張絲路

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評析《國際商事合同法律選擇原則》對當(dāng)事人意思自治的限制

張絲路*

2015年海牙國際私法會議通過的《國際商事合同法律選擇原則》以最大化當(dāng)事人意思自治為其目的。然而，當(dāng)事人意思自治的最大化實有賴于立法對其最合理或者最低程度的限制。以此為視角，評析上述原則對于當(dāng)事人意思自治在選法范圍以及效力上限制的規(guī)定，能夠更深入地理解上述原則規(guī)定合理和進(jìn)步以及仍存在的缺陷的地方，從而能夠為我國在未來對《涉外民事關(guān)系法律適用法》立法上的完善提供借鑒。

海牙國際私法會議；《國際商事合同法律選擇原則》；當(dāng)事人意思自治

2015年海牙國際私法會議通過的《國際商事合同法律選擇原則》(以下簡稱《法律選擇原則》)*《國際商事合同法律選擇原則》中文版本參見：https://assets.hcch.net/upload/text40cn.pdf.盡管只具有示范法的效力，*《國際商事合同法律選擇原則》序言第2款，“本原則可當(dāng)作國家、區(qū)域、跨國家或國際文書的范本使用。”但仍然代表了國際商事合同領(lǐng)域法律選擇規(guī)則的最新發(fā)展趨勢。在這一領(lǐng)域中，國際上普遍接受的法律選擇規(guī)則是當(dāng)事人意思自治，*需要指出的是，仍有一些拉丁美洲國家不認(rèn)可當(dāng)事人意思自治，詳參：Maria M.Albornoz.Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Systems[J].J. PRIV. INT'L.,2010(6):23.即在具有涉外因素的合同中，當(dāng)事人可以通過他們之間的法律選擇合意選擇適用于他們之間合同的法律。*Symeon C. Symeonides.Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis[M].New York: Oxford University Press,2013:111.不難看出，當(dāng)事人意思自治實際是一種授權(quán)規(guī)則，因而盡管《法律選擇原則》的根本目的是為了最大化當(dāng)事人意思自治，*Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law.Choice of Law in International Commercial Contracts: Hague Principles?[J].Unif.L.Rev.,2010(15):885.但從立法規(guī)定的角度，最大化當(dāng)事人意思自治的實現(xiàn)，實際上需要從如何最合理或者說最低程度地限制當(dāng)事人的意思自治出發(fā)。因此，本文試圖結(jié)合《法律選擇原則》的條款以及海牙國際私法會議對該原則的官方評述，*Permanent Bureau of Hague Conference on Private International Law.Draft Commentary On The Draft Hague Principles On Choice Of Law In International Contrats[R].Hague:2013.選取《法律選擇原則》對當(dāng)事人意思自治在選法范圍以及效力方面的限制進(jìn)行評析。之所以僅限于這兩個方面的原因在于，首先，對當(dāng)事人意思自治在選法范圍以及效力方面的限制不僅包括了國際商事合同法律選擇領(lǐng)域一些一直存在的國際私法問題，也包含了這一領(lǐng)域新出現(xiàn)的一些國際私法問題，因此對《法律選擇原則》在這兩方面規(guī)定的分析具有理論上的意義。其次，由于我國2011年開始實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)及最高院2013年頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一) 》( 以下簡稱《司法解釋一》)在上述兩方面的規(guī)定上仍有不明確或者不全面的地方，因而對《法律選擇原則》規(guī)定的分析能為我國在將來進(jìn)一步完善《法律適用法》提供立法上的借鑒。

一、對當(dāng)事人意思自治選法范圍的限制

對于當(dāng)事人意思自治選法范圍的限制，國際私法規(guī)則主要關(guān)注三個方面的問題，首先，所選擇的法律是否需要與當(dāng)事人之間的合同具有一定的聯(lián)系；其次，所選擇的法律僅限于實體規(guī)則還是可以包括國際私法規(guī)則；再次，所選擇的法律必須是某個國家的國內(nèi)法還是可以包括非由國家制定的法律規(guī)則(Rules of law)，比如國際條約、國際習(xí)慣( 國際慣例) 以及各國法律所公認(rèn)的一般法律原則。*劉仁山.國際合同法律適用中意思自治原則的晚近發(fā)展-《海牙國際合同法律選擇原則》述評[J].環(huán)球法律評論，2013 (6 )：149?！斗蛇x擇原則》對前兩個問題完全交由當(dāng)事人決定。*參見《國際商事合同法律選擇原則》第2條，第4款，“不要求所選擇的法律與當(dāng)事人或其交易之間有關(guān)聯(lián)?！币约暗?條，“法律選擇不涉及當(dāng)事人所選擇法律的國際私法規(guī)則，除非當(dāng)事人另有明確規(guī)定?！币蚨?，《法律選擇原則》對當(dāng)事人意思自治選法范圍的限制主要體現(xiàn)于第三個問題。一般來說，當(dāng)事人只能將上述法律規(guī)則通過并入(incorporation)的方式轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人之間合同條款的一部分，而不能夠?qū)⒅鳛楫?dāng)事人之間合同的準(zhǔn)據(jù)法。然而隨著全球化進(jìn)程的加速以及國際經(jīng)濟(jì)交往的日益擴(kuò)大，在國際商事仲裁中，一些法律規(guī)則也逐漸成為了當(dāng)事人所選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法，比如，國際商會制定的示范法、國際統(tǒng)一私法會議制定的《國際商事合同通則》、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的示范法以及一些廣為接受的國際公約，如《聯(lián)合國國際銷售合同公約》等。因而，在訴訟程序中，法律規(guī)則能否成為當(dāng)事人所選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法，成為了《法律選擇原則》起草過程中爭議較大的問題?！斗蛇x擇原則》起草工作組在提交給特別委員會審議的最終稿中，*2009年海牙國際私法會議總務(wù)和政策事項理事會 (Council on General Affairs and Policy of the Hague Conference，簡稱理事會)邀請海牙國際私法會議常設(shè)局( Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law，簡稱常設(shè)局)，成立《國際商事合同法律選擇原則》起草工作組。起草工作組于2012 年向理事會為審議該原則而設(shè)立的由海牙國際私法會議成員國政府專家(governmental experts)組成的特別委員會(Special Commission)提交關(guān)于《國際商事合同法律選擇原則》的最終草案。特別委會審議后，提交給理事會依據(jù)前述最終草案為藍(lán)本而修改后的《國際商事合同法律選擇原則》最終案文。關(guān)于《國際商事合同法律選擇原則》更為詳盡的起草過程，參見海牙國際私法會議官方網(wǎng)站：https://www.hcch.net/en/instruments/contracts-preparatory-work.并沒有對法律規(guī)則作為當(dāng)事人之間合同的準(zhǔn)據(jù)法設(shè)定任何限制。*Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts (final draft adopted by the Working Group in June 2011) article 2, “A contract is governed by the law chosen by the parties. In these Principles a reference to law includes rules of law.” Available at: Choice of law in international contracts: development process of the draft instrument and future planning, Prel. Doc. No 4 of January 2012.然而，一些專家在特別委員會上指出，這種不加限制可能會導(dǎo)致具有更強議價能力的一方所制定的不公平的法律規(guī)則得到廣泛適用。另外一些專家也擔(dān)心，如果不加限制，考慮到法律規(guī)則的廣泛性，這會導(dǎo)致法律適用問題過于復(fù)雜以及隨之而來的訴訟程序過于冗長。但是，另外，一些專家指出，既然《法律選擇原則》的根本目的是最大化當(dāng)事人意思自治，那么對于當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法的范圍就不應(yīng)該加以限制。而對于不公平的法律規(guī)則可能會被適用的問題，完全可以交由法院地的強制性規(guī)則或者公共政策解決。*Marta Pertegds,Brooke Adele Marshal.Party Autonomy And Its Limits: Convergence Through The New Hague Principles On Choice Of Law In International Commercial Contracts[J].Brook.J.Int'l L.,2014(39):997.特別委員會最終在這一問題上達(dá)成妥協(xié)，在允許當(dāng)事人選擇法律規(guī)則的同時，也對法律規(guī)則本身進(jìn)行了限制，從而形成了現(xiàn)在的《法律選擇原則》第3條，即“當(dāng)事人所選擇的法律可以是國際、跨國家或區(qū)域范圍內(nèi)作為一套中性、平衡規(guī)則被普遍接受的法律規(guī)則，除非訴訟地法律另有規(guī)定?！憋@然，對法律規(guī)則本身的限制也就限制了當(dāng)事人意思自治選法的范圍。因此，以下圍繞《法律選擇原則》對法律規(guī)則本身的限制來分析該原則對當(dāng)事人意思自治選法范圍的限制。

依據(jù)海牙國際私法會議對《法律選擇原則》的官方評述，第3條對法律規(guī)則的限制可以分為來源與性質(zhì)兩個方面。就來源而言，可以被選擇為準(zhǔn)據(jù)法的法律規(guī)則必須在國際、跨國家或區(qū)域范圍內(nèi)被普遍接受。官方評述指出了三種符合這一要求的法律規(guī)則，即《聯(lián)合國國際銷售合同公約》、《國際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》，并指出符合這一標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)則會逐漸增多，因而上述三個例子并不是窮盡的。*同前引〔6〕，第9-11頁。然而，上述限制存在的問題在于，其并沒有說明接受的主體以及如何認(rèn)定普遍接受。就接受主體而言，從官方評述給出的三個例子來看，普遍接受這些規(guī)則的主體顯然是不同的。此外，考慮到上述三個例子并不是窮盡的，因而可以認(rèn)為《法律選擇原則》并沒有明確說明普遍接受的主體。就接受程度而言，如果認(rèn)為普遍接受是指作為準(zhǔn)據(jù)法而被普遍接受，由于目前允許當(dāng)事人選擇《法律選擇原則》所提及的法律規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法的國家遠(yuǎn)沒有達(dá)到普遍接受通常意思所要求的程度，*同前引〔4〕，第143頁。因而在此種情況下任何法律規(guī)則顯然都不能達(dá)到該原則所設(shè)定的要求。此外，從法律規(guī)則的對立面來看，國家法律顯然不一定能在國際、跨國家或區(qū)域范圍內(nèi)被普遍接受，因而為何當(dāng)事人選擇法律規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法時必須施加在上述范圍內(nèi)普遍接受這一限制，官方評述也沒有加以說明。

從性質(zhì)方面的限制來看，官方評述指出，法律規(guī)則必須具有“一套規(guī)則”(set of rules)、“中立”(neutrality)以及“平衡”(balanced)的特性。就一套規(guī)則的要求而言，官方評述指出該特性并不意味著規(guī)則的全面性，而只是要求所選擇的法律規(guī)則必須在國際背景下能夠解決一般的合同問題。*同前引〔6〕，第19頁?！斗蛇x擇原則》的對法律規(guī)則性質(zhì)的這一要求沒有必要。原因在于，首先，法律規(guī)則通常只規(guī)定某種特定類型的合同或者僅規(guī)定合同問題的某些方面，因此法律規(guī)則通常不是一套規(guī)則。*Ralf Michaels.Non-State Law in the Hague Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts[M]// K.Purnhagen,P.Rott.Varieties of European Economic Law and Regulation. Switzerland:Springer International Publishing,2014:60.即便是官方評述本身，也提醒當(dāng)事人在選擇法律規(guī)則作為準(zhǔn)據(jù)法時需要注意填補法律規(guī)則所不調(diào)整的事項所遺留的空白。*同前引〔6〕，第19頁。其次，考慮到《法律選擇原則》允許當(dāng)事人針對合同的不同部分選擇不同的準(zhǔn)據(jù)法，*參見《國際商事合同法律選擇原則》第2條第2款，“當(dāng)事人可選擇：(a) 適用于合同全部或僅適用于合同一部分的法律；和(b) 針對合同不同部分的不同法律?！币蚨幢惝?dāng)事人所選擇的法律規(guī)則不是成套的而僅僅是個別規(guī)則，也可以通過再針對另外的部分選定一個準(zhǔn)據(jù)法的方式來解決。因此，《法律選擇原則》對法律規(guī)則必須是一套規(guī)則的要求沒有必要。中立的特性要求法律規(guī)則源于被公認(rèn)的中立以及公正地代表了不同法律、經(jīng)濟(jì)以及政治觀點的機(jī)構(gòu)。*同前引〔6〕，第19頁。從官方評述對中立這一特性的闡述來看，實際上是對法律規(guī)則來源而不是性質(zhì)方面的要求。考慮到《法律選擇原則》以及官方評述都沒有對普遍接受的主體以及程度進(jìn)行進(jìn)一步的說明，對中立這一措辭更為合理的解釋應(yīng)該是對法律規(guī)則來源要求中未能明確的問題的進(jìn)一步闡釋，即代表了不同法律、經(jīng)濟(jì)以及政治觀點的機(jī)構(gòu)所制定的法律規(guī)則通常是國際、跨國家或區(qū)域范圍內(nèi)的，而由于其廣泛的代表性，這些機(jī)構(gòu)制定的法律規(guī)制一方面可以被認(rèn)為是中立的，另一方面也表明這些機(jī)構(gòu)的成員國普遍接受這些法律規(guī)則。平衡的特性主要是為了防止所選擇的法律規(guī)則只利于合同的一方。*同前引〔6〕，第19頁。這一對法律規(guī)則性質(zhì)的要求同樣沒有存在的必要。原因在于，首先，《法律選擇原則》排除了對消費者合同以及雇傭合同這兩類在判斷是否只有利于一方明顯具有傾向性的合同，*參見《國際商事合同法律選擇原則》第1條第1款，“本原則適用于每一當(dāng)事人進(jìn)行其行業(yè)或職業(yè)事務(wù)就國際合同作出的法律選擇。本原則不適用于消費者或雇用合同?！币虼藢τ谠瓌t所適用的國際商事合同，如何判斷只有利于合同一方，明顯缺乏一個可以適用的標(biāo)準(zhǔn)。其次，即便當(dāng)事人之間選擇了只有利于一方的法律規(guī)則，各國法院通?？梢酝ㄟ^其他國際私法規(guī)則，比如強制性規(guī)定或者公共政策來排除準(zhǔn)據(jù)法的適用。因此，對法律規(guī)則本身平衡性的限制是沒有必要的。

不難看出，《法律選擇原則》的上述規(guī)定從一定意義上講，僅僅反映了將法律規(guī)則納入到當(dāng)事人可選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法的范圍內(nèi)的立法意圖，并沒有根據(jù)國際商事仲裁或者訴訟的實際需要設(shè)定一個切實可行的規(guī)則。國際商事仲裁通常是當(dāng)事人合意的體現(xiàn)，因而只要當(dāng)事人之間達(dá)成合意，適用法律規(guī)則作為他們之間合同的準(zhǔn)據(jù)法，《法律選擇原則》的上述限制反而是不必要的。*目前在全球范圍內(nèi)廣為接受的國際商事仲裁示范法，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制訂的《貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》，就沒有對商事仲裁中合同準(zhǔn)據(jù)法的范圍做出限制，該示范法第28條第1款規(guī)定，“仲裁庭應(yīng)當(dāng)依照當(dāng)事人選擇的適用于爭議實體的法律規(guī)則對爭議作出決定……?！钡珜τ谠V訟程序而言，由于《法律選擇原則》的規(guī)定既有不必要的地方也有不明確的地方，因而使得法院在訴訟程序中很難準(zhǔn)確地確定符合該原則要求的法律規(guī)則。因而，《法律選擇原則》對法律規(guī)則的限制對于國際商事仲裁來講太窄，對于訴訟而言又不太精確，僅僅反映了原則起草者將法律規(guī)則納入到當(dāng)事人可選擇的準(zhǔn)據(jù)法的范圍內(nèi)的意圖。

二、對當(dāng)事人意思自治效力的間接限制

當(dāng)事人意思自治在具有涉外因素的合同中體現(xiàn)為合同中的法律選擇條款或者單獨訂立的法律選擇協(xié)議，盡管有學(xué)者指出此種條款或者協(xié)議不具有合同的性質(zhì)，*沈涓.法律選擇協(xié)議效力的法律適用辯釋.法學(xué)研究,2015(6)。但不可否認(rèn)的是此種條款或者協(xié)議體現(xiàn)了當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的共同意圖，即法律選擇合意。*為表述方便，以下將法律選擇條款或者單獨訂立的法律選擇協(xié)議統(tǒng)稱為法律選擇合意。因而，在依據(jù)該合意確定合同準(zhǔn)據(jù)法之前，首先需要確定該合意是否成立以及是否有效。因而，對當(dāng)事人法律選擇合意的成立以及效力的認(rèn)定間接地限制了當(dāng)事人意思自治的效力。

《法律選擇原則》對法律選擇合意的成立以及效力的認(rèn)定做出了3條規(guī)定，首先，《法律選擇原則》第7條確立了法律選擇合意與其所適用的合同(主合同)在效力上的可分離性。*參見《國際商事合同法律選擇原則》第7條，“不能僅以某項法律選擇所適用合同無效為由就該項法律選擇提出異議?！斌w現(xiàn)為法律選擇協(xié)議形式的法律選擇合意當(dāng)然與主合同之間不存在成立或者效力上的牽連關(guān)系，應(yīng)依據(jù)《法律選擇原則》針對法律選擇合意所設(shè)定的專門規(guī)則來判斷該協(xié)議是否成立或者有效。而對于體現(xiàn)為合同中法律選擇條款的法律選擇合意，《法律選擇原則》同樣規(guī)定其效力也應(yīng)獨立于主合同，除非影響主合同效力的事由同樣適用于該法律選擇條款，反之，主合同的效力卻取決于該法律選擇條款所確定的準(zhǔn)據(jù)法，但如果合同雙方對主合同的成立存在爭議，則首先需要依據(jù)《法律選擇原則》為法律選擇合意所設(shè)定的特別規(guī)則來確定法律選擇條款是否成立，進(jìn)而依據(jù)該條款確定的準(zhǔn)據(jù)法來判斷主合同成立與否。*同前引〔6〕，第32頁。確立主合同中的法律選擇條款的可分離性主要有兩方面的原因。首先，確立法律選擇條款的可分離性源于其本身的特殊性。盡管法律選擇條款仍屬于合同當(dāng)事人之間合意的一部分，但其與當(dāng)事人之間就合同中其他問題所達(dá)成的合意的不同之處在于，其內(nèi)容是為當(dāng)事人之間的合同爭議指定準(zhǔn)據(jù)法而非直接確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種特殊性使得將其從主合同中分離出來一方面不會直接影響到當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，另一方面也能夠避免由于當(dāng)事人之間對主合同成立或者效力的爭議影響包含在主合同中的法律選擇條款的成立或者效力進(jìn)而導(dǎo)致合同準(zhǔn)據(jù)法無法確定問題。其次，法律選擇條款與仲裁條款以及排他性法院選擇條款性質(zhì)上的一致性，也是確立法律選擇條款可分離性的重要原因。仲裁條款的可分離性在國際私法中已經(jīng)被廣為接受，排他性法院選擇條款的可分離性也在2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》中得到確認(rèn)。*參見《海牙法院選擇協(xié)議公約》第3條第4款，“構(gòu)成合同一部分的排他性選擇法院協(xié)議應(yīng)被視為獨立于合同其他條款的一項協(xié)議。排他性選擇法院協(xié)議的有效性不能僅因合同無效而受影響?！敝形陌鎱⒁姡篽ttps://assets.hcch.net/upload/text37cn.pdf.而上述條款同法律選擇條款一樣，都是為了解決當(dāng)事人之間的爭議而非直接確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而從這種相同性質(zhì)的角度，法律選擇條款的可分離性也應(yīng)該得到確認(rèn)。

第二，對法律選擇合意的形式，《法律選擇原則》第5條規(guī)定，“法律選擇不受任何形式要求的限制，除非當(dāng)事人另有約定?！睆牧⒎ㄚ厔荻?，除消費合同或者雇傭合同等涉及到弱者保護(hù)需要對法律選擇合意的形式進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定的合同外，各國通常如原則這樣，通過一個實體規(guī)則而非國際私法規(guī)則來決定法律選擇合意的形式。*Symeon C. Symeonides.Codifying Choice of Law Around the World: An International Comparative Analysis[M].New York: Oxford University Press,2013:111.更進(jìn)一步來說，原則之所以不對法律選擇合意的形式做出規(guī)定，主要是由于各國關(guān)于法律選擇合意形式的要求，除了上述特殊類型的合同外，并不存在涉及各國根本利益上的沖突，因而為了最大化當(dāng)事人意思自治，防止當(dāng)事人法律選擇合意由于形式上的瑕疵而落空，也不應(yīng)對法律選擇合意的形式做出限制性的規(guī)定。

第三，對于當(dāng)事人是否同意法律選擇合意，*為了避免在其他國際私法立法中對法律選擇合意的成立或者效力(existence and material validity)范圍上理解的差異，《國際商事合同法律選擇原則》將除了法律選擇合意形式外所有可能影響到當(dāng)事人是否做出有效的法律選擇的問題交由第6條解決，因而筆者在此同樣使用《法律選擇原則》中同意這一措辭，不僅指代當(dāng)事人對法律選擇合意是否成立的爭議，也指代當(dāng)事人對法律選擇合意是否有效的爭議。原則第6條第1款區(qū)分當(dāng)事人通過格式條款(standard terms)指定了不同準(zhǔn)據(jù)法的情況以及除此以外的其他情況分別做出規(guī)定，第6條第2款規(guī)定了針對上述兩種情況的例外。

對于非經(jīng)由格式條款所形成的法律選擇合意，原則規(guī)定，“當(dāng)事人是否同意某項法律選擇，依聲稱所約定的法律確定。”原則在第6條第2款規(guī)定了例外的情況，即“根據(jù)第1 款中指明的法律無法合理確定一當(dāng)事人是否同意某項法律選擇的，依該當(dāng)事人營業(yè)所(establishment)所在國的法律作此確定?！?依據(jù)《國際商事合同法律選擇原則》官方評述，營業(yè)所(establishment)是指:“For the sake of legal certainty, Article 12 uses the term “establishment” rather than “place of business”. The Principles do not provide a definition of establishment, but, in broad terms, an establishment means a business location in which the party has more than a fleeting presence. It encompasses a centre of administration or management, headquarters, principal and secondary places of business, a branch, an agency and any other constant and continuous business location. The physical presence of the party, with a minimum degree of economic organisation and permanence in time, is required to constitute an establishment. Hence, the statutory seat of a company without more does not fall within the notion of establishment. Similarly, a party that has its main establishment in State X and directs its business activities to State Y solely via the Internet is not deemed to have an establishment in State Y.”原則之所以采用一般原則加例外的方法判斷當(dāng)事人是否同意法律選擇合意，主要是由于，盡管從理論上講，對于當(dāng)事人是否同意法律選擇合意，可以通過當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法、法院地法、依法院地國際私法規(guī)則所確定的準(zhǔn)據(jù)法或當(dāng)事人的屬人法來進(jìn)行判斷，但上述任何一種單一的方法都存在自身的缺陷。通過法院地國際私法規(guī)則所確定的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行判斷，這種方法的弊端在于，如果當(dāng)事人之間對法律選擇合意的成立不存在爭議，那么這種方法過于輕易地?zé)o視了當(dāng)事人之間成立的效力具有爭議的法律選擇合意，過于擴(kuò)大了法院的裁量權(quán)。如果當(dāng)事人之間對法律選擇合意的成立存在爭議，此種情況相當(dāng)于當(dāng)事人之間未做出法律選擇，而各國在此種情況下所采用的確定準(zhǔn)據(jù)法的方法各不相同，這種方法必然會導(dǎo)致判斷依據(jù)不具有可預(yù)見性。而以當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法作為判斷依據(jù)最大的好處在于判斷依據(jù)的確定性以及最大程度上尊重了當(dāng)事人意思自治，但從邏輯上講，不能倒果為因地用法律選擇合意所確定的結(jié)果來決定當(dāng)事人是否同意法律選擇合意。而以法院地法進(jìn)行判斷當(dāng)然能夠避免上述邏輯上的瑕疵，并且從體系一致性的角度，當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利來源于法院地的國際私法規(guī)則，那么通過法院地法判斷當(dāng)事人是否同意法律選擇合意也是應(yīng)有之義。*同前引〔22〕。但此種方法的問題在于，如果合同中不存在排他性的法院選擇條款，考慮到原告挑選法院的問題，從一定程度上講，此種方法剝奪了被告否定對其不利的法律選擇合意的可能性。即便合同中存在排他性的法院選擇條款，在當(dāng)事人選擇中立法院的情況下，由于合同雙方對法院地規(guī)則都不熟悉，從行為結(jié)果的可預(yù)見性來講，這種方法實際將法律選擇合意置于不確定性的狀態(tài)下。而當(dāng)雙方選擇某一方所在地的法院時，則同樣會存在對另一方不利的情況。而以當(dāng)事人屬人法作為判斷依據(jù)的主要優(yōu)勢在于行為結(jié)果的可預(yù)見性，顯而易見的是對于依據(jù)屬人法所為的行為當(dāng)事人對結(jié)果一定具有最大程度的預(yù)見性，特別是對于單方行為或者默示是否能達(dá)成法律選擇合意的問題。然而此種問題所導(dǎo)致的必然問題是，如果僅適用一方的屬人法，必然會對造成對另一方的不公正，而如果考慮所有合同當(dāng)事人的屬人法，這必然會導(dǎo)致法律適用問題的復(fù)雜以及訴訟程序的冗長。因而，在上述任何一種方法都不能妥善地單獨地解決當(dāng)事人之間是否同意法律選擇合意的前提下，原則所采用的一般原則加例外的方法，盡管從理論上講仍有缺陷，但從實踐上講不失為一種可取的方法。

對于合同當(dāng)事人通過使用指定了不同準(zhǔn)據(jù)法的格式條款來締結(jié)雙方之間的合同所產(chǎn)生的形式之爭，*在合同當(dāng)事人只有一方使用的格式條款規(guī)定了準(zhǔn)據(jù)法或格式條款規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法是一樣的情況下，當(dāng)事人之間對于是否同意法律選擇合意的爭議通過第6條第1款解決。而對于合同當(dāng)事人使用的格式條款都沒有規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法的情況，《國際商事合同法律選擇原則》沒有做出規(guī)定。《法律選擇原則》第6條第1款b項設(shè)定了一個全新的規(guī)則，即通過考察合同當(dāng)事方所使用的格式條款所指定的準(zhǔn)據(jù)法對于形式之爭的規(guī)定來確定應(yīng)適用何種法律解決當(dāng)事人之間的這種爭議。官方評述給出了如下例子，合同a方通過格式合同提出要約，指定X國為準(zhǔn)據(jù)法國，而合同b方接受要約，但通過其提供的格式合同指定Y國為準(zhǔn)據(jù)法國，此時依據(jù)《法律選擇原則》的規(guī)定，首先需要確定X國以及Y國對形式之爭的規(guī)定，如果規(guī)定是一致的，那么則適用這種規(guī)定來解決形式之爭，如果不一致或者沒有規(guī)定則視為不存在法律選擇，由于原則沒有對此種情況進(jìn)行規(guī)定，因而需要適用法院地的國際私法規(guī)則來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法，再依據(jù)該法的規(guī)定來解決形式之爭。*同前引〔6〕，第29頁。需要指出的是，該規(guī)則同樣要受到第6條第2款的約束。官方評述認(rèn)為此種方法能夠提高法律確定性，在最大化當(dāng)事人意思自治的同時避免確定準(zhǔn)據(jù)法所不必要的復(fù)雜性。*同前引〔6〕，第27頁。但從官方解釋所給出的例子來看，由于這種方法需要法院考察多國的實體規(guī)則，從而不可避免的復(fù)雜化了法律適用問題。并且各國的實體規(guī)則不一定如官方評述所設(shè)想的簡單而直接，因而這種復(fù)雜化進(jìn)一步降低了法律確定性，因而原則所設(shè)計的這一規(guī)則僅僅最大化了當(dāng)事人意思自治，即凡是為當(dāng)事人規(guī)定的準(zhǔn)據(jù)法都需要考慮進(jìn)去。

綜上，原則對認(rèn)定當(dāng)事人之間法律選擇合意是否成立或者是否有效的規(guī)定，在法律選擇合意效力與主合同可分離性以及不限制法律選擇合意的形式方面有其進(jìn)步以及合理的地方，但在當(dāng)事人之間是否同意法律選擇合意的判斷方法以及形式之爭的解決途徑上也有其理論上存在問題以及實踐中不便于操作的地方。

三、對當(dāng)事人意思自治效力的直接限制

對當(dāng)事人意思自治效力的直接限制體現(xiàn)為對當(dāng)事人所選定的準(zhǔn)據(jù)法在適用過程中的部分或者全部排除，國際私法規(guī)則一般通過強制性規(guī)則或者公共政策來實現(xiàn)這種限制。而對于這種限制，國際私法規(guī)則需要解決三個問題，第一，受訴法院在審理案件時需要考慮哪些國家的強制性規(guī)制或者公共政策；第二，如何認(rèn)定強制性規(guī)則或者公共政策；第三，應(yīng)由何種法律來填補準(zhǔn)據(jù)法被部分或者全部排除后所遺留的空白?！斗蛇x擇原則》對上述問題的規(guī)定體現(xiàn)于第11條，由于該原則不調(diào)整消費者或雇用合同，因而，該原則對強制性規(guī)則的規(guī)定僅限于絕對優(yōu)先強制性規(guī)則(overriding mandatory provisions)。

就第一個問題而言，針對絕對優(yōu)先強制性規(guī)則，除了法院地的絕對優(yōu)先強制性規(guī)則外，《法律選擇原則》第11條第2款規(guī)定，“訴訟地法律決定法院何時可以或者必須適用或者考慮到另一法律的絕對優(yōu)先強制性規(guī)定?！本凸舱叨?，除法院地公共政策外，《法律選擇原則》第11條第4款規(guī)定，“一國法律將在沒有作出法律選擇的情況下適用的，由訴訟地法律決定法院何時可以或者必須適用或者考慮到該國的公共政策。”《法律選擇原則》對能夠適用絕對優(yōu)先強制性規(guī)則的第三國范圍的擴(kuò)張從理論上講不具有合理性，而對能夠適用公共政策的國家范圍的擴(kuò)張會給受訴法院在適用上帶來困難。此外，上述擴(kuò)張也與《法律選擇原則》本身的目的存在沖突。對于絕對優(yōu)先強制性規(guī)則而言，目前的國際私法規(guī)則通常對除了法院地以及準(zhǔn)據(jù)法國外的能夠適用絕對優(yōu)先強制性規(guī)則的第三國的范圍限于合同履行地或者與合同存在密切聯(lián)系的國家。*同前引〔4〕，第159頁。這主要是由于第三國絕對優(yōu)先強制性規(guī)則優(yōu)先適用是為防止在去除了當(dāng)事人所選擇的合同準(zhǔn)據(jù)法與合同之間關(guān)聯(lián)性的要求后，當(dāng)事人通過意思自治規(guī)避本應(yīng)適用的第三國法律。*Adeline Chong.Public Policp and Mandatorv Rules of Third Countries In International Contracts.J.Priv.Int'l L.,2006(2):31.因而，第三國的范圍必須受到其適用理由的限制，只有與合同具有某種聯(lián)系的第三國的絕對優(yōu)先強制性規(guī)則才能夠適用。因此，《法律選擇原則》不加限制的擴(kuò)張不具有理論上的合理性。此外，盡管絕對優(yōu)先強制性規(guī)則能夠提供公共政策所不具有的確定性以及可預(yù)見性，*Erin A. O'Hara,Larry E. Ribstein.From Politics to Efficiency in Choice of Law. U.CHI.L.REV.,2000(67): 1194-1196.但其仍然限制了當(dāng)事人意思自治，因而《法律選擇原則》這種不加限制的擴(kuò)張與其基本目的存在矛盾。而對于公共政策而言，官方評述沒有說明將能夠適用公共政策的國家范圍擴(kuò)張到當(dāng)事人沒有做出法律選擇時，依據(jù)法院地國際私法規(guī)則所確定的合同準(zhǔn)據(jù)法國的原因。從國際私法的通常實踐來看，除美國外，其他國家通常僅僅將能夠適用公共政策的國家的范圍限制在法院地國。*同前引〔4〕，第160頁。這主要是由于公共政策概念本身的模糊性，法院在認(rèn)定上存在巨大的困難，因而通常僅僅允許法院地國的公共政策得以適用。而從美國司法實踐來看，法院在認(rèn)定公共政策上的困難不會隨著能夠適用的國家的增多而減少。*Symeon C. Symeonides.United States of America[M]// Bea Verschraegen. International Encyclopedia for Private International Law Suppl.44.Hague: Wolters Kluwer Law & Business,2015:233.因此，《法律選擇原則》對能適用公共政策的國家范圍的擴(kuò)展會給法院地在適用上帶來困難，并且從最大化當(dāng)事人意思自治的角度，原則的這種規(guī)定同樣顯得自相矛盾。

對于第二個問題,就法院地法律而言,所謂強制性規(guī)則是指不允許當(dāng)事人通過合同或者其他方式背離的條款，所謂絕對優(yōu)先規(guī)則是指，即便當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法不是法院地法，受訴法院也必須適用的調(diào)整他們之間的合同關(guān)系的規(guī)則，絕對優(yōu)先強制規(guī)則應(yīng)被限制在對保護(hù)法院地公共利益有重要意義的條款。*同前引〔6〕，第46頁。而對于第三國絕對優(yōu)先強制性規(guī)則而言，官方評述指出，應(yīng)由法院地法律決定某一特定條款是否能夠具有絕對優(yōu)先強制性以及在具體案件中，考慮到該規(guī)則的措辭及其他條件，該規(guī)則是否實際具有絕對優(yōu)先強制適用的效果。*同前引〔6〕，第46頁。依據(jù)官方評述，法院地的公共政策的適用需要滿足三個條件，第一，該政策必須足夠重要，使得其在案件中的適用是合理的。官方評述指出，此種公共政策的重要程度必須足以使其適用到具有涉外因素且當(dāng)事人能夠選擇準(zhǔn)據(jù)法并實際上選擇了法院地法以外的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的合同；第二，當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法必須明顯與法院地的公共政策不一致。官方評述指出，任何關(guān)于適用當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法與法院地公共政策是否不一致的爭議，都應(yīng)以適用準(zhǔn)據(jù)法為出發(fā)點來解決。第三，這種明顯不一致必須源于準(zhǔn)據(jù)法在具體案件中的適用，而非抽象地評估當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法是否與法院地公共政策不一致。*同前引〔6〕，第48-49頁。而對于法院地以外的第三國的公共政策，官方評論指出，除非法院地法律有特別限制，其適用應(yīng)同樣符合上述三個條件。*同前引〔6〕，第50頁。不難看出，為了最大化當(dāng)事人意思自治，最大程度上適用當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法，《法律選擇原則》將絕對優(yōu)先強制性規(guī)則以及公共政策限制在了非常狹小的范圍。但從另一方面來看，《法律選擇原則》將絕對優(yōu)先強制性規(guī)則的認(rèn)定以及公共政策的適用完全交由受訴法院裁量或者法院地法律決定，再考慮到上述法院地國在能夠適用絕對優(yōu)先強制性規(guī)則以及公共政策的第三國范圍上的裁量權(quán)，原則的規(guī)定實際過于擴(kuò)大了受訴法院的裁量權(quán)，這必然會導(dǎo)致法律適用結(jié)果的不確定性以及不可預(yù)見性，因而這種規(guī)定實際上與原則的初衷存在矛盾。

就第三個問題而言，由于《法律選擇原則》試圖在最大程度上適用當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法，因而官方評述指出，當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法只在公共政策以及絕對優(yōu)先強制性規(guī)則的效力范圍內(nèi)不適用。對于此范圍之外的問題，仍需要通過當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法來解決。*同前引〔6〕，第45頁。還需要指出的是，由于原則允許當(dāng)事人就合同的不同部分適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，官方評述特別說明，這僅僅允許當(dāng)事人分割合同的不同部分適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，而不允許當(dāng)事人分割準(zhǔn)據(jù)法選擇適用其中的一部分。*同前引〔6〕，第46頁。

綜上，《法律選擇原則》對絕對優(yōu)先強制性規(guī)則以及公共政策的規(guī)定，一方面過于擴(kuò)大了能夠適用絕對優(yōu)先強制性規(guī)則以及公共政策的第三國的范圍，另一方面賦予了受訴法院過多的自由裁量權(quán)，這兩方面都不利于法律適用結(jié)果確定性以及可預(yù)見性的實現(xiàn)，這顯然與《法律選擇原則》自身促進(jìn)當(dāng)事人意思自治的根本目的存在矛盾。

四、對我國立法的借鑒

從上述分析可以看出，《法律選擇原則》對國際商事合同領(lǐng)域一些新出現(xiàn)的國際私法問題，比如非由國家制定的法律規(guī)則能否作為合同準(zhǔn)據(jù)法、當(dāng)事人通過格式條款締結(jié)合同所產(chǎn)生的形式之爭，以及該領(lǐng)域一些傳統(tǒng)意義上的國際私法問題，比如如何認(rèn)定法律選擇合意的成立或者效力，強制性規(guī)則或者公共政策對準(zhǔn)據(jù)法的限制問題，圍繞著如何最低程度地限制當(dāng)事人意思自治做出了相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定有合理以及進(jìn)步的地方，同樣也有理論上存在缺陷或者實踐中不便于操作的地方。而由于我國《法律適用法》同樣將具有涉外因素的合同的法律選擇規(guī)則確定為當(dāng)事人意思自治，*參見《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41條，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！币蚨?，吸納《法律選擇原則》規(guī)定合理的方面，避免該原則規(guī)定存在缺陷的地方，能夠?qū)ξ覈?dāng)事人意思自治原則在立法上的完善提供借鑒。具體而言，有以下三個方面。

首先，可以考慮擴(kuò)張能夠作為國際商事仲裁中合同準(zhǔn)據(jù)法的法律規(guī)則的范圍。最高院2013年頒布的《司法解釋一》第9條已經(jīng)明確規(guī)定當(dāng)事人可以選擇非由國家制定的法律規(guī)則的一種，國際公約，作為合同準(zhǔn)據(jù)法*參見《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一) 》第9條：“當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。”。但同《法律選擇原則》一樣,該條對于國際商事仲裁來講，對合同準(zhǔn)據(jù)法的限制同樣過窄。因而，可以考慮在立法上擴(kuò)張在國際商事仲裁中能作為合同準(zhǔn)據(jù)法的法律規(guī)則的范圍。

其次，可以借鑒《法律選擇原則》的規(guī)定，對如何認(rèn)定當(dāng)事人法律選擇合意做出規(guī)定。我國《法律適用法》以及《司法解釋一》都沒有對如何認(rèn)定法律選擇合意是否成立或者是否有效做出規(guī)定，從體系完整性的角度，不得不說這是立法上的一個缺陷。而從《法律選擇原則》的立法經(jīng)驗來看，可以借鑒該原則對法律選擇合意與主合同效力的可分離性、對形式不做要求以及采用一般原則加例外的方式確定當(dāng)事人是否同意法律選擇合意。至于采用何種方法作為一般原則或者例外，考慮到《法律選擇原則》的規(guī)定有其理論上存在問題的地方，更為合理的方法應(yīng)是以法院地法為一般原則、以當(dāng)事人屬人法為例外。原因在于，首先，以法院地法為一般原則不僅避免了適用當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法作為判斷依據(jù)所存在的理論問題，而且這種方法在理論上是自洽的；其次，由一方當(dāng)事人援用其屬人法作為例外，不僅能夠避免將該方法作為一般方法所存在的缺陷，也能糾正適用法院地法可能導(dǎo)致的對一方不利以及行為結(jié)果不確定性問題。而對于形式之爭，由于其仍屬于當(dāng)事人是否同意法律選擇合意的一種情況，考慮到《法律選擇原則》所確立方法在適用上的復(fù)雜性，在沒有針對這一問題形成一個理論上合理、實踐中適當(dāng)?shù)姆椒ㄖ?，更為可取的辦法應(yīng)是仍然適用當(dāng)事人是否同意法律選擇合意的一般規(guī)則對之進(jìn)行規(guī)制。

再次，如果需要對第三國強制規(guī)則或者公共政策的適用做出立法，需對第三國的范圍做出合理限制。我國《法律適用法》以及《司法解釋一》都沒有對第三國強制性規(guī)則或者公共政策能否適用做出明確的規(guī)定。是否需要對此問題進(jìn)行立法規(guī)定不屬于本文探討的范圍。僅從《法律選擇原則》的立法經(jīng)驗來看，如果本著最大化當(dāng)事人意思自治的目的以及實現(xiàn)法律適用結(jié)果確定性以及可預(yù)見性，如果對第三國強制規(guī)則或者公共政策的適用做出立法規(guī)定，對能夠適用強制性規(guī)則或者公共政策的第三國的范圍也應(yīng)做出合理的限制，而不是全然交由法院地裁量。

張絲路，大連海事大學(xué)法學(xué)院2014級博士研究生。