劉偉琦

(貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素的演變與發(fā)展

劉偉琦

(貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

在立法上，受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素經(jīng)歷了從無到有，由摒棄到恢復(fù)四個(gè)階段。在司法上，司法解釋對“利用職務(wù)上的便利”采取逐步擴(kuò)大解釋的策略，這一策略與從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪的刑事政策相契合?！袄寐殑?wù)上的便利”要素存在含義模糊，存在應(yīng)對“感情投資”等新型受賄犯罪無力等缺陷。將受賄罪“利用職務(wù)上的便利”解讀為收受賄賂與職務(wù)有關(guān)或者收受賄賂與濫用職務(wù)所附帶的權(quán)力有關(guān)的要素，不僅符合司法解釋逐漸擴(kuò)大對“利用職務(wù)上的便利”解釋的趨勢，而且契合當(dāng)前嚴(yán)密職務(wù)犯罪法網(wǎng)，從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪的刑事政策。

受賄罪；“利用職務(wù)上的便利”；擴(kuò)大解釋；刑事政策

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，“利用職務(wù)上的便利”是受賄罪的構(gòu)成要件要素。當(dāng)前，我國刑法學(xué)界圍繞該要素展開了理論上的爭鳴。在眾多爭議中，最為引人注目的是“利用職務(wù)上的便利”要素的存廢之爭，其表現(xiàn)就是在制定《刑法修正案(九)》過程中，不少學(xué)者建議增設(shè)國家工作人員收受禮金犯罪[1]，立法機(jī)關(guān)也著手進(jìn)行了研究[2]。受賄禮金罪在本質(zhì)上是一種受賄犯罪，收受禮金犯罪化意味著國家工作人員只要客觀上有收受禮金的行為，不管是否利用了職務(wù)之便，即可認(rèn)定為犯罪，這實(shí)際上是對受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素的否定。但是，《刑法修正案(九)》最終并沒有采納這一方案，這說明受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素的討論尚有較大爭議。對此，筆者嘗試回顧我國受賄罪刑事立法以及司法解釋的演變歷程，并結(jié)合國外受賄罪的立法經(jīng)驗(yàn)和我國當(dāng)前反腐的刑事政策，來展望我國受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素的發(fā)展方向。

一、受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素的立法演變

回顧我國受賄罪刑事立法以及司法解釋的演變歷程，有助于正確理解受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素。新中國成立以來，我國受賄罪的立法大體可以分為探索階段、創(chuàng)設(shè)與調(diào)整階段、相對穩(wěn)定三個(gè)階段。經(jīng)過上述三個(gè)階段，“利用職務(wù)上的便利”作為受賄罪的構(gòu)成要素逐漸得以確立，但是，期間也曾有刪除“利用職務(wù)上的便利”的變化。

第一階段，新中國成立以來，1979年《刑法》實(shí)施之前，為受賄罪的探索階段。

1952年中央人民政府委員頒布了《中華人民共和國懲治貪污條例》(以下簡稱《條例》)，《條例》雖然將受賄行為予以犯罪化，但是，并沒有將受賄行為設(shè)立獨(dú)立的受賄罪，而是以貪污罪來處理，這主要受當(dāng)時(shí)立法水平的局限。從當(dāng)時(shí)的條文規(guī)定看，受賄行為入罪的客觀要件是“強(qiáng)索他人財(cái)物”以及“收受賄賂”的行為，并沒有規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”。

第二階段，1979年《刑法》實(shí)施至1997年《刑法》生效之前，為受賄罪創(chuàng)設(shè)與調(diào)整階段。

1979年新中國第一部《刑法》誕生，該法第185條創(chuàng)設(shè)了受賄罪，將其規(guī)定為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受賄賂的”行為。與1952年《條例》相比，1979年《刑法》將受賄犯罪從貪污罪中分離出來，作為一個(gè)獨(dú)立的罪名，并將“利用職務(wù)上的便利”作為受賄罪的構(gòu)成要件要素。此外，《條例》對受賄犯罪配置的最高法定刑為死刑，1979年《刑法》規(guī)定受賄罪的最高法定刑15年。這說明在撥亂反正的改革開放之初，在相對穩(wěn)定的社會(huì)氛圍下，受賄罪立法體現(xiàn)了輕刑化的處理原則[3]。

隨著改革開放的深入，上個(gè)世紀(jì)80年代初，經(jīng)濟(jì)犯罪呈現(xiàn)高發(fā)勢態(tài)，為此，全國人大常委會(huì)于1982年3月通過了《關(guān)于嚴(yán)懲破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，將1979年《刑法》中的受賄罪修改為：“國家工作人員索取、收受賄賂的，比照刑法第185條論處……”與1979年《刑法》相比較，《決定》對受賄罪客觀要件的修改主要有兩個(gè)方面，其一，刪除了“利用職務(wù)上的便利”；其二，增加了“索取”賄賂的行為方式。對這一變化，學(xué)界有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“修改規(guī)定”就是用新的規(guī)定，《決定》生效后自然取代原有的規(guī)定，因此，國家工作人員無論是否利用職務(wù)上的便利，只要索取、收受他人的財(cái)物，就構(gòu)成受賄罪[4]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《決定》只是形式上刪除了“利用職務(wù)上的便利”，但并沒有改變或者重新解釋受賄罪的犯罪構(gòu)成，受賄罪的成立仍然以“利用職務(wù)上的便利”為必備條件[5]。筆者認(rèn)為，從當(dāng)時(shí)的立法背景看，第一種觀點(diǎn)較為合理。因?yàn)椋紫?，《決定》是特別刑法，針對同一事項(xiàng)，特別法優(yōu)先適法是一般原則；并且《決定》用的詞語是“修改規(guī)定為”，基于文理解釋的立場，《決定》無疑清楚地指明刪除1979年《刑法》第185條第1款和第2款受賄罪的規(guī)定，適用《決定》的規(guī)定。所以，《決定》生效以后，認(rèn)定受賄罪時(shí)就應(yīng)當(dāng)適用《決定》，不能再適用1979年《刑法》。其次，《決定》制定的社會(huì)背景是包括受賄犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)犯罪的持續(xù)增長，制定《決定》的目的是通過從嚴(yán)懲處經(jīng)濟(jì)犯罪來遏制經(jīng)濟(jì)犯罪的高發(fā)勢態(tài)。但是，受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素的存在，使得許多“感情投資型受賄”因無法明確證明利用了職務(wù)上的便利而無法認(rèn)定為受賄罪(1)?！稕Q定》在1979年《刑法》已經(jīng)規(guī)定“利用職務(wù)上的便利”為受賄罪的構(gòu)成要素的情況下，刪除了“利用職務(wù)上的便利”，可以有力應(yīng)對“感情投資型受賄”，是從嚴(yán)懲處受賄犯罪的立法體現(xiàn)。

隨著形勢的發(fā)展，全國人大常委會(huì)于1988年1月通過了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》(以下簡稱《補(bǔ)充規(guī)定》)，在制定《補(bǔ)充規(guī)定》時(shí)，我國刑法理論研究經(jīng)過撥亂反正后10多年的研究積淀，對受賄罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)有了較為深入的認(rèn)識(shí)[6]，這種“交易”的“權(quán)”來自國家工作人員的職務(wù)。這樣，“利用職務(wù)上的便利”作為受賄罪的必備構(gòu)成要素已經(jīng)基本達(dá)成共識(shí)。其表現(xiàn)就是《補(bǔ)充規(guī)定》第4條規(guī)定受賄罪時(shí)直接將“利用職務(wù)上的便利”作為受賄罪的罪狀。

第三階段，1997年《刑法》實(shí)施至今，為受賄罪立法成熟穩(wěn)定階段。

1997年3月全國人大對1979年《刑法》進(jìn)行了較大的修正，修正后的《刑法》將受賄罪規(guī)定為“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的”行為。從1997年《刑法》實(shí)施至今，雖然已經(jīng)對《刑法》典進(jìn)行了9次修正，但是，“利用職務(wù)上的便利”作為受賄罪必備的構(gòu)成要素一直沒有變化。

回顧我國受賄罪立法的演變過程，可以發(fā)現(xiàn)有兩點(diǎn)，第一，“利用職務(wù)上的便利”作為受賄罪的構(gòu)成要素逐漸得以確立是和刑法理論逐步認(rèn)識(shí)受賄罪的犯罪本質(zhì)分不開；第二，受賄犯罪率的增長和嚴(yán)懲職務(wù)犯罪的刑事政策會(huì)影響受賄罪構(gòu)成要件要素的變化。這給我們的啟示是，對受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的解釋既不能脫離受賄罪“權(quán)錢交易”本質(zhì)屬性的指導(dǎo)，同時(shí)也要接受當(dāng)前懲處職務(wù)犯罪刑事政策的指導(dǎo)。

二、受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素司法解釋的演變

1979年《刑法》和1997年《刑法》實(shí)施期間，針對受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素的理解與適用，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)共頒布了4個(gè)司法解釋。現(xiàn)分階段考查司法解釋對“利用職務(wù)上的便利”的解釋有何變化。

第一階段，1979年《刑法》實(shí)施期間。“兩高”于1985年公布了《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)》(以下簡稱《解答》)，《解答》對受賄罪作了如下解釋：“受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益……”。由于1982年《決定》對受賄罪的修改條文刪除了“利用職務(wù)上的便利”，引起了理論界對受賄罪“利用職務(wù)上的便利”構(gòu)成要素地位之爭?！督獯稹访鞔_指出“利用職務(wù)上的便利”是受賄罪成立的條件，平息了當(dāng)時(shí)“利用職務(wù)上的便利”要素的存廢之爭。1989年11月“兩高”頒布了《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定若干問題的解答》(以下簡稱1989年《解答》)，該《解答》將受賄罪中的職務(wù)便利解釋為“利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件”。如果從文理解釋的立場出發(fā)，“利用職務(wù)上的便利”是指職權(quán)范圍內(nèi)的方便條件，并不包括職務(wù)有關(guān)的便利條件，1989年《解答》將“利用職務(wù)上的便利”解釋為包括利用“職務(wù)有關(guān)的便利條件”，是一種擴(kuò)大解釋。這樣的擴(kuò)大解釋體現(xiàn)了嚴(yán)懲受賄犯罪的精神。此外，1989年《解答》針對已退休的國家工作人員，將其利用本人原有職權(quán)或地位形成的便利條件通過在職的國家工作人員索取或者非法收受財(cái)物的，解釋為“利用職務(wù)上的便利”一個(gè)類型?；谖睦斫忉尩牧?，“利用職務(wù)上的便利”的通常含義是指在職的國家工作人員利用當(dāng)前職務(wù)上的便利，并不包括退休的工作人員利用原有職權(quán)或地位形成的便利條件；“利用職務(wù)上的便利”一般也只指利用自己職務(wù)上的便利?！督獯稹穼⑸鲜銮闆r解釋為“利用職務(wù)上的便利”，也是一種擴(kuò)大解釋。這樣的擴(kuò)大解釋同樣體現(xiàn)了嚴(yán)懲受賄犯罪的精神。此外，1996年6月26日最高人民法院通過的《關(guān)于對貪污受賄、挪用公款犯罪犯罪依法正確適用緩刑的若干規(guī)定》，明確指明對貪污賄賂的犯罪分子的緩刑適用作了“從嚴(yán)掌握”的規(guī)定。這一解釋再次體現(xiàn)了對受賄罪從嚴(yán)懲處的精神。

第二階段，1997年《刑法》實(shí)施期間。2003年最高人民法院的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)對受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”進(jìn)行解釋時(shí)指出：“擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國家工作人員通過不屬自己主管的下級(jí)部門的國家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘利用職務(wù)上的便利’”。縱觀《紀(jì)要》和1989年《解答》對“利用職務(wù)上的便利”的解釋，這兩個(gè)解釋對“利用職務(wù)上的便利”的范圍認(rèn)定不盡相同，例如，甲是A省教育廳財(cái)務(wù)處處長，乙是A省B市教育局局長，甲乙二人是初中同學(xué)，關(guān)系甚好。丙的兒子分?jǐn)?shù)低于B市重點(diǎn)高中錄取線，丙給甲10萬元，甲通過乙的幫助，使丙的兒子順利被B市重點(diǎn)高中錄取。本案中，甲通過乙為丙謀取利益，既沒有“直接利用職權(quán)”，也沒有利用“本人的職權(quán)或地位形成的便利條件”，按照1989年《解答》，不能認(rèn)定甲“利用職務(wù)上的便利”；然而，按照2003年《紀(jì)要》，甲屬于“利用職務(wù)上的便利”。據(jù)此，2003年《紀(jì)要》比1989年《解答》對“利用職務(wù)上的便利”的解釋范圍有所擴(kuò)大。

此外，如果審視2003年《紀(jì)要》對“為他人謀取利益”的解釋，擴(kuò)大解釋的傾向更為明顯?！都o(jì)要》指出：“為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為?！倍话闱闆r下，“為他人謀取利益”是不包括承諾為他人謀取利益的，《紀(jì)要》將“承諾”解釋為“為他人謀取利益”，明顯是一種擴(kuò)大解釋。將只要“明知他人有具體請托事項(xiàng)而收受他人財(cái)物”，即使并不打算、事后也沒有為他人謀取利益的，解釋為“視為承諾為他人謀取利益”，既是一種推定，也是擴(kuò)大解釋。再次體現(xiàn)了對受賄罪從嚴(yán)懲處的精神。

基于“兩高”對受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”和“為他人謀取利益”所作出的司法解釋演變歷程的考查，不難發(fā)現(xiàn)，“兩高”對受賄罪構(gòu)成要素的擴(kuò)大解釋體現(xiàn)嚴(yán)懲受賄犯罪的精神。這一精神符合我國進(jìn)入新世紀(jì)以來對職務(wù)犯罪嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的刑事政策[7]，也契合當(dāng)前“對職務(wù)犯罪實(shí)行從嚴(yán)懲處的刑事政策”的呼聲[8]。在當(dāng)前，這一刑事政策對理解受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素具有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。

三、受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素的發(fā)展方向

前文已述，1982年《決定》修改受賄罪的條文時(shí)刪除了“利用職務(wù)上的便利”，當(dāng)時(shí)刑法學(xué)界關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”是否再作為受賄罪的必備構(gòu)成要素就產(chǎn)生了激烈的爭議。這一爭議并沒有隨著時(shí)間的流逝而停息，在1997年刑法修訂過程中，刑法學(xué)界對受賄罪“利用職務(wù)上的便利”要素存在改造論和肯定論兩種意見。改造論中有論者認(rèn)為受賄是職務(wù)行為，主張將“利用職務(wù)上的便利”修改為“國家工作人員實(shí)施職務(wù)行為或者允諾實(shí)施職務(wù)行為”。也有論者主張將受賄罪“利用職務(wù)上的便利”修改為“國家工作人員就職務(wù)行為，索取或者非法收受他人財(cái)物”。肯定論認(rèn)為，實(shí)踐中收受賄賂，并非都是實(shí)施職務(wù)行為，也有不實(shí)施職務(wù)行為收受賄賂的情況，因而主張維持1979年刑法“利用職務(wù)上的便利”的規(guī)定[9]。

1997年《刑法》實(shí)施以后，我國刑法學(xué)界圍繞受賄罪“利用職務(wù)上的便利”的構(gòu)成要素定位不但沒有平息，反而愈演愈烈。當(dāng)前，針對該問題的爭議主要有肯定論、否定論和改造論三種意見的對立?？隙ㄕ撜J(rèn)為“受賄罪必須是利用了職務(wù)上的便利，這是受構(gòu)成受賄罪的必要條件”[10]?？隙ㄕ撌峭ㄐ薪炭茣挠^點(diǎn)[11]。否定論認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”不僅沒有體現(xiàn)權(quán)錢交易的本質(zhì)，而且該術(shù)語爭議很大，因而主張摒棄“利用職務(wù)上的便利”的表述[12]。改造論認(rèn)為我國受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”是表明財(cái)物與職務(wù)之間存在對價(jià)關(guān)系的要素，由于“利用職務(wù)上的便利”的表述容易產(chǎn)出諸多疑問和爭議，主張易用職務(wù)關(guān)聯(lián)性來替代“利用職務(wù)上的便利”，并認(rèn)為職務(wù)關(guān)聯(lián)性是成立受賄罪的必備要件[13]。

如何評價(jià)上述爭議？這需要考慮受賄罪的本質(zhì)特征。受賄罪是屬于權(quán)錢交易的一種職務(wù)犯罪，請托人之所以愿意，甚至絞盡腦汁設(shè)法給國家工作人員財(cái)物，目的是為了使國家工作人員利用其手中職權(quán)為其謀取利益，國家工作人員之所以能夠索取、收受請托人的財(cái)物，是憑借其手中的能為請托人“辦事”的職權(quán)。也就是說，國家工作人員憑借職權(quán)為請托人謀利益的職務(wù)行為與請托人給送的財(cái)物之間形成了對價(jià)，是一種交易關(guān)系，這種“交易”侵犯了職務(wù)行為的不可收買性，玷污了國家公共權(quán)力。反之，“對于和職務(wù)行為無關(guān)的行為上所給予的贈(zèng)與不是賄賂”。例如甲請托某市教育局長乙?guī)兔⑵鋬鹤颖槐臼兄攸c(diǎn)高中錄取，乙指使工作人員給丙考試分?jǐn)?shù)多加60分，使丙順利被本市重點(diǎn)高中錄取，甲給乙20萬元以表感謝，乙收受甲20萬元與其利用職權(quán)之間形成對價(jià)，是一種權(quán)錢交易，乙構(gòu)成受賄罪。但是，如果乙通過輔導(dǎo)丙，使丙正常被該重點(diǎn)高中錄取，那么，乙收受甲20萬元應(yīng)當(dāng)評價(jià)為接受贈(zèng)與，而不是收受賄賂，因?yàn)榇藭r(shí)乙并沒有憑借其職權(quán)使丙被重點(diǎn)高中錄取，乙收受20萬元并沒有牽涉到其手中的職務(wù)，當(dāng)然無法形成權(quán)錢交易，也就不能構(gòu)成受賄罪?？梢娐殑?wù)因素是受賄罪必不可少的因素，即使對將來可能的收受禮金罪而言，也不能缺少職務(wù)的要素，因?yàn)?，沒有職務(wù)因素就缺乏對公權(quán)力的褻瀆，也不符合“權(quán)錢交易”的受賄本質(zhì)。從這點(diǎn)來看，上述否定“利用職務(wù)上的便利”為受賄罪的構(gòu)成要素的觀點(diǎn)不可取。

不過，雖然職務(wù)因素對受賄罪的成立必不可少，但這并不意味著對“利用職務(wù)上的便利”表述的肯定，因?yàn)椤袄寐殑?wù)上的便利”至少存在如下兩點(diǎn)缺陷：其一，含義模糊。何謂“利用職務(wù)上的便利”？如何界定其外延？職務(wù)上的便利是什么樣的便利？利用是主觀要素的還是客觀要素？國家工作人員利用何種程度的職務(wù)權(quán)限、什么樣的職務(wù)行為才能視為“利用職務(wù)上的便利”？這些爭議在刑法理論研究中眾說紛紜，爭議較大。這都是“利用職務(wù)上的便利”這一不必要的模糊用語造成的。其二，會(huì)導(dǎo)致縱容部分受賄行為的蔓延，不符合當(dāng)前嚴(yán)密職務(wù)犯罪刑事法網(wǎng)的刑事政策。中華文化有逢年過節(jié)、婚喪嫁娶贈(zèng)送禮品的傳統(tǒng)，實(shí)踐中不乏行賄人利用這一傳統(tǒng)習(xí)慣對國家工作人員進(jìn)行“感情投資”。例如，行賄人為了與國家工作人員保持長期的“友好關(guān)系”，在請托之前，往往趁逢年過節(jié)、婚喪嫁娶之機(jī)向國家工作人員贈(zèng)送數(shù)目不菲的“禮物”。由于“禮物”是在行賄人尚未提出請托事項(xiàng)之前贈(zèng)送，在國家工作人員尚沒有為行賄人謀取利益之時(shí)案發(fā)的，因無法認(rèn)定“利用職務(wù)上的便利”的存在，也就不能認(rèn)定收受“禮物”的國家工作人員構(gòu)成受賄罪；在國家工作人員收受“禮物”數(shù)年之后才為行賄人謀取利益的，又很難證明此前的收受“禮物”與后來的謀取利益之間有因果關(guān)系，也就很難證明先前的收受“禮物”與國家工作人員“利用職務(wù)上的便利”有因果關(guān)聯(lián)。因而，在司法認(rèn)定中，往往是“只要行賄人與受賄人具有某種遠(yuǎn)親或者朋友關(guān)系，一般認(rèn)定為贈(zèng)與，而不認(rèn)定為受賄罪”[14]。但是，這樣容易縱容“感情投資”型受賄。

既然受賄罪“利用職務(wù)上的便利”具有上述重大缺陷，亟需對受賄罪這一不可或缺的“職務(wù)”要素進(jìn)行重新解讀。對此，有必要了解立法相對發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)對受賄罪“職務(wù)”要素是如何規(guī)定的。審視我國大陸之外的立法，我們發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)國家和地區(qū)的立法都強(qiáng)調(diào)，索取或者收受賄賂必須與職務(wù)有一定聯(lián)系。例如，關(guān)于受賄罪的罪狀，《日本刑法》第197條第1款規(guī)定為：“公務(wù)員或仲裁人，就職務(wù)上允諾或接受他人利益的……”《美國法典·刑事法卷》第18篇第201條規(guī)定：“公務(wù)員因職務(wù)行為，在法定的正當(dāng)征收標(biāo)準(zhǔn)之外要求或者接受有價(jià)之物的，構(gòu)成輕型受賄罪?！盵15]我國臺(tái)灣地區(qū)“刑法”將受賄罪規(guī)定為“公務(wù)員或仲裁人對于職務(wù)上之行為要求、期約或收受賄賂或其他不正當(dāng)利益……”[16]不難發(fā)現(xiàn)，上述立法例都強(qiáng)調(diào)收受賄賂與職務(wù)行為有關(guān)聯(lián)，筆者認(rèn)為，這種關(guān)聯(lián)使賄賂與職務(wù)形成了對價(jià)關(guān)系，這符合受賄罪的權(quán)錢交易的本質(zhì)，所以，將收受賄賂與職務(wù)行為的關(guān)聯(lián)作為受賄罪的成立條件，具有一定的合理性。但是，要求收受賄賂與職務(wù)行為有一定關(guān)聯(lián)的觀點(diǎn)也值得商榷。因?yàn)?，就一般情況，公務(wù)人員職務(wù)行為具有合法性，然而有些情況，公務(wù)員只能通過違法、違紀(jì)的方式，即只能通過濫用其職務(wù)附帶的公共權(quán)力的行為才能為行為人謀取利益，這樣的違法、違紀(jì)行為顯然不是職務(wù)行為。例如，甲的兒子考試的分?jǐn)?shù)沒達(dá)到某大學(xué)的錄取線，甲給該大學(xué)招生處處長乙20萬元，請乙?guī)椭鷮⒓椎膬鹤颖辉摯髮W(xué)錄取。顯然，乙只能通過濫用其身為招生處長的職務(wù)所附帶的招生權(quán)力，才能錄取甲的兒子。這里，濫用職務(wù)附帶的公共權(quán)力與收受賄賂才能形成對價(jià)關(guān)系。所以，與收受賄賂有關(guān)聯(lián)的職務(wù)行為并不能涵蓋所有賄賂。據(jù)此，筆者認(rèn)為，為了避免此種缺陷，將受賄罪“利用職務(wù)上的便利”解讀為收受賄賂與職務(wù)有關(guān)或者收受賄賂與濫用職務(wù)所附帶的權(quán)力有關(guān)的要素。這樣的解讀，不僅符合司法解釋逐漸擴(kuò)大對“利用職務(wù)上的便利”解釋的趨勢，而且契合當(dāng)前嚴(yán)密職務(wù)犯罪法網(wǎng)，從嚴(yán)懲處職務(wù)犯罪的刑事政策。按照上述解讀，只要國家工作人員索取或者收受數(shù)額較大的財(cái)物與其職務(wù)行為或者濫用職務(wù)所附帶的權(quán)力有關(guān)聯(lián)，就可以認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。因?yàn)?，索取或者收受與職務(wù)行為或者濫用職務(wù)所附帶的權(quán)力有關(guān)聯(lián)的財(cái)物，意味著請托人必須為國家工作人員的職務(wù)行為或者濫用職務(wù)所附帶的權(quán)力付出財(cái)產(chǎn)上的代價(jià)，這完全符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征。

注釋：

(1)所謂“感情投資型受賄”是指當(dāng)請托人以逢年過節(jié)、婚喪嫁娶贈(zèng)送禮品的名義向國家工作人員給送價(jià)值巨大的禮品時(shí)，國家工作人員不予拒絕，長此以往，國家工作人員與之建立了一定感情，之后，該國家工作人員利用職權(quán)為請托人謀取利益。

[1]郝艷兵．“收受禮金罪”不是口號(hào)立法[N]．檢察日報(bào)，2014-10-13(3)．

[2]楊國棟．設(shè)收受禮金罪須先定收禮標(biāo)準(zhǔn)[N]．法制日報(bào)，2014-10-27(7)．

[3]孫國祥．賄賂犯罪的學(xué)說與案解[M]．北京：法律出版社，2012：11．

[4]劉樹棟．談?wù)劇稕Q定》與刑法的關(guān)系[J]．法學(xué)，1982(5)：12-13．

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[6]趙軍．國家工作人員利用職務(wù)之便犯罪的幾個(gè)問題[J]．西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1988(1)：37-40．[7]孫國祥．我國懲治貪污賄賂犯罪刑事政策模式的應(yīng)然選擇[J]．法商研究，2010(5)：102-111．

[8]張紹謙．我國職務(wù)犯罪刑事政策的新思考[J]．華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013(4)：22-30．

[9]高銘暄，趙秉志．新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽(下)[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社， 1998：2147．

[10]馬克昌．百罪通論[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2014：1169．

[11]高銘暄，馬克昌．刑法學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2016：629．

[12]李?；郏澪圪V賂罪研究[M]．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2004：224-225．

[13]陳洪兵．論賄賂罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性[J]．中國海洋大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2014(4)：88-94．

[14]張明楷．刑法學(xué)[M]．北京：法律出版社，2016：1220．

[15]李辰．受賄犯罪研究[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2011：14．

[16]林山田．刑法各罪論(下)[M]．北京：北京大學(xué)出版社，2012：21．

(責(zé)任編輯：覃華巧)

Evolution and Development of “Taking Advantage of One's Position” of Bribery

Liu Weiqi

(Law School, Guizhou Minzu University, Guiyang 550025, China)

In legislation, one key element of Bribery called “taking advantage of convenience of position” has gone through four phases starting from scratch and evolving from deletion to restoration. The judicial interpretation for“taking advantage of convenience of position” takes an amplified interpretation step to interpret it which is consistent with criminal policy to punish occupational crime. The "taking advantage of convenience of position”element contains some defects in terms of ambiguous meaning and incapability to deal with emotional investment bribery. However, interpreting “taking advantage of convenience of position”as accepting bribes by taking advantages of duties or abusing of authority and power attached to the position not only is in line with the tendency that amplifies interpretation of “taking advantage of convenience of position”in the judicial interpretation, but also correspond to criminal policy for severely punishing occupational crimes and for law's rigidly accuracy.

Bribery；Taking advantage of convenience of position; Amplified interpretation; Criminal policy

2016-07-11

梧州學(xué)院2014年度校級(jí)科研一般項(xiàng)目(2014C042)；廣西高等學(xué)校人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目(SK13YB103)

D924.392

A

1673-8535(2016)05-0049-06

劉偉琦(1981-)，男，河南太康人，貴州民族大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向：刑法學(xué)。