民眾的知情權(quán)便會化為烏有。因此，出于維護(hù)社會公眾利益、滿足公眾興趣和保障公眾知情權(quán)的考慮，不應(yīng)賦予公眾人物被遺忘權(quán)。國內(nèi)還有學(xué)者認(rèn)為，如賦予公眾人物與普通民眾毫無差別的被遺忘權(quán)，也是不公平的。因?yàn)?，為平衡公眾人物?quán)利保護(hù)與公眾知情權(quán)的關(guān)系，應(yīng)賦予公眾人物以被遺忘權(quán)，但應(yīng)對其進(jìn)行適當(dāng)限制——這種限制應(yīng)體現(xiàn)在相關(guān)信息的存儲期限上，即那些與公眾人物不相關(guān)的、不恰當(dāng)?shù)?、過時(shí)的、會導(dǎo)致其社會評價(jià)降低的負(fù)面信息是可以通過行使被遺忘權(quán)而被刪除的，但應(yīng)保證這些相關(guān)信息在網(wǎng)絡(luò)上的存儲期限，即只有在這些信息從最初出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上到被刪除前經(jīng)過了一定時(shí)間后才能夠通過被遺忘權(quán)予以刪除[9]。

筆者認(rèn)為，被遺忘權(quán)的權(quán)利主體不宜區(qū)分普通公民和公眾人物，對被遺忘權(quán)的權(quán)利主體作這樣的區(qū)分沒有太大的法理和司法實(shí)踐意義。原因如下：一是我國目前尚無任何法律規(guī)定界定何為公眾人物，對公眾人物的概念、內(nèi)涵尚處在學(xué)術(shù)研究階段。二是在大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，越來越多的“草根”人物會通過網(wǎng)絡(luò)的傳播一夜之間成為非自愿性公眾人物或者偶然性公眾人物。比如，鳳姐、犀利哥之流，還有被網(wǎng)友“炒紅”的“最帥交警”“最美清潔工”等等，他們受知曉和被關(guān)注的程度不低于影視明星、體育明星?？梢哉f，隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，普通公民和公眾人物的界限越來越模糊，人人都有可能一夜之間在網(wǎng)絡(luò)上“走紅”，因此區(qū)分普通公民和公眾人物會越來越困難。三是可以通過區(qū)分被遺忘權(quán)的適用條件而實(shí)現(xiàn)平衡公眾人物權(quán)利保護(hù)與公眾知情權(quán)關(guān)系的目的。比如，可以考慮在被遺忘權(quán)適用條件中，規(guī)定公眾人物信息在網(wǎng)絡(luò)上的存儲期限可以長于普通公民的信息存儲期限。

2.義務(wù)主體。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)將被遺忘權(quán)的義務(wù)主體規(guī)定為“數(shù)據(jù)控制者、其他自然人或法人”。筆者認(rèn)為，數(shù)據(jù)控制者指單獨(dú)或與他人聯(lián)合決定個(gè)人信息收集、使用、處理的目的、方式和范圍的自然人、法人、國家權(quán)力機(jī)關(guān)、公共機(jī)構(gòu)或其他實(shí)體，而數(shù)據(jù)控制者就構(gòu)成了被遺忘權(quán)的義務(wù)主體。

(二)被遺忘權(quán)的客體

2014年3月，修改后的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)新增了“姓名”和“性別”兩項(xiàng)，將原“網(wǎng)絡(luò)標(biāo)識符”修訂為“唯一標(biāo)識符”。在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)中，2015年3月15日起施行的《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》(國家工商行政管理總局令第73號)第十一條規(guī)定：“前款中的消費(fèi)者個(gè)人信息是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)活動中收集的消費(fèi)者姓名、性別、職業(yè)、出生日期、身份證件號碼、住址、聯(lián)系方式、收入和財(cái)產(chǎn)狀況、健康狀況、消費(fèi)情況等能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別消費(fèi)者的信息?！?/p>

筆者認(rèn)為，被遺忘權(quán)的客體是與權(quán)利主體相關(guān)的個(gè)人信息，這是毫無疑問的。關(guān)鍵是個(gè)人信息的內(nèi)涵和外延頗具爭議。有學(xué)者認(rèn)為個(gè)人信息不僅可以是數(shù)字、文字，還可能是圖像、聲音等；不僅是個(gè)人生活數(shù)據(jù)，還包括了與經(jīng)濟(jì)、職業(yè)、社會地位等相關(guān)的數(shù)據(jù)。筆者認(rèn)為，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，個(gè)人上網(wǎng)瀏覽過的頁面、看過的視頻、使用軟件的種類和頻率、網(wǎng)絡(luò)交易記錄、搜索關(guān)鍵詞、網(wǎng)絡(luò)購物品種、所在位置信息，甚至包括輸入法習(xí)慣和字符頻率等都成為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商大數(shù)據(jù)分析的對象。因此，被遺忘權(quán)客體的外延會隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展而不斷延伸，不可能也沒必要規(guī)定得太細(xì)，只要牢牢把握“能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識別被遺忘權(quán)權(quán)利主體身份”這一核心內(nèi)容即可。

(三)被遺忘權(quán)的內(nèi)容

被遺忘權(quán)的內(nèi)容，是指被遺忘權(quán)的權(quán)利主體——信息主體所享有的權(quán)利和被遺忘權(quán)的義務(wù)主體——數(shù)據(jù)控制者所負(fù)有的義務(wù)。2012年11月歐盟出臺的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)將其規(guī)定為“當(dāng)出現(xiàn)下列情形之一，信息主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除有關(guān)信息主體的個(gè)人數(shù)據(jù)，避免這些數(shù)據(jù)進(jìn)一步傳播：a)當(dāng)這些數(shù)據(jù)不再與數(shù)據(jù)收集和其他處理的目的有關(guān)時(shí)；b)信息主體撤回?cái)?shù)據(jù)處理的同意時(shí)，或者當(dāng)同意的保留期已滿，而且處理數(shù)據(jù)沒有其他合法依據(jù)；c)信息主體反對處理與之相關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)處理違反GDPR的其他規(guī)定?！?/p>

筆者認(rèn)為，被遺忘權(quán)內(nèi)容的核心是信息主體有權(quán)要求數(shù)據(jù)控制者刪除與之相關(guān)的個(gè)人信息。具體而言，信息主體可以要求數(shù)據(jù)控制者刪除哪些個(gè)人信息；信息主體可以在哪些情形下要求數(shù)據(jù)控制者刪除個(gè)人信息；信息主體可以要求哪些數(shù)據(jù)控制者刪除個(gè)人信息。搞清楚以上問題就能明確信息主體所享有的權(quán)利和數(shù)據(jù)控制者所負(fù)有的義務(wù)。

1.可以要求刪除的個(gè)人信息。對于信息主體可以要求數(shù)據(jù)控制者刪除哪些個(gè)人信息，有學(xué)者認(rèn)為“被遺忘權(quán)作為僅適用于網(wǎng)絡(luò)信息領(lǐng)域的一項(xiàng)權(quán)利，其針對的也僅為已發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上的、可為一般人可見的特定信息。該特定信息應(yīng)概括為不恰當(dāng)?shù)摹⑦^時(shí)的、會導(dǎo)致信息主體社會評價(jià)降低的信息”[9]。筆者認(rèn)為，將被遺忘權(quán)的個(gè)人信息限定為已發(fā)布在互聯(lián)網(wǎng)上的、可為一般人可見的特定信息符合被遺忘權(quán)孕育、產(chǎn)生及確定的時(shí)代背景，符合確定被遺忘權(quán)的立法精神和目的。但是，把特定信息概括為“不恰當(dāng)?shù)?、過時(shí)的、會導(dǎo)致信息主體社會評價(jià)降低的信息”卻使被遺忘權(quán)保護(hù)的范圍較為模糊，不能更好地對信息主體給予保護(hù)。根據(jù)該學(xué)者的觀點(diǎn)：“不恰當(dāng)?shù)男畔?，是指目前仍存在于網(wǎng)絡(luò)上的信息對于信息主體狀態(tài)的描述是不正確的信息。過時(shí)的信息，是那些網(wǎng)絡(luò)上的文字或圖片信息所反映的事件已處于非持續(xù)狀態(tài)?！盵9]筆者認(rèn)為，“對于信息主體狀態(tài)的描述是不正確的信息”，信息主體可以通過提起侵害名譽(yù)權(quán)訴訟來尋求保護(hù)；而如果僅是過時(shí)的信息但不會對信息主體帶來不利影響，信息主體不會要求刪除，有些信息主體為了保持所謂的曝光度還希望保留這些過時(shí)的信息。因此，“不恰當(dāng)?shù)摹薄斑^時(shí)的”都不是被遺忘權(quán)中信息主體要求刪除信息的本質(zhì)特征。只有那些會對信息主體帶來不利影響、導(dǎo)致其社會評價(jià)降低的網(wǎng)絡(luò)負(fù)面信息才是被遺忘權(quán)中信息主體要求刪除的對象。信息主體有權(quán)要求刪除之前留在互聯(lián)網(wǎng)上的數(shù)據(jù)以保護(hù)自己的聲譽(yù)及保持其社會評價(jià)，從而不對現(xiàn)在的工作、生活帶來影響和困擾。換言之，“會導(dǎo)致信息主體社會評價(jià)降低”才是特定信息的本質(zhì)特征，亦是信息主體可以要求刪除的網(wǎng)絡(luò)信息。

2.可以要求刪除信息的情形。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)規(guī)定了以下3種情形：“a)當(dāng)這些數(shù)據(jù)不再與數(shù)據(jù)收集和其他處理的目的有關(guān)時(shí)；b)信息主體撤回?cái)?shù)據(jù)處理的同意時(shí)，或者當(dāng)同意的保留期已滿，而且處理數(shù)據(jù)沒有其他合法依據(jù)；c)信息主體反對處理與之相關(guān)的個(gè)人數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)處理違反GDPR的其他規(guī)定?！盵11]筆者認(rèn)為，GDPR列出的3種情形更多地適用于信息控制者主動收集信息主體的個(gè)人信息時(shí)，而本文討論的是已經(jīng)公布在互聯(lián)網(wǎng)上的信息。因此，信息主體可以行使刪除權(quán)的情形是該信息已經(jīng)發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上且一般人可見，但這些信息的持續(xù)存在會導(dǎo)致信息主體社會評價(jià)降低。

3.可以要求刪除信息的義務(wù)主體。關(guān)于被遺忘權(quán)的義務(wù)主體本文之前已經(jīng)討論過，這里再次提出主要是討論經(jīng)第三方復(fù)制、鏈接的數(shù)據(jù)副本的刪除問題。歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)對此雖有涉及，但規(guī)定得較為簡單而且模糊。所謂經(jīng)第三方復(fù)制、鏈接的數(shù)據(jù)副本是指第三方通過復(fù)制、鏈接原數(shù)據(jù)從而實(shí)現(xiàn)公布信息主體的個(gè)人信息的目的。比如，某人在臉譜網(wǎng)上發(fā)布了自己的照片，而其他一些臉譜網(wǎng)用戶在自己的賬號上轉(zhuǎn)發(fā)了這些照片，該人是否有權(quán)要求臉譜網(wǎng)刪除其他臉譜網(wǎng)用戶轉(zhuǎn)發(fā)的這些照片？臉譜網(wǎng)是否有權(quán)直接刪除在其他臉譜用戶上轉(zhuǎn)發(fā)的這些照片？對此，國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分第三方與數(shù)據(jù)控制者之間的關(guān)系，只有在特定情況下數(shù)據(jù)控制者才可以直接刪除第三方復(fù)制、鏈接、公開的數(shù)據(jù)[12]。筆者認(rèn)為，經(jīng)第三方復(fù)制、鏈接、公開的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)副本亦會導(dǎo)致信息主體社會評價(jià)降低，也是信息主體要求刪除的對象。如果對這些數(shù)據(jù)副本進(jìn)行區(qū)分，且作過多的限制，不利于信息主體徹底消除影響和困擾，不利于被遺忘權(quán)給予信息主體充分的個(gè)人信息保護(hù)。因此，數(shù)據(jù)控制者不僅負(fù)有刪除自己直接控制的信息義務(wù)，還應(yīng)負(fù)有通過技術(shù)手段刪除經(jīng)第三方復(fù)制、鏈接的數(shù)據(jù)副本的義務(wù)。

(四)被遺忘權(quán)不能適用的情形

被遺忘權(quán)不能適用的情形，即數(shù)據(jù)控制者根據(jù)法律規(guī)定可以拒絕承擔(dān)刪除個(gè)人信息的義務(wù)。2012年11月歐盟出臺的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)將其表述為“被遺忘權(quán)的例外情形包括：a)行使自由表達(dá)權(quán)；b)在公共健康領(lǐng)域符合公眾利益；c)出于歷史性、數(shù)據(jù)性、科學(xué)性研究的目的；d)遵從相關(guān)法律的個(gè)人數(shù)據(jù)留存義務(wù)?！庇纱丝梢姡瑲W盟設(shè)定被遺忘權(quán)的例外情形是為了平衡個(gè)人隱私保護(hù)與言論自由、公共利益等方面價(jià)值沖突，防止被遺忘權(quán)被濫用。

筆者認(rèn)為，出于歷史性、數(shù)據(jù)性、科學(xué)性研究目的以及公共健康領(lǐng)域都涉及公共利益，凡是涉及公共利益的信息都應(yīng)排除被遺忘權(quán)，這也包括政府部門公開的個(gè)人信用記錄、犯罪記錄等。但是，第一種情形“行使自由表達(dá)權(quán)”頗具爭議。行使自由表達(dá)權(quán)，也就是我們通常所理解的言論自由，而最具代表性的就是新聞媒體的新聞報(bào)道或新聞評論。如果對新聞言論不加以區(qū)分，那么極有可能會出現(xiàn)谷歌西班牙案中的奇特現(xiàn)象：新聞媒體在其網(wǎng)站上發(fā)表的新聞報(bào)道會因?yàn)檠哉撟杂啥砻?，被遺忘權(quán)的義務(wù)主體只剩下搜索引擎、社交網(wǎng)站這類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，這將帶來較大的法律漏洞，很有可能使被遺忘權(quán)只停留在紙上。筆者認(rèn)為，如果新聞報(bào)道或新聞評論不涉及任何個(gè)體利益，完全屬于公共利益范疇，那么在這些信息中排除被遺忘權(quán)是無可厚非的；反之，如果新聞媒體出于吸引眼球、博取點(diǎn)擊量而報(bào)道某明星結(jié)婚、離婚、孩子上學(xué)、甚至生病住院等信息，這些信息絲毫不會影響到公共利益，那么這些信息應(yīng)當(dāng)適用被遺忘權(quán)。因此，不能將新聞媒體的新聞言論一律排除在外，而應(yīng)區(qū)分個(gè)體利益與公共利益。

同時(shí)，應(yīng)對信息存儲期限作出限制。信息是有壽命的，隨著時(shí)間的推移，很多信息便會失去價(jià)值和存儲意義。我國《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第十六條規(guī)定“征信機(jī)構(gòu)對個(gè)人不良信息的保存期限，自不良行為或者事件終止之日起為5年；超過5年的，應(yīng)當(dāng)予以刪除?！惫P者認(rèn)為，可以參照《征信業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，對被遺忘權(quán)適用的個(gè)人信息設(shè)定兩年的存儲期限，存儲期限屆滿后數(shù)據(jù)控制者不論以什么理由進(jìn)行抗辯，比如普通民眾對公眾人物享有知情權(quán)、公眾人物應(yīng)保持一定的曝光度等等，都不能免除其刪除個(gè)人信息的義務(wù)。

(五)被遺忘權(quán)的救濟(jì)途徑

本文采用傳統(tǒng)及主流解釋，被遺忘權(quán)起源于隱私權(quán)，因此被遺忘權(quán)屬于人格權(quán)，是含有請求權(quán)的絕對權(quán)。在我國現(xiàn)行的立法體系下，侵害被遺忘權(quán)的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成要件、侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)都可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行。比如，某網(wǎng)絡(luò)公司不履行刪除義務(wù)，侵害了信息主體的被遺忘權(quán)，可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條的規(guī)定，判定該網(wǎng)絡(luò)公司立即停止侵害，刪除相關(guān)個(gè)人信息，實(shí)現(xiàn)信息主體的被遺忘權(quán)；造成不良影響的，可以承擔(dān)賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)的責(zé)任；造成精神損害的，可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條的規(guī)定，承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

這里主要討論的是能否給被遺忘權(quán)設(shè)定行政責(zé)任和刑事責(zé)任。因?yàn)閷τ趥€(gè)人信息保護(hù)，在我國目前立法體系中，行政法領(lǐng)域及刑事法領(lǐng)域都有明確的規(guī)定，那么作為個(gè)人信息保護(hù)的被遺忘權(quán)是否需要設(shè)定行政責(zé)任和刑事責(zé)任呢？

筆者目前正在個(gè)人信息保護(hù)執(zhí)法一線工作，深感個(gè)人信息保護(hù)行政執(zhí)法，特別是非法收集、使用個(gè)人信息，泄露、出售或者非法向他人提供所收集的個(gè)人信息的違法行為面臨取證難、定性難、處罰難等問題。新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)施一年多以來，全國工商行政管理部門及市場監(jiān)督管理部門查處的侵害消費(fèi)者個(gè)人信息權(quán)利的案件非常有限，處罰力度和效果也不盡如意。而在刑事執(zhí)法領(lǐng)域，個(gè)人信息犯罪往往被其他犯罪行為吸收，在司法實(shí)踐中尚未發(fā)揮太大的作用。因此，筆者認(rèn)為，在目前的形勢下，應(yīng)當(dāng)把有限的行政和司法資源配備到預(yù)防及查處可能危害大多數(shù)公民的個(gè)人信息權(quán)利的違法行為上，比如信息泄露，少則12306網(wǎng)站超10萬條數(shù)據(jù)被泄露，多則130萬考研用戶信息被泄露。對于涉及個(gè)體利益的被遺忘權(quán)，在目前的形勢下，不宜設(shè)立行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

基于上述分析，筆者認(rèn)為我國目前立法體系中關(guān)于個(gè)人信息的保護(hù)規(guī)定，無論是《侵權(quán)責(zé)任法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還是剛剛出臺的《刑法修正案(九)》均側(cè)重于收集、使用公民個(gè)人信息，保護(hù)個(gè)人信息不被信息控制者泄露、出售或者非法向他人提供等。因此，試圖通過解釋現(xiàn)行法律規(guī)定來確定被遺忘權(quán)難度較大，且比較牽強(qiáng)。

筆者認(rèn)為，在我國確定被遺忘權(quán)最有效的切入點(diǎn)就是《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。之前也分析過，該條規(guī)定的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”與本文討論的“刪除”已非常接近，但遺憾的是，2014年10月10日起施行的《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)中，只規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)公開自然人基因信息、病歷資料、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址、私人活動等個(gè)人隱私和其他個(gè)人信息，造成他人損害，被侵權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！币虼?，筆者認(rèn)為在我國目前的立法體系下，確定被遺忘權(quán)最直接、最有效的方案就是由最高人民法院出臺司法解釋，對《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化明確。鑒于《規(guī)定》第十二條明確了不得利用網(wǎng)絡(luò)公開他人個(gè)人信息的原則和不構(gòu)成侵權(quán)的例外情形，筆者建議可以在第十二條后新增一條規(guī)定，實(shí)現(xiàn)在我國確立被遺忘權(quán)的目的。相關(guān)法律條文建議如下：

自然人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除已經(jīng)公開發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上但持續(xù)存在會導(dǎo)致其社會評價(jià)降低的個(gè)人信息，網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)自收到自然人通知后及時(shí)刪除其直接控制的相關(guān)個(gè)人信息，并且采取有效的技術(shù)手段刪除經(jīng)第三方復(fù)制、鏈接的數(shù)據(jù)副本。網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行刪除義務(wù)，造成他人損害，被侵權(quán)人請求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但下列情形除外：

(1)為促進(jìn)社會公共利益不宜刪除的個(gè)人信息；

(2)學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)等基于公共利益為學(xué)術(shù)研究或者統(tǒng)計(jì)的目的且不足以識別特定自然人的個(gè)人信息；

(3)法律或者行政法規(guī)另有規(guī)定。

網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以新聞自由、社會公眾人物等理由進(jìn)行抗辯的，人民法院可以根據(jù)具體案情進(jìn)行綜合考慮判定，但網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)自收到自然人通知之日起兩年內(nèi)刪除相關(guān)個(gè)人信息。

國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)公開的個(gè)人信息，不適用本條規(guī)定。

[1] 吳飛.名詞定義試擬：被遺忘權(quán)(Right to Be Forgotten)[J].新聞與傳播研究,2014(7):13-16.

[2] 張立翹.被遺忘權(quán)制度框架及引入中國的可行性[EB/OL].[2015-03-02].http://www.infseclaw.net/news/html/889.html.

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(責(zé)任編輯 馮 軍)

On the Prospect of the Right to Be Forgotten in China

GU Dan

(School of Economic Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401147, China)

The right to be forgotten has been initially legislated by European Court of Justice by a legal precedent and the right entitles the citizens to requires the data controllers to erasure their own personal information that is publicly available on the web but its persistence can lead to lower their social assessment.In China’s current legislative system,protection for personal information is focused on information disclosure,sale or illegal providing to others.Therefore,the best way to legislate “the right to be forgotten” currently in China is the enactment of judicial interpretation by the Supreme People’s Court of PRC.That means clearly refining the Article 36th of the Tort Liability Act,provisions relating to web tort liability.

the right to be forgotten; protection for personal information; legislative proposal

2015-12-11 作者簡介：谷丹(1982—)，女，重慶大足人，博士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法。

谷丹.論被遺忘權(quán)在中國的前景[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué))，2016(11):95-105.

format：GU Dan.On the Prospect of the Right to Be Forgotten in China[J].Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2016(11):95-105.

10.3969/j.issn.1674-8425(s).2016.11.012

D912.29

A

1674-8425(2016)11-0095-11