劉曉惠

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006）

從刑民交叉角度論占有保護問題

劉曉惠

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州 215006）

對于刑法是否應該保護占有利益的問題，以《物權法》《合同法》《民法通則》等作為研究對象，對公開取回、秘密取回占有物行為中的所有權人、占有人、第三人等相關主體進行分析。研究認為，刑法對占有利益是否予以保護，是立法價值選擇的結果，如果民法上的占有制度以及特殊情形下的私力救濟行為能給占有提供周全的保護，則不需要刑法介入；在處理占有問題中民法與刑法關系時，刑法要秉持謙抑性原則，當民法不能解決侵權糾紛時才能介入并規(guī)治。

所有權；占有物；占有利益；謙抑性；公開取回；秘密取回

事實上的占有起源于原始社會末期，法律上的占有起源于羅馬法與日耳曼法［1］，近代德國、法國、日本對于占有均予以相關規(guī)定。羅馬法、日耳曼法以及封建觀念都曾影響占有制度，并使占有制度理論變得特別有趣和復雜。雖然占有歷史久遠，但其作用卻沒有因為時間的流逝而減少。

一、占有問題的由來

占有是人對物的支配［2］，因為占有對于社會既有狀態(tài)的維持具有極大的作用，不管是合法的占有，還是非法的占有，立法均予一定程度的保護，這是立法利益衡量的結果。雖然非法占有不存在正當性，但是立法更傾向于保護既定的社會現(xiàn)狀，因此給無權占有提供臨時性的保護。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，人們所擁有的財產(chǎn)也在不斷地增多，在財產(chǎn)增多的同時，所有與占有分離的現(xiàn)象也就大量出現(xiàn)。因為所有權人對于自己所擁有的財產(chǎn)，不可能全部都予以占有、使用，這時所有權人就會將自己目前需求不大的財物占有出讓給第三人。所有權人之所以未直接將自己閑置的財物所有權轉讓給第三人，是為了自己的不時之需。若是日后再需要這些財物，只需要將財物的占有收回即可，不需要再另行購買，以節(jié)約成本。此外，從發(fā)揮物的最大效用角度出發(fā)，所有權人也可能會將自己所擁有的部分財產(chǎn)的占有、使用的權能甚至是部分收益權能出讓出去，以獲得相應的對價。因為所有權人若是自己使用的話，可能發(fā)揮不了物的最大效用，因此可以將自己財物的占有、使用權能出讓給能發(fā)揮物的最大效用的第三人。通過上面論述，就可以發(fā)現(xiàn)社會現(xiàn)實對占有制度的需要，這也是占有制度經(jīng)久不衰的原因。

有學者認為：“占有在本質上屬于財產(chǎn)利用的范疇。財產(chǎn)利用在現(xiàn)代社會具有獨立的價值，這是非所有人利用他人財產(chǎn)日益普遍增多、財產(chǎn)自主所有與財產(chǎn)占有高度分離的結果。因此，中國的物權制度應該用所有及所有權來表述財產(chǎn)的歸屬以及其法律性質，用占有以及占有權來表述財產(chǎn)的利用狀態(tài)及其法律性質?！保?］對于占有到底是屬于一種權利亦或者是屬于一項利益，這一直存在爭議。此外，占有也是刑法理論特別是財產(chǎn)犯罪理論中的一個重要概念［4］，對于占有的不同定性將影響行為的性質。若是占有為權利，其為物權還是其自身為一種獨立類型的權利？除了日本認為占有為一種物權，其余國家?guī)缀醵疾徽J為占有是一種物權。德國聯(lián)邦法院認為，占有人的占有請求權，只是立法者基于維護和平秩序的利益衡量，從而賦予占有人一時的權能［5］。法國民法典也規(guī)定：“占有，不問權利的實質，應受保護，以免其占有受到影響及威脅的侵犯［6］。

不管該占有是有權占有還是無權占有，就中國目前的相關規(guī)定來看，對于占有的定性問題，更傾向于將其定性為一種利益。民法保護占有利益這不存在爭議，因為《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）對于占有的保護進行了專門的規(guī)定，存在爭議的是刑法是否也要對占有利益予以保護。不管是民法還是刑法，對占有進行保護的一個首要前提是對物之占有或者曾經(jīng)占有受到侵害或有受侵害之虞，否則占有保護無法成立［7］。譬如，所有權人將自己某項動產(chǎn)的占有基于使用借貸合同出讓給他人。若是在合同關系的存續(xù)期間內所有權人將該動產(chǎn)秘密取回，該行為是否侵害了占有人的曾經(jīng)占有，是否構成刑法上盜竊罪？亦或者是僅僅構成使用借貸合同的違約行為，不構成犯罪？此外，若是第三人通過非法手段取得占有，所有權人以秘密手段取回，該行為又應該如何定性？是否要區(qū)分不同類型的占有，對于不同類型的占有是否要予以不同的保護？這些都是本文將要論證的內容。

二、《物權法》關于占有的規(guī)定

占有不是指所有權人的占有權能，而是指所有權人將自己的占有權能分離出去，由第三人所取得的占有。本文主要探討第三人非基于所有權占有他人所有物，對非所有權人的占有人保護問題。

對于民法上占有問題的探討，最早可以追溯到古羅馬時期，且在古羅馬優(yōu)士丁尼時期就已經(jīng)成熟。占有在羅馬法中有3種表達形式：第一種為possessio，稱為占有；第二種為possessio civilis，稱為市民法上的占有；第三種為possessio nataralis，稱為自然占有。第一個詞語出現(xiàn)于早期羅馬法，第二、三種表達形式均從第一種占有表達中衍生出來。這里我們主要討論第三種占有的表達，即自然占有。所謂的自然占有，是指一種持有的狀態(tài)，它包括借用人的持有、承租人的持有、保管人的持有等。上述持有的主要特征在于持有人所持有的是他人所有的財產(chǎn)，并且持有人對其所持有的物無“據(jù)為己有”的意思表示［8］，這與筆者所要討論的非基于所有權的占有概念相類似。

（一）《物權法》對于占有概念的界定以及分類

關于占有制度，中國主要是由《物權法》進行規(guī)定，集中在《物權法》的第5編第19章。該章對于占有進行了分類，將其分為善意占有、惡意占有。其實該種分類是不全面、不科學的。對于善意占有、惡意占有的分類是建立在無權占有的前提之下的，有權占有不存在所謂的善意與惡意問題，而物權法并沒有強調這一前提條件，立法上存在疏漏。有法律根據(jù)之占有為有權占有，無法律根據(jù)之占有為無權占有［9］。對于有權占有這一概念，物權法也沒有從正面進行界定，只能從具體的條文中進行歸納。《物權法》第241條規(guī)定：“基于合同關系等產(chǎn)生的占有，有關不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規(guī)定?！睆纳鲜鰲l文中可以歸納得出所謂的有權占有是指非所有權人基于合同關系對于動產(chǎn)或者不動產(chǎn)的占有、使用或者收益。依據(jù)反對解釋方法，若所有權人與占有人之間不存在合同等法律關系，但占有人卻占有他人之物，該占有屬于無權占有。

（二）《物權法》對所有權人針對占有人所享有的請求權的規(guī)定

中國《物權法》不僅承認了獨立的占有保護，而且還規(guī)定了侵害占有的損害賠償［10］。《物權法》第242條規(guī)定：“占有人因使用占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)受到損害的，惡意占有人應當承擔賠償責任?！币罁?jù)上述對占有的分類，這里的惡意占有人是指無權占有中的惡意占有人。第243條規(guī)定：“不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用?！蓖瑯舆@里的善意占有人是指無權占有中的善意占有人。從《物權法》第243條關于無權占有返還的規(guī)定中得出，不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權利人在財產(chǎn)被他人無權占有時，不管是善意占有或者是惡意占有，權利人都可以請求返還原物及其孳息。只是在請求善意的無權占有人返還原物及其孳息時，其應當支付善意的無權占有人因維護該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)支出的必要費用。

從上述的內容可以推知，權利人對于無權占有人，不管是善意的或者是惡意的，均有權請求其返還原物及其孳息。那么，權利人對于有權占有人，其是否有權隨意要求其返還原物及其孳息呢？答案當然是否定的，對于有權的占有，占有人是基于合同法律關系而占有該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)，因此其是存在占有本權的，所以權利人在合同關系的存續(xù)期間是不能夠請求有權占有人返還原物及其孳息的。只有在合同關系解除之時或者合同無效、被撤銷、終止之時，才能夠請求有權占有人返還原物，否則就應該構成違約。具體的違約責任則按照雙方的合同約定，合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規(guī)定。對于有權占有人在占有期間，致使該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)受到損害的，是否要承擔賠償責任，按照合同的約定或者在未約定的情形下，依照相關法律規(guī)定進行賠償。

（三）占有人對于第三人侵奪占有所享有的權利

這里的占有人，既包括有權占有人，也包括無權占有人。同時這里的第三人侵奪，也包括所有人的侵奪。根據(jù)《物權法》第245條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權請求損害賠償?！钡?45條第2款規(guī)定：“占有人返還原物的請求權，自侵占發(fā)生之日起一年內未行使的，該請求權消滅?！鄙鲜鲆?guī)定對于第三人適用不存在任何爭議，因為第三人與有權占有人之間不存在任何的合同關系，所以不會存在違約情形。因此若是第三人侵奪有權占有人的占有時，可以依據(jù)上述規(guī)定請求返還。

現(xiàn)在的問題是，若是所有權人侵奪占有物時，無權占有人是否可以要求權利人返還？因為上述規(guī)定中的占有人，不僅包括有權占有人，也包括無權占有人。因為民法為保護現(xiàn)有的社會秩序，對于無權占有也是予以保護的。此外，若是第三人侵奪不管是善意或者是惡意的無權占有人占有物時，無權占有人是否一律可以要求該第三人返還占有物？或者還是要對該第三人的類型予以區(qū)分？若是所有權人侵奪該占有物時，無權占有人不能請求返還。因為民法承認權利人的私力救濟，允許權利人一定程度的私力救濟。所謂的私力救濟是指：“為了保護自己的權利，對于他人之自由或者財產(chǎn)施加一定的拘束、押收或毀損者?！弊粤戎袨闉榉伤菰S的權利保全措施，不需負賠償責任。但必須要以不及受法院或者其他公力機關援助，并且非于其時為之，則請求權不得實行或者實行困難者為限［11］。自力救濟行為為適法行為，受法律承認以及保護。因此，無權占有人不能請求權利人返還侵奪物。若是該侵奪人為權利人以外的任意第三人，則無權占有人可以請求該第三人返還侵奪物。

（四）《物權法》保護無權占有的理論基礎

有人認為立法保護無權占有人的權益，這樣有違法律的公平、公正。其實不然，法律之所以保護無權占有，是從維護社會秩序角度出發(fā)，保護既定事實狀態(tài)。占有既為一種事實，盜賊管領贓物，亦成立占有。占有的保護功能彰顯一項重要法律的基本原則，即任何人不能以私力改變既定的物的占有狀態(tài)，除非權利人行使自力救濟的權利。占有亦在維護占有人對其占有物繼續(xù)使用的利益［11］。若是法律對于物權占有人的占有不提供保護，那么權利人以外的任意第三人都可以任意侵奪，甚至可能會采取暴力手段，這與弱肉強食的原始社會不存在任何區(qū)別，人們都憑借暴力以取得生存資料。這對于社會秩序的維護是極其不利的，具有極大的破壞力。

因此，法律采取一刀切的方法，通過立法規(guī)定第三人不得侵奪占有人的占有，即便該占有人為無權占有人。除非該第三人為權利人，否則就算是權利人也不能肆意侵奪，需要借助公力救濟。占有的主要精神在于，不問真實權利的歸屬，以現(xiàn)實占有形成的表面秩序為私人間行為的界線［12］。其實占有所保護的秩序都是暫時的，法律雖然保護無權占有，但法律對于無權占有人所提供的保護都是臨時的，而且法律并沒有將權利人的自力救濟、訴訟權利排除在外。權利人可以訴諸一切合法手段將占有物取回，法律所禁止的是權利人以外的第三人通過暴力或者非暴力的、公開或者非公開的手段侵奪無權占有人的占有。若是法律放任這樣的行為，社會將陷入無止的紛爭。為避免社會的動蕩局勢，法律不允許權利人以外的第三人侵奪無權占有人的占有。對無權占有人提供暫時性的保護，這并不意味著物的歸屬最終的確定。物的最終歸屬仍要借助于其他的法律制度，如通過訴訟程序，以明確物的真實權利狀態(tài)。

三、所有權人公開取回占有物的行為在民法上的定性

無權占有人不得對抗權利人的自力救濟手段，當權利人自行取回占有物時，無權占有人不得請求權利人返還原物。因此，所有權人自行取回被他人無權占有的財物，該行為為適法行為，為民法上的私力救濟行為。那么所有權人自行取回被他人有權占有的財物時，這時的取回行為該如何定性，有權占有人是否可以請求所有權人返還占有物呢？在筆者看來有權占有人可以請求所有權人返還。雖然權利人為所有權人，但其已經(jīng)將自己財物的占有、使用權能借助合同形式轉移給占有人，這對于所有權人的所有權形成一定的限制，雖然占有人的占有構成不了定限物權，但仍然對所有權人的權利行使造成一定的限制。在合同關系的存續(xù)期間，所有權人不得侵奪有權占有人的占有，否則就可以適用《物權法》第245條的規(guī)定，請求所有權人返還占有物?，F(xiàn)在的問題是，對于《物權法》的侵奪返還規(guī)定與《合同法》違約責任規(guī)定是否可以合并適用，亦或者是擇一適用？

對于該問題的探討，我們可以從這兩種救濟措施的法律效果入手。若是有權占有人主張違約責任，根據(jù)《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！币虼?，有權占有人可以要求所有權人繼續(xù)履行合同。若該占有物為特定物，所謂的繼續(xù)履行合同無非就是所有權人將該特定物返還給有權占有人，由其繼續(xù)占有、使用。若是有權占有人不主張繼續(xù)履行，可以要求損害賠償。若是有權占有人依據(jù)《物權法》第245條的規(guī)定請求所有權人返還原物，雖然兩種救濟措施的內容存在一致性，但兩種救濟措施仍存在一定的差異性，最主要的就是占有返還請求權適用除斥期間的規(guī)定。返還原物的請求權應該在自侵占發(fā)生之日起一年內行使，未行使的則該請求權消滅。而對于《合同法》上的違約責任，則適用訴訟時效的規(guī)定。依據(jù)《民法通則》第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”此外，依據(jù)《民法通則》第137條規(guī)定，訴訟時效期間的起算，從知道或者應當知道權利被侵害時。但是，從權利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。

從最大化保護權利人的角度來看，可以由有權占有人選擇其中一種救濟措施適用，但選擇了一種救濟措施，不代表消滅另一種救濟措施。當有權占有人所選擇的救濟措施不能實現(xiàn)其權益時，只要其仍滿足適用另外一種救濟措施的條件，其可以適用另一種救濟措施。例如，有權占有人選擇行使占有返還請求權，卻發(fā)現(xiàn)自侵占發(fā)生之日起已經(jīng)超過一年，這時，有權占有人就可以主張違約責任。若是其主張違約責任，則其訴訟請求就適用訴訟時效的規(guī)定，即從知道或者應當知道權利被侵害時兩年內，向權利人即合同的相對人主張違約責任，具體的承擔違約責任的方式如上述。若是有權占有人要求繼續(xù)履行合同，則就可以請求權利人返還占有物。

四、秘密取回占有物的行為在刑法上的定性

探討所有權人侵奪有權占有人的占有，占有人請求返還或者請求承擔違約責任的前提是有權占有人知道是所有權人侵奪自己的占有物。若是有權占有人不知道具體的侵奪之人時，即所有權人以秘密的手段取回自己的財物，這對于行為的定性是否有影響？

（一）所有權人自行以秘密手段取回占有物

我們不妨以具體的案例予以說明。例如甲將自己的摩托車借給乙使用，雙方之間成立使用借貸合同，若在合同關系存續(xù)期間之內，甲擅自以秘密“竊取”的手段將自己的摩托車取回，試問對這樣行為的定性？如果占有人知道是所有權人自行取回該摩托車，可以按照上述筆者所論述的法律救濟方法予以解決，這不存在爭議。如果所有權人是秘密取回該摩托車，有權占有人不知道摩托車已經(jīng)被所有權人取回，所以有權占有人肯定不會請求所有權人返還或者要求其承擔損害賠償責任。有權占有人在找不回占有物時且使用借貸合同約定的使用期間屆滿，有權占有人因不能返還該占有物，其只能向所有權人進行違約賠償，而所有權人明知是自己取回該占有物，卻在沒有向原占有人說明的情況之下，接受了原占有人的賠償，如何對該種行為進行定性，是否構成詐騙罪？

在占有人向所有權人進行賠償?shù)臅r候，所有權人隱瞞了自己取回占有物的事實，這是否屬于消極的詐騙行為，即隱瞞真相。所謂的隱瞞真相是指，行為人故意不告知對方真實的情況，而使對方繼續(xù)陷入認識錯誤。所有權人是否構成消極的詐騙行為的關鍵在于，所有權人是否有義務告知占有人真相。如果有義務告知，則構成詐騙罪，若沒有義務告知，則不構成詐騙罪，僅構成民法上的不當?shù)美嗬宋锤嬷湟呀?jīng)取回占有物的事實，是否成立欺騙顯然以權利人具有告知真相義務為前提。日本刑法理論與判例認為，不作為的欺騙的告知義務來源，除了基于法律、法令等明文規(guī)定產(chǎn)生的告知義務以外，還包括基于合同、交易習慣、條理特別是誠實信用原則引起的義務。德國刑法理論認為，不作為的欺騙的告知義務來源主要有：法律的明文規(guī)定，違反義務的前行為即危險前行為、合同的約定、誠實信用原則、合同以外的特別信賴關系。韓國的判例主張：“屬于消極行為的不作為欺詐，是指法律上負有告知義務的人，明知相對方陷入錯誤狀態(tài)而不告知的行為；從一般交易的經(jīng)驗來看，如果相對方知道事實真相，就不會做出該法律行為時，就能認定行為人有告知事實真相的法律義務?！保?3］根據(jù)中國刑法總論的理論以及民法原理，不作為的欺騙作為義務，主要有法律明文規(guī)定的義務、職務或職業(yè)要求的義務、基于合同產(chǎn)生的義務、基于先前行為產(chǎn)生的義務以及基于誠實信用原則產(chǎn)生的義務［14］。

誠實信用原則作為民法的帝王條款，權利人行使權利、履行義務都要遵守誠實信用原則。誠實信用原則衍生出了許多的附隨義務，例如保密義務、通知義務、協(xié)助義務、保護義務等等。在筆者上述所舉的例子中，所有權人與占有人之間存在使用借貸合同關系，即使合同對于告知真相的義務未進行約定，但基于誠實信用原則所產(chǎn)生的附隨義務，所有權人也應該向占有人說明真相，以阻止占有人繼續(xù)陷入錯誤狀態(tài)，并基于該錯誤狀態(tài)將自己的財產(chǎn)處分給所有權人。所有權人明知若是自己向占有人說出真相，則占有人將不會處分財產(chǎn)于自己，仍隱瞞真相，存在欺詐的故意。且基于其故意的不作為，占有人繼續(xù)陷入錯誤認識，并基于該錯誤認識處分了自己的財產(chǎn)，所有權人對原占有人所賠償?shù)呢敭a(chǎn)，已經(jīng)取得了實際控制、支配。刑法上財產(chǎn)犯中的占有，就是對財產(chǎn)的實際控制、支配［15］，所有權人已經(jīng)具備詐騙罪中的構成要件之一——占有，因此，所有權人構成詐騙罪。

（二）第三人以秘密手段取回占有物

若是被害人的錯誤認識并不是由權利人引起的，而是由于第三人的原因，讓被害人產(chǎn)生錯誤認識，而權利人只是利用了該種錯誤認識。譬如在上述例子當中，權利人的妻子見自己的丈夫將自己家里的摩托車無償借給鄰居使用，妻子心里十分不悅，但又不敢違反丈夫的意愿。因為該摩托車是自己丈夫婚前財產(chǎn)，不屬于夫妻共同財產(chǎn)，妻子對于該摩托車不享有任何權利，但妻子因為討厭鄰居的緣故，認為自己的丈夫不應該將摩托車借給與自己有矛盾的鄰居使用。因此妻子偷偷的自行將摩托車取回，并置于自己的家里。丈夫發(fā)現(xiàn)該摩托車出現(xiàn)在自己的家中，也沒有問妻子其中的緣由，默不作聲，大家心照不宣。這時，鄰居上門賠償，丈夫明知該摩托車已經(jīng)被妻子取回，但認為鄰居的錯誤認識并不是由自己造成的，是妻子造成的，而自己只是利用了該鄰居的錯誤認識。因此，丈夫在鄰居向自己賠償?shù)臅r候，沒有將事實的真相向鄰居闡明，該鄰居依舊陷入在自己的錯誤認識中，并基于該錯誤認識將自己的財產(chǎn)處分給丈夫。妻子的行為構成盜竊罪，這不存在任何的爭議?，F(xiàn)在的問題是，丈夫利用鄰居錯誤認識并獲得賠償?shù)男袨槭欠駱嫵稍p騙罪？

事實上，上述丈夫的行為已構成詐騙罪。因為丈夫在明知自己若是將摩托車已經(jīng)被妻子取回的事實告訴鄰居，鄰居就不會進行賠償，因此丈夫向鄰居隱瞞了這個事實。其實該種情形與我們上述所討論的消極詐騙行為類似，兩者所存在的差異無非就是，一個是權利人自行秘密取回摩托車的行為，造成了鄰居的錯誤認識；另一個就是妻子的秘密盜竊行為，造成了鄰居的錯誤認識，而丈夫只是利用了該錯誤認識。從丈夫的客觀行為以及主觀方面來看，構成詐騙罪。因為基于雙方的使用借貸合同，雙方應該遵守誠實信用原則。丈夫具有向鄰居說明真相的義務，該摩托車已經(jīng)被自己的妻子取回，這是合同的附隨義務之所在。因此，丈夫構成消極的詐騙行為。若是丈夫不知道妻子已經(jīng)將自己的摩托車秘密取回，因為妻子怕丈夫生氣，沒有將摩托車置于家里，而是放置在另外一個地方，以防止丈夫發(fā)現(xiàn)該摩托車已經(jīng)被自己秘密取回。同上面所述，妻子亦構成盜竊罪。丈夫因為不知道妻子的秘密取回行為，因此丈夫不存在利用鄰居的錯誤認識情形，這時丈夫只是被動地接受了鄰居的違約賠償，該行為不構成詐騙罪，屬于民法上的不當?shù)美袨?。無法律上之原因而受有利益，并致他人受損害者，應返還其所受利益?；蛘唠m有法律上之原因，而其后已不存在者，亦同。不當?shù)美囊?guī)范目的在于去除受益人無法律上原因所受的利益，而非在于賠償“受損人”所受的損害，故受益人是否有故意或者過失，其行為是否具有可資非難的違法性，均所不問［11］。因此在鄰居發(fā)現(xiàn)之后，可以基于民法上的不當?shù)美髾嗬朔颠€。因為權利人是善意的，返還的利益范圍以現(xiàn)存利益為限。占有人的損失，可以向造成其錯誤認識的第三人，即權利人的妻子進行索賠。

上述所討論的是占有人自己主動承擔違約責任，所有權人只是消極地接受損害賠償，并未實施相應的積極行為。若是所有權人積極地實施某種行為，如所有權人積極向原有權占有人主張返還，在占有人不能返還的時候主動提出損害賠償，對于這種行為該如何定性，是否也符合刑法上詐騙罪的構成要件？刑法第266條只規(guī)定了詐騙罪的刑罰，而沒有對詐騙罪下定義。按照學理解釋所謂的詐騙是指行為人虛構事實或隱瞞真相使被害人產(chǎn)生或者繼續(xù)陷入錯誤認識，并且被害人基于該錯誤認識處分自己的財產(chǎn)，其既可以向行為人處分，也可以向行為人指定的第三人處分財產(chǎn)。詐騙罪具有以下特征：行為人主觀上為故意，并且具有非法占有公私財物的目的；行為人實施了詐騙行為或者行為人利用了被害人已經(jīng)產(chǎn)生的錯誤認識；被害人基于該詐騙行為產(chǎn)生了錯誤認識或者繼續(xù)陷入錯誤認識；此外還需要被害人基于該錯誤認識處分了自己的財產(chǎn)；最后，數(shù)額較大才能構成犯罪。

結合上述內容，我們來分析一下上述所有權人是否構成詐騙罪：所有權人存在詐騙的故意，且具有非法占有他人財物的目的；所有權人實施了詐騙行為——向原有權占有人積極主張違約責任賠償，并且因為權利人的秘密取回行為使原有權占有人產(chǎn)生錯誤認識或者其利用了原有權占有人的錯誤認識，并且該占有人基于錯誤認識將自己的財產(chǎn)處分給所有權人，若數(shù)額較大，則構成詐騙罪，這不存在爭議。

五、刑法與民法對占有的定性

有學者主張，所有權人以秘密手段自行取回已經(jīng)轉移占有于他人的財物的行為，將其定性為盜竊罪是不合理的。若是所有權人在秘密取回占有物或者已經(jīng)得知被他人取回的前提之下，仍向占有人隱瞞真相，消極接受占有人的損害賠償或者積極主張違約責任，且最終獲得了占有人賠償?shù)男袨?，可以將其秘密取回財物行為之后所實施的隱瞞真相接受賠償或者積極索賠的行為定性為詐騙罪。對于權利人積極主張損害賠償行為的定性，要與其秘密取回占有物的行為的定性區(qū)分開來，這是兩種行為，不能將詐騙行為所侵犯的法益強加于前面的秘密取回行為。若是是第三人取回，所有權人只是在知情的情形之下接受賠償或者積極索賠，只存在一個行為的定性，不可將第三人所實施的行為強加于所有權人身上。如果是所有權人自己取回財物的情況之下，所有權人實施的取回行為和接受賠償或者索賠的行為這兩種行為只侵害了一個法益，即原占有人所賠償?shù)呢斘?。只存在一個法益被侵害，因此應該只有一個犯罪行為，所以在所有權人所實施的上述兩種行為中，只有接受賠償行為或者積極索賠的行為構成詐騙罪，當然成立詐騙罪的前提均為所有權人故意隱瞞真相，即財物已經(jīng)在自己的管領范圍之內，財物已經(jīng)被取回的事實，若是其不知被取回的事實，則不成立詐騙罪，只構成民法上的不當?shù)美?，只負有返還的義務。

對于占有概念的討論，其實刑法上的占有概念與上述民法占有概念大體是相同的，對占有主體、占有客體、占有內容的理解上也是一致的［16］。例如，在日本，刑法中的占有一般也認為是指對于財物的事實性支配和管理［17］，與民法上占有的含義大體一致。在前者的結論基礎之上，本文認為，對于占有的保護，可以采用區(qū)分保護的原則。民法上的權利、利益區(qū)分保護原則將民事權益區(qū)分為民事權利與民事利益，并對兩者提供不同的保護方法。占有是對有體物管領的一種狀態(tài)，本身并不是權利［18］，因此不能對占有予以“權利”的保護，只能將其作為某種特殊性質的利益進行保護。權益區(qū)分的方法服務于對立法的保護范圍——尤其是其中的“利益”部分——進行可操作的適當限制［19］。這對于刑法來說，具有借鑒意義，對于占有該種利益，不能提供“權利”的保護，刑法不能無限制的保護占有利益。我們可以依侵害人的不同，將其分為兩種類型予以保護，一種就是對于基于合同關系的有權占有，在合同關系的存續(xù)期間，所有權人自行取回標的物，這種行為只需要適用違約責任就可以或者使用占有返還的保護措施就可以予以解決，不需要刑法的介入。另一種是對于侵害人是第三人，有權占有人與第三人之間不存在合同關系的，對于第三人的行為，將其定性為刑法上的盜竊罪，這不存在任何爭議［20］。而所有權人與原有權占有人之間的法律關系，按照合同的約定或者按照法律的規(guī)定予以解決，不需要刑法的介入。若后來所有權人又實施了詐騙行為，對該行為應該另行定性。從上面的分析可以發(fā)現(xiàn)，對于占有利益，不需要刑法的完全介入，僅依靠民法的不當?shù)美贫群托谭ǖ脑p騙罪就能夠予以解決。

謙抑性作為現(xiàn)代刑法理念之一，謙抑就是意味著縮減或壓縮［21］。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，刑法與民法之間的關系逐步聚焦至民事違法與刑事犯罪之間的交叉問題解決上，所謂的民事違法一般包括違約行為以及民事侵權行為。刑法與民法作為兩大重要部門法，兩者從不同的角度保護著人們的人身權益和財產(chǎn)權益，一般來講，民事違約行為或者是民事侵權行為只損害特定第三人的利益，對于社會利益的損害一般比較小。而刑事犯罪行為，其社會危害性以及人身危險性要顯著高于民事違法行為，因此要對該種行為予以刑罰，這樣才能起到威懾、懲戒作用。民事違法行為因為其社會危害性較小，因此法律允許他們自行調整，給他們留有一定的自治空間，法律不加以干涉。除非受害人訴諸法律手段，例如提起民事訴訟，這時公權力才予以介入。若是當事人不想通過訴訟程序，這時就不需要法律的干涉，特別是刑法的干預。從兩個部門法調整手段來看，民法是采取自治手段，只有在涉及到社會公共利益時，才予以干涉。尊重當事人自由意志，給當事人留有自治的空間，允許當事人自由行使權利，體現(xiàn)了公權力對私權利的尊重。每個人都是自己利益的最佳判斷者，民法尊重權利人的選擇，貫徹私法自治。刑法則不然，除了絕對的自訴案件外，是不允許當事人之間自行私了。刑法最能體現(xiàn)國家的強制意志力，因此避免對私權利的過多干涉，尊重私權利的行使，對于民法能夠解決的一些糾紛，刑法要始終遵守謙抑性原則［22］，只有在民法不能規(guī)制的時候，刑法作為最后一道保護屏障，才發(fā)揮其作用。

六、結語

對于像占有這樣的利益，在民法中都講究對利益的保護要予以限制，不可以無限制的保護利益，民法在保護利益的時候都要予以種種限制。刑法在對利益進行保護的時候，更要兼顧其他主體的利益，不能厚此薄彼。對于占有利益，完全可以由民法提供保護，民法上對于占有的保護，既有占有返還請求權的保護，也有損害賠償請求權的賦予，此外在特殊情形之下還有私力救濟的存在。因此，依靠民法即能給占有利益提供周全的保護。

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Issues about protection of possession from crossed perspective of crim inal and civil law

LIU Xiao-hui
（Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou 215006，Jiangsu，China）

Aimed at the issue whether there should be laws to protect possession in criminal law，taking property law，contract law，and general rule of civil law as research objects，related subjects including ownership，possessor，and the third party in retrieving possession in open and secret way were analyzed.The results show that，whether protect the possessory interest in criminal law results from the selection of legislative value.If the possession system and the private redress for special condition in civil law can provide comprehensive protection，criminal law has no need to get involved.In dealing the relationship between civil law and criminal law in aspect of possession issues，criminal law should keep modest and restrained，which exerts its influence and regulation when civil law can not solve the infringement dispute.

ownership；possession interest；modesty and restraining；open retrival；secret retrival

D924

：A

：1671-6248（2016）04-0143-08

2016-06-01

2016年度江蘇省普通高校學術學位研究生實踐創(chuàng)新計劃項目（KYLX16_0070）

劉曉惠（1992-），女，江蘇鹽城人，法學碩士研究生。