郭明瑞++瞿靈敏

摘要：指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的內(nèi)容是多元而非一元的，不同內(nèi)容所具有的后案參照效力并不相同，有制度性參照與非制度性參照之別。制度性參照的對象是體現(xiàn)為裁判要點的裁判規(guī)則，非制度性參照的對象是具有主觀性的裁判方法、法律思維、事實認(rèn)定和法律適用的方法等。制度性參照具有強制性，其參照方式是全有或全無的規(guī)則式的參照；非制度性參照不具有強制性，其參照方式是原則式的參照。裁判規(guī)則僅對類似案件的處理具有參照力。作為后案與指導(dǎo)性案例相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)的案件事實必須是經(jīng)法庭審理認(rèn)定的、經(jīng)抽象處理的、與案件爭點相關(guān)的必要事實。由最高人民法院統(tǒng)一提煉裁判要點具有合理性，但未來應(yīng)賦予案件審理法官初步提取裁判要點的權(quán)力，而且裁判要點的提煉不宜超出案件的爭點范圍。

關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；制度性參照；非制度性參照；裁判要點；相似性判斷

一、問題的提出

由于立法者的有限理性和表述法律規(guī)則的語言所具有的開放性結(jié)構(gòu)，立法既無法為所有應(yīng)當(dāng)受法律調(diào)整的社會關(guān)系制定規(guī)則，也無法保證所制定的規(guī)則都能夠準(zhǔn)確地描述所適用的社會關(guān)系，因此成文法不可避免地存在法律規(guī)定完滿性的缺失以及法律規(guī)則規(guī)定得過于原則、存在模糊和歧義的不足。這增加了審判實踐中不同法官對具有相同或相似事實的案件作出不同甚至截然相反的判決的危險。而“同案不同判”的現(xiàn)象會破壞法律適用的統(tǒng)一性，損害司法的權(quán)威性和公信力。因此，“為總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護司法公正”.2010年12月最高人民法院“就開展案例指導(dǎo)工作”發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。

《規(guī)定》第7條規(guī)定，“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，名級人民法院審判類似案例應(yīng)當(dāng)參照?！睆?011年12月20日發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例至2015年10月，最高人民法院已經(jīng)先后發(fā)布了十批共計52個指導(dǎo)性案例，這些指導(dǎo)性案例從類型上看，幾乎涵蓋了除憲法以外的所有部門法，而且指導(dǎo)性案例從來源上覆蓋了從基層法院到最高人民法院的生效判決，在審判程序上也涵蓋了一審、二審、再審案件，這其中既有實體問題，也有程序問題。然而，對于如何理解“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例，指導(dǎo)性案例在對于后案的指導(dǎo)性上有何效力，理論與實務(wù)界有不同觀點。歸納起來，主要有以下三種學(xué)說：一是事實拘束力說。這種觀點認(rèn)為，指導(dǎo)性案例不具有正式法律淵源的地位，不能作為后案法官處理類似案件的裁判依據(jù)，不具有規(guī)范拘束力，但指導(dǎo)性案例對類似案件的處理具有事實上的拘束力，后案法官應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例進行判決并在判決說理部分引用指導(dǎo)性案例以增強說理，否則沒有正當(dāng)理由拒不參照指導(dǎo)性案例的，將構(gòu)成當(dāng)事人上訴、申訴的理由，上級法院也可據(jù)此撤銷判決。二是行政拘束力說。該觀點認(rèn)為，指導(dǎo)性案例在生成機制上并非是依靠審級控制的司法權(quán)運作的結(jié)果，而是最高人民法院依靠其作為所有法院的上級法院的行政權(quán)運作的結(jié)果，其所具有的是一種行政上的拘束力。三是規(guī)范拘束力說。這種觀點認(rèn)為，指導(dǎo)性案例屬于最高人民法院通過個案行使法律解釋權(quán)的產(chǎn)物，具有間接的授權(quán)依據(jù)，其已經(jīng)成為司法裁判中附屬的制度性權(quán)威并具有弱于制定法和司法解釋的規(guī)范拘束力，可以作為法官處理類似案件的裁判依據(jù)。同時，最高人民法院應(yīng)該擴大司法解釋的范圍，將指導(dǎo)性案例作為一種新的司法解釋并賦予其規(guī)范拘束力。

我們認(rèn)為，指導(dǎo)性案例的效力形態(tài)應(yīng)該是建構(gòu)在其類型基礎(chǔ)劃分之上的多層次的、強弱有別的參照力體系。具體而言，可將指導(dǎo)性案例依據(jù)其對法律發(fā)展程度的不同劃分為造法型、釋法型和法規(guī)范重述型指導(dǎo)性案例，三者分別對類似后案的處理具有弱的規(guī)范拘束力、事實上的拘束力和不具有拘束力但具有參考價值的不同效力形態(tài)。

按照《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作規(guī)定實施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）第3條的規(guī)定，指導(dǎo)性案例在結(jié)構(gòu)上包括了指導(dǎo)性案例的標(biāo)題、關(guān)鍵詞、裁判要點、相關(guān)法條、基本案情、裁判結(jié)果和裁判理由以及附注。與一般的判決書相比，指導(dǎo)性案例除對基本案情進行了剪裁之外，為了便于后案法官參照，還增加了案件編號、裁判要點，并將裁判結(jié)果和裁判理由的位置進行了調(diào)換。在指導(dǎo)性案例的這八個部分中，除案件標(biāo)題、關(guān)鍵詞外，其他部分均不能直接排除其具有參照力的可能性?？梢?，在一個指導(dǎo)性案例中，具有后案參照力的內(nèi)容是多元而非一元的，這些具有后案參照力的內(nèi)容不可能都具有相同的參照效力。因此，盡管上述根據(jù)指導(dǎo)性案例的類型劃分來探討指導(dǎo)性案例所具有的后案參照力形態(tài)，對于明晰《規(guī)定》第7條的“應(yīng)當(dāng)參照”的準(zhǔn)確事實含義具有重要的參考價值，但除此之外，從指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的不同內(nèi)容對類似案件處理的效力差異上探討指導(dǎo)性案例的參照效力，更能深入、精確地理解其后案參照力，更有助于司法實務(wù)中的“參照”。

二、指導(dǎo)性案例中具有參照力內(nèi)容的識別

依《規(guī)定》第7條要求，各級人民法院在審理類似案件時應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例。但《規(guī)定》并未明確法官應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例中的哪一部分或哪些部分內(nèi)容，而具體的個案處理中，法官不可能籠統(tǒng)地宣稱自己是在參照指導(dǎo)性案例處理待決案件，他必須讓人知道他所參照的指導(dǎo)性案例中的具體內(nèi)容。最高人民法院的相關(guān)負(fù)責(zé)人提出：“參照就是參考、遵照的意思，即法官在審判案件時，處理不相類似案件時，可以參考指導(dǎo)性案例所運用的裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導(dǎo)性案例類似案件時，要遵照指導(dǎo)性案例的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)”。但裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神并不直接體現(xiàn)在指導(dǎo)性案例的文本之中，而裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)又過于籠統(tǒng)。有課題組通過對可能接觸案例指導(dǎo)制度的實務(wù)人群進行的問卷調(diào)查顯示，裁判要點、裁判理由、裁判結(jié)果、裁判方法和法律思維都被認(rèn)為是指導(dǎo)性案例中可能具有參照價值的內(nèi)容，大部分的受訪者都認(rèn)為裁判要點和裁判結(jié)果具有參照價值。由此不難看出，指導(dǎo)性案例中具有參照力的內(nèi)容是多元而非一元的。

但是，在具體到指導(dǎo)性案例中什么內(nèi)容具有后案參照力上，則有案例本身說與特定內(nèi)容說兩種主張。前者認(rèn)為，指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的部分不僅包括裁判規(guī)則，也包括指導(dǎo)性案例本身，“參照的對象和范圍可以確定為指導(dǎo)性案例及其裁判規(guī)則，即案例和裁判規(guī)則的綜合體。而裁判規(guī)則主要是從案例中所提煉的法律適用解釋性規(guī)則、法律規(guī)范補充性規(guī)則或者關(guān)于事實認(rèn)定和法律適用等裁判方法?！焙笳咧鲝垼哂泻蟀竻⒄樟Φ氖侵笇?dǎo)性案例中特定的內(nèi)容。此說并未將指導(dǎo)性案例本身作為具有后案參照力的內(nèi)容，但在具體什么特定內(nèi)容具有參照力上，又主要有兩種不同的觀點：

一種觀點認(rèn)為，指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的部分只有裁判要點或裁判要旨。如周佑勇認(rèn)為，只有在判決理由部分中能宣示新的法律原則或規(guī)則的，才能成為判例，而實踐中推行指導(dǎo)性案例時在案例之首所增加的“案例指導(dǎo)原則”正是這樣的內(nèi)容。李友根認(rèn)為，只有由最高人民法院從生效判決對法律爭點的闡釋中所甄別、篩選并在裁判摘要中予以體現(xiàn)的裁判要點才具有拘束力或指導(dǎo)力，而未被裁判摘要確認(rèn)的，則只是該案件中審理法院的立場，并不代表最高法院的立場，不具有后案參照力。最高人民法院在《細(xì)則》第9條也規(guī)定：“各級人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點作出裁判”。但也有學(xué)者對此持否定態(tài)度。馮文生就認(rèn)為：指導(dǎo)性案例“先例式參照的效力內(nèi)容僅限于生效裁判文書所記載的爭訟點及其裁判理由和裁判結(jié)果，而不是從中抽取的裁判規(guī)范”，“那種試圖從先前判決中抽取裁判規(guī)范，用于作為解決待決案件爭點的‘參照對象的努力，不過是把抽象的司法解釋從條文的‘批發(fā)轉(zhuǎn)為了案例的‘零售，忽略了‘例在指導(dǎo)性案例中所具有的本質(zhì)特征”。宋曉提出，“裁判摘要中高度抽象的判例規(guī)則，完全脫離了案件事實的約束，我們既不知道它們是從何處開端的，也不知道它們是在何處結(jié)束的，我們無從考察它們對未來案件的支配范圍或效力范圍”。另一種觀點則認(rèn)為，指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的部分并不限于，甚至主要不是裁判要點或裁判要旨，還存在其它具有后案參照力的內(nèi)容。如張騏便將指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的內(nèi)容分為判決書中具有后案參照力的部分和判決書之外具有后案參照力的部分。其中，判決理由、法律說理、對案件事實的認(rèn)定或判決結(jié)果是判決書中可能具有后案參照力的部分：裁判要點則是判決書之外具有參照力的部分。楊力認(rèn)為，中國指導(dǎo)性案例的拘束力載體應(yīng)當(dāng)具有雙重性，既有案例指導(dǎo)規(guī)則，也包括案例本身的決定性判決理由。

我們認(rèn)為，指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的部分只能是具有一定規(guī)范性的內(nèi)容的部分，單純陳述案件事實的部分對后案的處理不可能具有參照力。此外，裁判結(jié)果作為判決書的主文，是發(fā)生既判力的部分，對后案的處理也不會有參照力。雖然案例指導(dǎo)制度的直接動因就是要解決實踐中同案不同判的問題，但所謂的同案同判并非指相同案件事實的兩個案件在裁判結(jié)果上要實現(xiàn)一致，而是指對于類似案件法官應(yīng)給予相同或者相似的法律評價。這種法律評價主要是通過適用相同的裁判規(guī)則來實現(xiàn)的，而不是體現(xiàn)在裁判結(jié)果的內(nèi)容上，“追求同案同判，應(yīng)該是指類似案件適用相同的裁判規(guī)則，而不是指簡單追求裁判結(jié)果相同；是裁判方法的內(nèi)在一致性，而非裁判結(jié)果的外在相同性”。對于與指導(dǎo)性案例屬于類似案件的待決案件，只要適用與指導(dǎo)性案例相同的裁判規(guī)則，判決結(jié)果的相似性會是一個自然導(dǎo)向的結(jié)果，并不需要后案法官參照指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果進行裁判。而否認(rèn)裁判要點具有后案參照力的觀點主要是認(rèn)為裁判要點脫離指導(dǎo)性案例的個案事實，一旦將其作為具有后案參照力的內(nèi)容，將導(dǎo)致裁判要點具有超越個案事實的規(guī)范拘束力，從而與指導(dǎo)性案例規(guī)范法官自由裁量權(quán)的初衷相悖。實際上，指導(dǎo)性案例的裁判要點不包含具體案件事實，其表現(xiàn)出法規(guī)范的特征并不使得其具有脫離個案事實的規(guī)范拘束力。因為指導(dǎo)性案例裁判要點適用的前提是后案與指導(dǎo)性案例屬于類似案件，在審理后案的法官確定參照裁判要點進行判決時，必然是已經(jīng)經(jīng)過了相似性的比對，確定后案與指導(dǎo)性案例具有相同的案件事實。由于指導(dǎo)性案例的判決理由除了提煉裁判要點的材料來源外，還包含了法官的判決方法、裁判思路以及法律適用的方法，因此判決理由也屬于具有后案參照力的內(nèi)容。

指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的內(nèi)容是多元的，而非一元的，這其中有直接來自于指導(dǎo)性案例文本的內(nèi)容，如從裁判理由中提取的，通過裁判要點所表述的裁判規(guī)則和指導(dǎo)性案例的判決理由，也有蘊含在整個判決書中的法官在判決案件時所運用的裁判方法、法律思維、事實認(rèn)定和法律適用的方法等。但是，這些具有參照力的內(nèi)容對后案所具有的參照效力并不相同，大致可分為制度性參照與非制度性參照。制度性參照是指法官在處理與指導(dǎo)性案例類似案件時，基于制度性的要求必須參照指導(dǎo)性案例中的某些內(nèi)容進行裁判。它對于法官而言是一種強制性的法律義務(wù)，除非法官使用區(qū)別技術(shù)表明后案與指導(dǎo)性案例不屬于類似案件，或者后案法官認(rèn)為指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則是錯誤的并層報最高人民法院決定，否則法官必須參照該部分進行裁判。非制度性參照是指后案法官在審理案件時，可以自愿選擇是否以及在多大程度上參照指導(dǎo)性案例中具有后案參照力的部分進行裁判。它是法官自愿選擇的結(jié)果，對其不具有強制性。

三、制度性參照與非制度性參照的差異

正確識別指導(dǎo)性案例中的制度性參照與非制度性參照的內(nèi)容，明確二者在適用方式和范圍上的差異，準(zhǔn)確適用指導(dǎo)性案例具有參照力的內(nèi)容，無論是對于指導(dǎo)性案例效力的理論研究還是對于指導(dǎo)性案例“參照”效力的落實，都有重要意義。

1.制度性參照與非制度性參照的參照內(nèi)容不同

制度性參照和非制度性參照對處理與指導(dǎo)性案例類似案件的后案法官所具有的強制力的不同決定了它們的參照內(nèi)容也必然不同。

由于制度性參照構(gòu)成法官強制性的法律義務(wù)，因此其參照對象不會因為后案法官的不同而具有差異，而且制度性參照的內(nèi)容在效力上應(yīng)該具有事實或者法律上的拘束力，而不僅僅是一種說服力。也就是說，制度性參照的對象對于后案而言必須構(gòu)成一種權(quán)威性的裁判理由。而在指導(dǎo)性案例具有后案參照力的內(nèi)容之中，只有裁判要點具備這種權(quán)威性。裁判要點的這種權(quán)威性首先來自于制定法的權(quán)威性。裁判要點表述的是從指導(dǎo)性案例中所提煉的裁判規(guī)則，這些規(guī)則是對制定法的正確解釋，它們要么是對法律規(guī)定過于原則之處的具體化，要么是對法律規(guī)定模糊、有歧義的地方所作出的符合立法目的的正確理解，要么是對法律規(guī)定存在漏洞的地方所進行的漏洞填補。此外，裁判要點的權(quán)威性還來自于生成裁判要點的主體所具有的權(quán)威性。裁判要點是由最高人民法院所總結(jié)并經(jīng)最高人民法院審判委員會確認(rèn)，代表了最高人民法院對相關(guān)問題的態(tài)度。根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》和《中華人民共和國法院組織法》第32條的規(guī)定，最高人民法院及其審判委員會有在審判工作中對具體應(yīng)用法律的解釋權(quán)。但上述法律只規(guī)定了最高人民法院行使法律解釋權(quán)的范圍，并未限制法律解釋權(quán)的具體方式。這種解釋權(quán)的行使方式不僅包括發(fā)布抽象的司法解釋，也包括通過指導(dǎo)性案例形成裁判規(guī)則。因此，指導(dǎo)性案例裁判要點可以看作是最高人民法院及其審判委員會在個案中行使法律解釋權(quán)的產(chǎn)物，而且這些裁判規(guī)則被以裁判要點的形式置于指導(dǎo)性案例之首，對于任何參照它的后案法官而言都是客觀存在的。也正因為如此，最高人民法院《細(xì)則》第9條明確規(guī)定，處理類似案件的后案法官必須參照指導(dǎo)性案例的裁判要點進行裁判。

非制度性參照是后案法官自愿選擇的結(jié)果，不同的法官在審理同一個與指導(dǎo)性案例類似的案件或參照同一個指導(dǎo)性案例時，可以選擇不同的內(nèi)容作為參照。法官之所以作這樣的選擇，既可能是基于前案法官的個人權(quán)威（如人格、品質(zhì)或能力）所產(chǎn)生的人格說服力，也有可能是基于案件判決在裁判方法上所體現(xiàn)出來的說服力。這也就決定了非制度性參照的內(nèi)容不可能是如裁判規(guī)則那樣具有后案拘束力的內(nèi)容，因為對于具有后案拘束力內(nèi)容的參照是不允許法官自由選擇的。因此，非制度性參照的內(nèi)容只能是指導(dǎo)性案例裁判要點之外的那些具有主觀性的裁判方法、法律思維、事實認(rèn)定和法律適用的方法等。

2.制度性參照與非制度性參照的參照方式不同

如上所述，制度性參照的對象是具有后案拘束力的裁判要點，非制度性參照的對象是僅具有說服力的主觀性的裁判方法、法律思維、事實認(rèn)定和法律適用方式。由于裁判要點具有抽象的法規(guī)范的特征，其內(nèi)容所表達(dá)的是具體的裁判規(guī)則，對裁判要點的參照具有和規(guī)則相似的適用方式。而裁判方法、法律思維、事實認(rèn)定和法律適用的方法不具有規(guī)范性特征，沒有自己的構(gòu)成要件，因而對這些內(nèi)容的參照具有與法律原則類似的適用方式。因此，可以說制度性參照是一種規(guī)則式的參照，而非制度性參照則是一種原則式的參照。

德沃金認(rèn)為存在著另一種與規(guī)則截然不同的法律規(guī)范，那就是法律原則?！案鞣N法律原則和各種法律之間的差別，是一種邏輯的差別”，這種邏輯差別主要體現(xiàn)在三個方面，即二者在適用方式上的差別，是否具有重要性面向的差別，以及規(guī)則沖突與原則沖突解決方式上的差別，而后兩個差別都屬于第一個差別的必然延伸。具體而言，“規(guī)則在適用時，是完全有效或者完全無效的，假如提出一條規(guī)則所規(guī)定的事實，那么或者是這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方案，或者該規(guī)則是無效的，這種情況下，該規(guī)則對裁判不發(fā)生任何作用”。規(guī)則這種以全有或全無形式的適用主要是由于規(guī)則具有明確的構(gòu)成要件，只有當(dāng)一條規(guī)則的所有構(gòu)成要件都確定地滿足時，該條規(guī)則才能夠被適用于具體的個案。而原則“甚至不包含非實施不可的條件”，“它只是說明關(guān)于主張某種方針的理由，但不要求必須作出特定的決定”。也就是說原則并不具有類似于規(guī)則的構(gòu)成要件，因此原則并不能為法官提供確定性的指引，它只給出了導(dǎo)向某一方向的一個理由，但這并不是一個充分的理由，所以原則的適用方式是權(quán)衡，即在為決定提供理由的眾多原則之中，法官只能通過探尋、比較它們的分量來決定各自的實現(xiàn)程度。

規(guī)則和原則在適用方式上的差異，決定了屬于規(guī)則式參照的制度性參照和屬于原則式參照的非制度性參照也應(yīng)當(dāng)遵循規(guī)則和原則各自的適用方式。對于制度性參照而言，由于其參照對象是從指導(dǎo)性案例中所提煉的裁判要點，而裁判要點所表述的主要是指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則，因此處理類似案件的后案法官在參照裁判要點進行裁判時必須以規(guī)則適用的全有或全無的方式進行，不能夠有所損益，即便裁判要點的內(nèi)容本身不構(gòu)成一項裁判規(guī)則，那也必然屬于法律規(guī)則的一部分，對法律規(guī)則部分的適用只能是在法律規(guī)則的適用中體現(xiàn)。而對于非制度性參照而言，其參照對象是指導(dǎo)性案例裁判過程中所使用的裁判方法、法律思維、事實認(rèn)定或法律適用方法以及裁判所體現(xiàn)的法治精神，這些內(nèi)容并不具有明確的適用條件，對其參照屬于原則式的參照，即后案法官可以在個案中自由決定是否適用以及在多大程度上適用。

3.制度性參照與非制度性參照適用案件范圍的差異

制度性參照與非制度性參照所具有的參照內(nèi)容和參照方式的不同還決定了二者在適用案件的范圍上也存在差異。制度性參照決定了參照指導(dǎo)性案例的后案必須與指導(dǎo)性案例屬于類似案件，而非制度性參照并不要求。胡云騰認(rèn)為，“法官在審判案件時，處理不相類似的案件時，可以參考指導(dǎo)性案例所運用的裁判方法、裁判規(guī)則、法律思維、司法理念和法治精神。處理與指導(dǎo)性案例相類似案件時，要遵照、遵循指導(dǎo)性案例的裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)”。在他看來，指導(dǎo)性案例所具有的參照力并不限于與指導(dǎo)性案例相似的案件，只不過在與指導(dǎo)性案例相似和不相似的案件之間，指導(dǎo)性案例所具有的參照力是不同的。這主要是通過參照對象的不同體現(xiàn)出來的：相似的后案除應(yīng)當(dāng)參照裁判尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)外，還可以參考裁判方法、法律思維、司法理念和法治精神，而不相似的后案只能參考指導(dǎo)性案例的裁判方法、法律思維、司法理念和法治精神。

四、指導(dǎo)性案例中具有后案參照力內(nèi)容的適用

由于制度性參照內(nèi)容的適用是規(guī)則式的，而非制度性參照內(nèi)容的適用是原則式的，這就導(dǎo)致制度性參照的內(nèi)容在個案中的適用是一種顯性的適用，而非制度性參照內(nèi)容在個案中的適用是一種隱性的適用，且非制度性參照的適用不以后案與指導(dǎo)性案例屬于類似案件為限。對于不以類似案件為限且屬于隱性參照的非制度性參照的適用主要屬于法學(xué)方法論上的問題，在此不具體展開。而具有后案參照力內(nèi)容的適用主要是裁判要點的適用問題。在裁判要點的適用上，主要須解決以下問題：

1.待決案件與指導(dǎo)性案例的類似性判斷

裁判要點的參照屬于具有強制性的制度性參照，在參照方式上屬于規(guī)則式的參照，其適用必須以待決案件與指導(dǎo)性案例屬于類似案件為前提。這也是后案裁判參照裁判要點進行裁判，以實現(xiàn)同案同判的前提條件。

盡管對于“類似案例”有不同表述，但其應(yīng)屬于在外延和內(nèi)涵上相同的同一概念，至于何者表述更為精確，則各有其理。如張騏認(rèn)為應(yīng)該使用“類似案件類似審判”來替代容易發(fā)生歧義的“同案同判”，因為“同案同判”在語義上給人以案件“相同”的聯(lián)想，而實踐中兩個案子完全相同的情形極少。而張志銘認(rèn)為應(yīng)該使用“同樣案件”而非“同類案件”，“同樣”雖然不是意指絕對的“同一”，重心卻在同而不在異；而“同類”或“類似”則說的是“同”，意指實為“異”。不過“相同”也罷，“類似”也好，其本質(zhì)都是講兩個案件因為具有某種共性而具有了應(yīng)該接受同等法律評價的資格，此處的關(guān)鍵不在于用語的選擇，而在于如何尋找判斷這種資格的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實踐中存在不同的看法。前述課題組的調(diào)查顯示，多數(shù)受訪者主張制定專門的案例相似性對比規(guī)則，但關(guān)于相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)上卻存在較大的差異：超過七成的人認(rèn)為應(yīng)該將爭議焦點作為相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，超過六成的人選擇將裁判規(guī)則、基本事實作為相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還有接近六成的人選擇了法律適用的相似性，超過三成的人選擇了案由相同，極少數(shù)人認(rèn)為相似性的判斷是一個主觀性的過程。相似性的判斷不僅困擾著實務(wù)界，學(xué)界在理論上也未能就相似性的判斷達(dá)成共識。如孫海龍法官認(rèn)為，后案與指導(dǎo)性案例相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是案由相同，法律關(guān)系屬于同一種類，案件事實及爭議焦點相同。董嗥、賀曉翊兩位法官認(rèn)為，同案的判斷標(biāo)準(zhǔn)是兩個案件具有相似的必要事實，而必要事實是指那些對案件的實體處理有著舉足輕重作用的事實。張志銘則認(rèn)為同案的判斷需要從性質(zhì)上的定性分析和情節(jié)上的定量分析兩個方面進行，同案的判斷標(biāo)準(zhǔn)是待決案件的事實與指導(dǎo)性案例的事實在整體性質(zhì)上涉及相同的法律問題，以及待決案件與指導(dǎo)性案例在案件情節(jié)上具有“擬制”的相同。而張騏則認(rèn)為，案件類似性的判斷需要以法律為基礎(chǔ)，并運用類比推理的方法，而法律，不是具體的法律規(guī)則而是法律秩序或作為整體的法律。

在判例法國家，只有當(dāng)先前的判例與待決案件相同時，才構(gòu)成待決案件的一個先例。我國的案例指導(dǎo)制度雖不同于普通法系的先例制度，但這并不妨礙我們學(xué)習(xí)判例法系法官是如何判斷待決案件與先例屬于相似案件的?！案鶕?jù)判例法的理論，兩個案件只有直接相關(guān)，即涉及相同的法律原則和相似的事實時，以前的判例才能被視為同當(dāng)下案件相同，從而構(gòu)成當(dāng)下案例的先例并產(chǎn)生拘束力”。而判斷當(dāng)前案件與先例是否達(dá)到直接相關(guān)的程度主要考慮四個方面：第一，先例與當(dāng)下案件的爭點是否相同；第二，解決爭點對于當(dāng)前案件的處理是必要的；第三，先前判例中的重要事實也出現(xiàn)在當(dāng)下的案件中；第四，當(dāng)下案件中沒有被認(rèn)為是重要事實的其他事實?？梢?，判例法國家在判斷待決案件與先前判例是否具有相似性時主要考察它們之間是否具有相同的必要性爭點和重要事實。

實際上，在案件事實的相似性是判斷案件相似性的一個重要標(biāo)準(zhǔn)上，是沒有爭議的。至于案由、爭議焦點的相似性都可以由案件事實的相似性所涵蓋，并無單獨討論的必要。只不過大家對于哪一部分事實可以作為相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)存在不同看法，所有才有了必要事實說、基本事實說、重要事實說等多種不同的觀點。但作為案件相似性判斷的事實必須滿足以下幾個條件：

首先，判斷案件相似性的事實必須是經(jīng)法院認(rèn)定的事實，當(dāng)事人主張的事實未經(jīng)法院認(rèn)定不得作為案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！霸谂欣贫戎?，用來識別案件的標(biāo)志是裁判理由部分的‘事實——其相對于事實構(gòu)成分布的當(dāng)事人主張而言是‘事實認(rèn)定，相對于裁判主文部分的判決結(jié)果而言是‘事實依據(jù)”。當(dāng)事人所提出的事實中可能有不準(zhǔn)確的，甚至虛假的事實，其只有經(jīng)過法庭審判過程中的事實認(rèn)定才能作為案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，判斷案件相似性的事實是具有法律意義的抽象事實而非具體的生活事實。訴訟中當(dāng)事人所提供的事實大多是未經(jīng)抽象處理的生活事實，這些事實千差萬別，不能直接作為案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。比如說在兩起知假買假的案件中，甲案原告購買的是冰箱，乙案原告購買的是服裝，這兩案中購買產(chǎn)品的差異就屬于具體事實的差異，不能因為這種具體事實的差異而否認(rèn)兩個案件的相似性。雖然兩案中原告購買的具體商品不同，但都屬于消費者權(quán)益保護法或者產(chǎn)品質(zhì)量法上的商品或產(chǎn)品，案件事實都是銷售者向消費者銷售假貨，且消費者對產(chǎn)品屬于假貨是明知的。只有經(jīng)過這樣抽象處理的事實才能作為案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者否認(rèn)案件事實作為相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并舉出兩個英國的案例為證：一個是由于姜汁啤酒瓶內(nèi)進入死蝸牛而致原告受到傷害，另一個是由于生產(chǎn)商疏忽而使用過量的硫磺進入內(nèi)衣褲商品而導(dǎo)致購買者飽受皮炎折磨。他認(rèn)為從作為重要事實之一的產(chǎn)品上講，一個是飲料，一個是衣物，兩個案件不相似，但從生產(chǎn)者因疏忽導(dǎo)致缺陷產(chǎn)品致人損害這一點上看，兩個案件是相似的，而且英國法院確實也是這么認(rèn)定的。實際上，在這兩個案例中作為案件相似性判斷標(biāo)準(zhǔn)的事實，并不是飲料和衣物這一具體的生活事實，而是他所說的生產(chǎn)者因過失導(dǎo)致缺陷產(chǎn)品致人損害這一抽象的法律事實。

最后，作為案件相似性判斷的事實必須是必要事實而非其他事實。必要事實是指對案件的裁判具有實質(zhì)性影響的事實，這些事實既包括實體事實，也包括程序事實，但通常是實體事實。必要事實影響案件的法律適用，必要事實的變化了，法官適用的法律也可能隨之變化，裁判結(jié)果也會受到影響。非屬于必要事實，即便是經(jīng)法院認(rèn)定的、抽象的法律事實，也不能作為案件相似性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，在因侵權(quán)行為導(dǎo)致權(quán)利人具有人格象征意義的物品永久性滅失的兩個案件中，一個案件原告只要求被告賠償其財產(chǎn)損失，而另一個案件原告除要求財產(chǎn)損失外，還提出了精神損害賠償。顯然，兩個案件中被損壞的物品都屬于具有人格紀(jì)念意義的物品的事實就屬于法院認(rèn)定的且具有法律意義的抽象事實，但對于未要求精神損害賠償?shù)陌讣?，它并不屬于必要事實，因此就不能將其作為案件類似性的判斷?biāo)準(zhǔn)。

需要指出的是，在后案與指導(dǎo)性案例的相似性判斷中，后案屬于待決案件，自然無從知曉其裁判規(guī)則或裁判結(jié)果；而在研究中對發(fā)生效力的兩案進行相似性判斷中，參與比對的案件均屬于已決案件，其相似性比對的標(biāo)準(zhǔn)除案件事實之外，尚可從其法律適用、裁判結(jié)果人手進行相似性的比對。因此，法律適用、裁判規(guī)則以及裁判結(jié)果的相似性不宜作為后案與指導(dǎo)性案例相似性判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

對后案與指導(dǎo)性案例進行相似性判斷，其目的就是要使得后案適用指導(dǎo)性案例判決所使用的法律并參照指導(dǎo)性案例的裁判要點進行判決，藉此實現(xiàn)類似案件類似處理，防止同案異判的發(fā)生。只有在完成相似性的比對，確認(rèn)后案與指導(dǎo)性案例屬于相似案件之后才能夠在后案的審理中適用與指導(dǎo)性案例裁判相同的法律或參照指導(dǎo)性案例確立的裁判規(guī)則。而只有在具有相同的重要事實且適用相同的法律規(guī)則的前提下，才能導(dǎo)出相似的裁判結(jié)果。因此，法律適用、裁判規(guī)則以及裁判結(jié)果的相似性屬于待決案件與指導(dǎo)性案例相似性判斷的結(jié)果，而非相似性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，主張將法律適用、裁判規(guī)則以及裁判結(jié)果的相似性這一案件相似性判斷的結(jié)果作為相似性判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上屬于倒果為因。

2.指導(dǎo)性案例裁判要點的生成

裁判要點的內(nèi)容既可能是指導(dǎo)性案例在對制定法進行解釋、具體化或者漏洞填補時所形成的裁判規(guī)則，也有可能是對指導(dǎo)性案例所適用的法律中不確定概念的價值補充。它是指導(dǎo)性案例中具有后案拘束力的部分，后案法官在處理類似案件時，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的裁判要點進行判決。但理論上對于裁判要點的生成有不同的觀點，并主要集中在以下三個問題上：

其一，裁判要點是否應(yīng)由后案法官提??？從最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例來看，裁判要點是作為指導(dǎo)性案例的構(gòu)成部分隨指導(dǎo)性案例一起公布的，也就是說裁判要點并非是由后案法官所提取的。有學(xué)者提出批評意見，認(rèn)為由于“在普通法方法中，概括和抽取裁判規(guī)則的，既非作出先例判決的法官本人，也非編寫案例摘要的案例編纂者，而是未來探究此判例規(guī)則是否適用于在審案件的法官”，而由編寫者或者其他第三人抽取裁判規(guī)則，由于無法進行案件事實的比對，無法預(yù)計判例規(guī)則將使用于未來何種案件，這種裁判規(guī)則的抽取方法與抽象的立法并無差別，將最終喪失指導(dǎo)性案例的價值。我們不贊同這種意見，將裁判要點的生成權(quán)交給后案法官并不可取。指導(dǎo)性案例的目的在于實現(xiàn)同案同判，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。一旦將裁判規(guī)則的生成權(quán)交到后案法官手中，意味著后案法官將自己從指導(dǎo)性案例中提取裁判規(guī)則并適用于待決案件，此時后案法官完全可以依據(jù)后案的需求抽取裁判規(guī)范，這并不能保證由后案法官所抽取的裁判規(guī)則是指導(dǎo)性案例所創(chuàng)設(shè)。而且也很難保證參照同一指導(dǎo)性案例的后案法官能夠從指導(dǎo)性案例中抽取相同的裁判規(guī)則，一旦他們從指導(dǎo)性案例中抽取的裁判規(guī)則不同，勢必導(dǎo)致參照同一個指導(dǎo)性案例進行審理的多個案件因為適用了不同的裁判規(guī)則而導(dǎo)致裁判結(jié)果的不同。同時，由后案法官抽取裁判規(guī)則意味著后案法官將為自己創(chuàng)造裁判規(guī)則，這無異于讓后案法官既當(dāng)裁判者又當(dāng)運動員。

其二，裁判規(guī)則是否可在遴選過程中加工而成？目前最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的裁判要點都是案例指導(dǎo)工作辦公室加工并經(jīng)最高人民法院審判委員會確認(rèn)的產(chǎn)物。有學(xué)者并不認(rèn)同這種加工行為，認(rèn)為應(yīng)該保持判決意見的“原汁原味”，而不應(yīng)對其“改編”。從事物的生成邏輯上講，裁判規(guī)則既然是由指導(dǎo)性案例的生效裁判所確立，那么它必定在裁判發(fā)生效力時就已經(jīng)客觀存在，無論裁判案件的法官是否抽取，他們都是裁判規(guī)則事實上的締造者。但實踐中，一個判決要從一份普通的生效裁判成為指導(dǎo)性案例，無論是通過何種遴選途徑，都免不了被加工，而這其中最重要的就是提煉裁判要點。由最高人民法院統(tǒng)一提煉裁判要點有其合理性。我國四級法院、兩審終審的科層結(jié)構(gòu)和審級制度，導(dǎo)致大量的案件并不能夠通過正常的審判程序到達(dá)高級法院或最高法院，因而大部分的指導(dǎo)性案例實質(zhì)上是從基層法院和中級法院的生效裁判中遴選出來的，考慮到法官理論水平的參差不齊，由最高人民法院統(tǒng)一提煉裁判要點有利于裁判要點在理論和技術(shù)上的科學(xué)性。同時，案例指導(dǎo)工作辦公室提煉的裁判要點經(jīng)最高人民法院審判委員會確認(rèn)，也提高了其效力。因為最高人民法院審判委員會根據(jù)《中華人民共和國法院組織法》等相關(guān)規(guī)定的授權(quán)和自身總結(jié)審判經(jīng)驗、討論重大疑難案件的功能地位，其所行使的權(quán)力屬于司法權(quán)而非行政權(quán)，從而彌補了指導(dǎo)性案例生成機制上依靠的是行政性質(zhì)的遴選而非司法性質(zhì)的審級控制的不足，使得裁判要點所具有的拘束力獲得了正當(dāng)性的依據(jù)。但事后加工的裁判要點畢竟脫離了案件審理的具體情境，難免與生效裁判所確立的裁判規(guī)則有所出入，未來可授權(quán)生效判決的法官提煉一個初步的裁判要點，因此最高人民法院應(yīng)該最大限度地尊重由生效裁判法官所提取的裁判要點。

其三，裁判要點的提煉范圍能否超出生效判決所歸納的爭點范圍？指導(dǎo)性案例的裁判要點是從生效判決的裁判理由中提煉出來的具有后案拘束力的部分，但并非裁判理由中的所有法律判斷都是判例。在英美法中，針對案件爭點所作的判決理由被稱之為主論，而針對爭點以外的問題發(fā)表的判決意見被稱之為旁論，英美國家主流觀點認(rèn)為只有主論中的法律判斷才構(gòu)成具有先例拘束力的部分。日本判例制度在裁判規(guī)則的抽取上借鑒了英美法主論與旁論的做法，但學(xué)界和實務(wù)界對裁判規(guī)則能否從旁論中抽取存在不同看法，學(xué)說上認(rèn)為只有對案件爭點進行法律評價的主論才能夠成為裁判規(guī)則的來源，而不包含爭點的旁論，“無論判決理由中有多少旁征博引，只要與該案件的具體問題沒有直接聯(lián)系，或超過具體問題所涉及的范圍，就停留在學(xué)說的價值，不能構(gòu)成判決內(nèi)容，不能成為判例”。但實務(wù)中最高裁判所往往并不嚴(yán)格區(qū)分主論與旁論，一些判例規(guī)則也產(chǎn)生于判決理由的旁論中，而且被其它判決所援引。通過對前述最高人民法院已經(jīng)發(fā)布的52個指導(dǎo)性案例裁判要點與裁判理由和基本案情的考察，尚未發(fā)現(xiàn)最高人民法院存在超出案件爭點提煉裁判要點的行為。這與我國法院的判決理由未形成主論和旁論的區(qū)分有關(guān)，我國法院的判決理由均是對案件爭點進行法律評價而不過問與爭點無關(guān)的問題，嚴(yán)格從裁判理由中提煉的裁判要點也不會超出案件的爭點范圍。我們認(rèn)為，將裁判要點的提煉限定在案件爭點范圍之內(nèi)是有必要的，因為指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則仍然建立在個案事實的基礎(chǔ)之上，它不具備超越事實情境的規(guī)范拘束力。超出案件爭點范圍所進行的規(guī)則創(chuàng)制，已經(jīng)不是來源于指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則，而是在指導(dǎo)性案例掩蓋下的抽象“立法”，與最高人民法院發(fā)布抽象的司法解釋并無分別。但司法解釋所具有的是普遍的規(guī)范拘束力，而指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則的后案拘束力是建立在相同的案件事實基礎(chǔ)上的，從爭點之外提煉裁判要點無疑是將與案件爭點無關(guān)的抽象規(guī)則硬塞入指導(dǎo)性案例之中，可能導(dǎo)致后案適用與其事實并無關(guān)系的裁判規(guī)則。

五、結(jié)論

指導(dǎo)性案例的效力問題是指導(dǎo)性案例實施過程中的關(guān)鍵問題，最高人民法院“應(yīng)當(dāng)參照”的效力定位不僅引發(fā)了理論上的爭議，也使得實踐中各級法院在面對指導(dǎo)性案例時無所適從。理論上試圖用單一效力形態(tài)來囊括所有指導(dǎo)性案例效力既不現(xiàn)實也不科學(xué)。不同類型的指導(dǎo)性案例不可能具有相同的效力形態(tài)，因此根據(jù)指導(dǎo)性案例的類型劃分，明確不同類型的指導(dǎo)性案例具有不同的效力形態(tài)，從而建構(gòu)起指導(dǎo)性案例所具有的強弱不同的參照力體系對于準(zhǔn)確理解“應(yīng)當(dāng)參照”具有重要意義。