徐萍

從境外破產(chǎn)或瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)手中收購困境資產(chǎn)（“distressed assets”）已成為近幾年中國企業(yè)境外投資的熱點。尤其是自2007年全球經(jīng)濟危機以及之后爆發(fā)的歐債危機以來，歐美大量企業(yè)面臨業(yè)績大幅下滑、財務(wù)陷入危機甚至瀕臨破產(chǎn)。這為中國企業(yè)提供了跨境并購的良好契機，以低廉的價格收購財務(wù)困境資產(chǎn)或企業(yè)。

一般而言，在債務(wù)人不能償付到期債務(wù)，或者債務(wù)人資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，各國法律允許債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，或由債務(wù)人主動申請破產(chǎn)，通過對債務(wù)人實施破產(chǎn)重組計劃，使破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營，或者清算債務(wù)人的資產(chǎn)以償還債務(wù)并解散破產(chǎn)企業(yè)。通過破產(chǎn)程序收購的資產(chǎn)不僅價格低廉，而且經(jīng)過破產(chǎn)程序通常可以有效隔斷目標企業(yè)的歷史債務(wù)以及或有風(fēng)險。

取決于相關(guān)國家的《破產(chǎn)法》規(guī)定，并購破產(chǎn)或瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，通常有以下特點：

交易的時限性

處于財務(wù)困境的企業(yè)通常面臨資金已經(jīng)斷裂或即將斷裂的巨大壓力。在這種緊急情況下，拖延交易時間將會使企業(yè)財務(wù)和運營進一步惡化，從而使目標企業(yè)的價值，特別是商譽大幅減損。而這也使得收購后買方恢復(fù)運營的難度和成本增加，從而最終對收購方不利。因此收購困境企業(yè)往往面臨很大時間壓力。

廣泛而言，根據(jù)收購困境資產(chǎn)所發(fā)生的時間大致可分為以下幾類：在企業(yè)正多申請破產(chǎn)之前的“前破產(chǎn)”階段、發(fā)生于重整或重組程序中、以及發(fā)生于清算解散程序過程中的資產(chǎn)收購。這些不同類型交易根據(jù)相關(guān)破產(chǎn)法所適用的相關(guān)程序和要求不盡相同，但共同點則是交易的達成往往都面臨巨大時間壓力，并且困境資產(chǎn)的出售常常通過競爭性程序進行。

企業(yè)一旦進入破產(chǎn)或重整程序以后，交易的步驟和時間將由法院破產(chǎn)管理人主導(dǎo)，交易方缺乏控制權(quán)。擬進行境外資產(chǎn)收購的中國企業(yè)需要充分了解相關(guān)法律程序，提前行動并加快決策過程。特別是中國企業(yè)需要經(jīng)過一系列國內(nèi)政府審批程序才能完成交易。對破產(chǎn)管理人來說，這不僅延長了交易時間，而且增加了交易的不確定性，因而往往構(gòu)成對中國企業(yè)不利的因素。中國企業(yè)特別需要提前計劃交易所需的審批、融資等各項工作，并與各利益相關(guān)方充分溝通，盡量減小其不利影響。

與法院、破產(chǎn)管理人和債權(quán)人的溝通

一般在破產(chǎn)程序開始時，法院或債權(quán)人會議會任命破產(chǎn)管理人接管破產(chǎn)企業(yè)，由其保管和清理破產(chǎn)企業(yè)的財產(chǎn)，清理企業(yè)的業(yè)務(wù)、資產(chǎn)和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，制定和實施重整或清算計劃。破產(chǎn)管理人一般由律師、會計師或?qū)I(yè)機構(gòu)擔(dān)任。有些國家也允許在特定情況下由破產(chǎn)企業(yè)原有的管理層繼續(xù)管理公司。

通常破產(chǎn)管理人是進入破產(chǎn)程序后的破產(chǎn)企業(yè)的主要負責(zé)人，其對法院和債權(quán)人會議負責(zé)，在破產(chǎn)程序中享有相當(dāng)大的權(quán)力。以德國為例，法院指定的破產(chǎn)管理人有權(quán)根據(jù)法律決定破產(chǎn)企業(yè)進入清算解散程序，或是進入重整程序。如果破產(chǎn)管理人認為某投資者不適合收購破產(chǎn)企業(yè)的業(yè)務(wù)，其有權(quán)拒絕該投資者。甚至在獲得債權(quán)人會議事先批準的情況下，破產(chǎn)管理人有權(quán)出售破產(chǎn)企業(yè)。因此，收購方及時和破產(chǎn)管理人進行溝通，與其建立良好關(guān)系，對收購的順利進行至關(guān)重要。

在收購困境資產(chǎn)的過程中，取得法院和債權(quán)人會議的批準對于收購方而言也是交易成功所必需。取決于相關(guān)國家的破產(chǎn)法，法院在破產(chǎn)重整程序中往往擁有巨大的權(quán)利。破產(chǎn)企業(yè)的重整或出售方案能否實施，或者債權(quán)人對該等方案的異議是否能得到支持，都要由法院審查和批準。另外，對債權(quán)人利益的保護是破產(chǎn)程序的核心價值之一，實施重整或出售方案往往需要得到法定人數(shù)和比例的債權(quán)人同意。

綜上所述，收購方能夠在破產(chǎn)重整程序中完成收購，在很大程度上是與相關(guān)各方協(xié)商并達成一致的結(jié)果。特別值得注意的是，破產(chǎn)管理人和法院在考慮投資者的收購方案時衡量的標準通常不僅僅是價格，還包括對各方利益的平衡、破產(chǎn)企業(yè)重整和恢復(fù)運營的可行性、以及收購方案的社會效應(yīng)。因此，中國企業(yè)在制定收購方案時，為獲得法院或債權(quán)人會議的認可，應(yīng)充分了解各利益相關(guān)方的訴求，考慮各方面因素制定破產(chǎn)企業(yè)的員工安置方案、業(yè)務(wù)經(jīng)營或重組方案、債務(wù)清償方案等，積極與法院和債權(quán)人會議進行溝通，從而取得其支持。

充分了解各國破產(chǎn)法的特定規(guī)定

各國破產(chǎn)法關(guān)于破產(chǎn)重整制度的差異很大。某一國家法律針對破產(chǎn)的不同階段、特點和目的也規(guī)定有不同的適用程序。通過破產(chǎn)重整程序進行并購的中國企業(yè)必須充分了解相關(guān)游戲規(guī)則，這不僅是為了能夠抓住機會順利完成交易，也是為了充分了解破產(chǎn)程序的相關(guān)法律風(fēng)險及后果，防范自身的法律風(fēng)險。例如：意大利破產(chǎn)法規(guī)定，對資不抵債的企業(yè)提供財務(wù)資助而企業(yè)最終仍破產(chǎn)的，如果法院認定由于融資提供者導(dǎo)致企業(yè)沒有及時向法院提起破產(chǎn)程序，從而造成企業(yè)及債權(quán)人損失的，融資提供者可能承擔(dān)法律責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。 這就使得企業(yè)在與破產(chǎn)企業(yè)交易時需格外謹慎，避免承擔(dān)法律風(fēng)險。

和一般并購交易主要由交易雙方談判交易條件不同，困境資產(chǎn)由于其陷入破產(chǎn)的特殊性，其出售程序、步驟、條件、權(quán)利義務(wù)等在很大程度上受制于破產(chǎn)法的強制規(guī)定。因此，中國企業(yè)在收購困境資產(chǎn)時，必需對當(dāng)?shù)仄飘a(chǎn)法及相關(guān)法律規(guī)定做好充分調(diào)研和分析。