黃曉亮　王忠誠

(1.北京師范大學，北京　100875；2.天津市高級人民法院，天津　300270)

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論電信詐騙犯罪懲治與防范的國際合作
——以大數據時代為背景

黃曉亮1王忠誠2

(1.北京師范大學，北京100875；2.天津市高級人民法院，天津300270)

在大數據時代背景下，個人真實信息的泄露使得犯罪分子對受騙人的個人情況、行為活動、社會關系網絡等信息的收集極為便利，形成了對該受騙人的直觀、立體、系統(tǒng)全面的認識，也因此電信詐騙犯罪逐漸呈現出愈演愈烈之勢。然而，由于缺乏對大數據時代電信詐騙井噴式爆發(fā)的前瞻性考量，以及保護民眾法益的制度構建的缺失使得社會再度陷入了防范與懲治電信詐騙犯罪的困境。電信詐騙犯罪呈現出的跨境化、跨國化特點也使得對其防范與懲治的國際合作和司法協(xié)助亟待提上議程。

電信詐騙；大數據；防范與懲治； 國際刑事合作

隨著電信事業(yè)在全球的迅猛發(fā)展，自20世紀80年代末期以來，利用電話實施詐騙的情形從無到有，從有到大，并在近幾年中呈現出愈演愈烈之勢，成為嚴重擾亂各國經濟社會秩序的嚴重違法犯罪活動。亞洲許多國家也深受其害，各主要國家或者地區(qū)的法律實務部門紛紛通過刑事司法互助活動來共同懲治和防范電信詐騙犯罪，刑事法理論界則對如何更有效地開展刑事司法合作活動進行了較為深入和全面的研討。本文嘗試從大數據的角度對電信詐騙犯罪的懲治與防范略作探討。

一、大數據時代背景下電信詐騙犯罪的特征

(一)個人信息隱秘性的缺失

網絡空間的大數據是大數據的重要組成部分，而這部分數據與人的活動密切相關。[1]當今社會生活中，人們辦公、購物、消費、求學、就職等絕大多數活動，都離不開計算機信息系統(tǒng)和互聯(lián)網，每個人的具體信息都以各種形式在互聯(lián)網的空間里存儲、傳遞、流動和運用，可以說，如果不考慮大數據的因素，在互聯(lián)網的虛擬空間中，每個人可能只有零亂、分散的影像，但是，在大數據的背景之下，我們每個人在互聯(lián)網的空間中就是具體而非抽象的“活生生”的人。為人們提供互聯(lián)網服務的政府部門、事業(yè)單位、商業(yè)機構，乃至與之交往的其他個人，都掌握了某個人的個人信息。更嚴重的是，出于商業(yè)或者政治利益的目的擁有數據庫的單位和組織甚至將收集到的個人數據進行整合、分析和利用。[2]因而在一定意義上說，在當前大數據的背景之下，每個人完全暴露在互聯(lián)網的空間中，個人的信息已經失去了隱秘性，也使不法分子得以利用現代的技術手段將個人情況、行為活動、社會關系網絡等信息收集齊全，進而形成對該受騙人的直觀、立體、系統(tǒng)認識，為受騙人“切身”打造最適合的圈套。

(二)大數據為電信詐騙所利用

電信詐騙不法分子針對被害人群體所編造的虛假事實，多與各種中獎、質優(yōu)價低產品、選秀活動有關，或者是與被害人涉嫌刑事犯罪指控、民事違約有關，就目前中國大陸地區(qū)司法機關查處的電信詐騙犯罪來看，不法分子都會編寫詐騙劇本，對實施詐騙的具體行為人進行培訓，并制造各種道具，進而實施詐騙?；ヂ?lián)網空間中的大數據，不僅為不法分子獲取受騙人之個人信息提供了便利，更是為這些人虛構事實或者隱瞞真相，提供了極大的便利。例如，2014年4月，不法分子先是冒充中國電信運營商，說受騙人小軍(化名)的網絡因欠費要斷網，接著冒充警察稱“小軍涉嫌重大賭博案件，涉嫌參與重大詐騙團伙”，要小軍交納24.8萬元“取保候審”的保證金，接著讓其交納30萬元的“上庭保證金”，隨后又冒充檢察官要求小軍轉來124萬元的“贓款保證金”。期間，不法分子還給小軍傳來“法院電子憑證”[3]、網上“通緝令”等，讓小軍相信他們是司法機關辦案，會幫小軍開脫罪責，前后共騙走被害人近180萬元。[3]而發(fā)生在中韓兩國間的電信詐騙犯罪也多表現為不法分子雇傭大陸地區(qū)朝鮮族居民，在大陸地區(qū)設點(福州市、珠海市、深圳市、東莞市等)，利用網絡收集韓國司法、金融體制的信息，冒充司法機關或者金融機構的工作人員，設置涉嫌犯罪或者被刑事侵害的騙局，讓被害人上當受騙，主動將賬戶資金轉移到不法分子指定的所謂安全賬戶。[4]

(三)電信詐騙破壞社會信任

當前，電信詐騙一大特征是利用被害人對其本人之外特定人員或者社會機構的信任關系。本來，被害人通過這些信任關系在社會中從事各類生產、生活活動，不法分子利用這種信任關系實施詐騙，嚴重地破壞了被害人對其他人的信任，產生對社會的嚴重不信任，甚至影響到其正常的經營或者交易活動。信任是建立社會秩序的主要工具之一，信任可以使一個人的行為具備更大的確定性，社會秩序所必需的互惠性合作也需要信任去堅定相互合作者的信心，[5]電信詐騙活動嚴重地破壞人們對社會的信任，人為地造成人與人之間的隔離與孤立，從根本上動搖乃至破壞人們相互合作和交易的社會基礎，使社會處于極大的不確定性中，極為嚴重地破壞社會的基本秩序。

二、大數據時代背景下電信詐騙犯罪懲治與防范的困境

(一)個人信息的刑事法保護困境

與傳統(tǒng)社會相比，“大數據”時代信息的無障礙流通，造成生活在大數據時代下的個人隨時面臨個人信息安全被侵犯的風險。近年來，公民個人的身份信息、消費記錄、線上線下生活遭受泄露的個人信息安全事件屢屢發(fā)生，也凸顯了當前相關法律保護的缺位。就我國而言，刑事實體法有關規(guī)定的缺陷和不足，主要表現為如下幾點：(1)中國目前還沒有建立起完善的公民個人信息保護法律體系。(2)刑法典對個人信息的具體含義和范圍并沒有作出具體的界定，后續(xù)的刑事立法、司法解釋也付之闕如，使得刑法典對于個人信息保護的規(guī)定多為大而化之的原則性規(guī)定，缺乏詳細具體的要求。(3)刑法對個人信息安全的保護在廣度、深度和力度上明顯不足。

(二)被害人防范意識嚴重不足

電信詐騙最常用的方法是利用所收集的被害人個人信息，制造詐騙對象合法權益受到侵害的緊急狀態(tài)，利用被害人及其親屬的慌亂、緊張，讓其自愿將財物交付給不法分子。其實如果電信詐騙的被害人對不法分子之真實身份、所編造之狀況加以核實，在很多情況下詐騙是可以有效避免的。

需要指出的是，這種核實意識的缺乏其實比較普遍，與被害人的年齡、性別、職業(yè)、受教育程度沒有必然的聯(lián)系。例如，有日本學者認為，60歲以上的老年人容易成為電信詐騙的對象，但加拿大滑鐵盧大學社會心理學家邁克爾-羅斯(Michael Ross)研究了1993年到2013年期間美國九項有關詐騙的調查數據，發(fā)現沒有任何證據可以證明老年人的受騙幾率更突出。加拿大的官方數據也顯示，在2013年，詐騙受害者的比例在60歲達到峰值，隨后逐漸下降。[6]據分析，被害人之所以沒有對不法分子情況進行核實，原因主要有：第一，擔心錢財受到不法侵害，產生慌亂、緊張情緒；第二，產生貪欲，對不法分子拋出的誘餌有企圖；第三，有健康或者情感方面的危機，希望通過不法分子提出的辦法解決；第四，沒有及時與真正的交易對方就有關賬戶信息進行溝通(常見于“釣魚電信詐騙”活動中)。在某些情況下，不法分子所冒充的司法機關、金融機構工作人員身份，也會讓被害人，喪失核實對方信息的警覺。

(三)金融機構防守機制的構建困境

關于銀行等金融機構在電信詐騙案件中的防守義務，大多數論者是從制度的層面分析的，認為銀行在開戶、轉賬、取款方面存在制度缺失、審核不嚴等問題，使犯罪分子有機可乘，同時增加了案件偵破難度，但對銀行積極采取措施勸阻電信詐騙被害人轉賬匯款的實際情況，法律界并沒有給予充分的重視和必要的肯定。其實，很多銀行目前都對轉賬匯款的客戶進行必要的提醒，要求客戶認清和核實對方身份，以免上當受騙同時，很多銀行還在網上銀行、電話銀行的轉賬業(yè)務中增加提醒服務。因此，應該看到，在被害人遭受電信詐騙向不法分子轉賬匯款時，銀行或者其他金融機構處于攔截或者阻止的重要環(huán)節(jié)。那么能否期待或者推動銀行或者其他金融機構建立電信詐騙的防守機制呢？法律界對此問題研討不多。就當前實際來看，金融機構僅是在道義上提醒和勸阻電信詐騙被害人，并不存在法律上的義務和責任，何況對金融機構來說，有時候也難識別客戶是否屬于電信詐騙的被害人，即便是某客戶實際上是電信詐騙的被害人，但其本人不自知，反而抗拒金融機構的勸誡的情況也多有發(fā)生。筆者認為，從表面上看，客戶自行處置個人財產，屬于其民事權利的范圍，但電信詐騙不僅嚴重侵害民眾的合法財產權利，而且也威脅到金融秩序的安全，從金融安全和維護客戶合法權益的角度看，金融機構所具有的特殊地位和角色能夠促使其對電信詐騙的防范發(fā)揮積極的作用。大數據時代的來臨也給其創(chuàng)造了便利，金融機構能夠與警察機關、社會保障機構，以及不同種類的金融機構之間依法通過公民個人信息共享，建構對客戶是否容易遭受金融詐騙的判斷機制，因此，可以考慮通過立法讓金融機構承擔勸阻或者攔截電信詐騙被害人給不法分子轉賬匯款的法律義務。在此方面，日本就有比較好的立法例。日本警察廳、法務省于2008年7月頒布的《撲滅匯款欺詐行動計劃》中，要求金融機構做到在ATM機周圍提醒顧客注意、在ATM附近禁止使用手機、創(chuàng)造周邊整潔的環(huán)境、銀行員工警惕可疑客人等措施，來預防詐騙案的發(fā)生。[6]上述規(guī)定給銀行等金融機構增加了法律上的義務，中國似可借鑒，構建金融機構防守客戶遭受電信詐騙的法律制度。

(四)電信運營商堵塞詐騙渠道的法律義務空白

不法分子實施電信詐騙，所利用的工具多是固定電話、移動電話、網絡電話等通訊工具，而這些通訊服務由電信運營商所提供。那么能否設定電信運營商的相關法律義務，從根本上遏制電信詐騙活動？然而，核心的問題卻是電信運營商如何甄別那些利用電信服務實施的詐騙。對于電信運營商而言，只要客戶提供了合法的申請資料，足額繳納服務費用，他們就得提供服務。從傳統(tǒng)科技的思維看，情況確實如此。但是，若是立足于大數據時代角度就會發(fā)現，對電信運營商而言，對接受其電信服務的不法分子進行監(jiān)測、搜索、剔除是完全可操作的。因為對于一般的客戶而言，其通訊聯(lián)絡的對象通常有較為固定的范圍，或者是局限于某個地區(qū)，或者局限于某個行業(yè)，且發(fā)布的信號也切合其身份特征。而不法分子實施電信詐騙，是針對全國的不特定人員，所發(fā)布的通訊信號也幾乎完全相同，尤其是利用網絡電話聯(lián)絡不特定人員的不法分子，其使用網絡電話的方式存在內在的規(guī)律。電信運營商通過反向的信息搜索，能確定不法分子的網絡IP位置以及相應的空間位置、針對的被害人活動地區(qū)情況，從而將這些疑似信息提供給警察機關來進一步審查和核對。也就是說，利用類似于金融機構反洗錢的策略，對通訊頻率高、跨境聯(lián)絡多、網絡通訊多的客戶可重點監(jiān)控，通過大數據依法掌握這些客戶的情況，篩選涉嫌電信詐騙的通訊客戶，自行或者聯(lián)合警察機關予以重點監(jiān)控和考察，發(fā)現電信詐騙的違法犯罪線索。例如，中國臺灣地區(qū)的警察機關就建構了防范電信詐騙的數據庫，具體有詐騙人員信息資料庫、被害人筆錄資料庫、案件受理資料庫、電話封停資料庫、聲紋資料庫、警示賬戶信息資料庫、手機短信關鍵字段模組資料庫、外籍人士離境資料庫、犯罪情報信息資料庫、集團分析資料庫10 個數據庫，[7]而這些數據庫的建立，顯然離不開電信運營商的協(xié)助，同時也表明，在大數據的時代背景下，讓電信運營商通過技術手段建構識別、挑選、監(jiān)控、追蹤疑似電信詐騙的通訊活動，并非不可實現。但當前，中國尚無相關法律規(guī)定，電信運營商其實還置身于電信詐騙犯罪的防范機制之外。

三、大數據時代背景下電信詐騙犯罪防治的國際合作

電信詐騙活動如今已成為國際性或者區(qū)際性的犯罪，懲治和防范電信詐騙犯罪活動的國際刑事司法合作也正逐漸展開，筆者認為，還應該考慮到充分利用大數據時代的便利進行國際合作。

(一)電信詐騙犯罪的資訊情報信息交流

《中韓刑事司法協(xié)助條約》(簽訂于1998年11月12日)第3條列舉了具體的刑事司法協(xié)助活動，但最為簡單的犯罪資訊情報交流，卻并沒有被列進去。[8]但是，在國際刑事司法合作中，犯罪資訊情報的交流占了非常重要的地位。例如，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》在第27條“執(zhí)法合作”中就強調“情報交流”，第28條則直接規(guī)定“收集、交流和分析關于有組織犯罪性質的資料”。中國與其他國家在后來簽訂刑事司法協(xié)助條約時就開始重視犯罪情報以及有關文件的交流。例如，中國與澳大利亞于2006年4月6日所簽訂的刑事司法協(xié)助條約，就在第15條中強調“提供公開及官方文件”，即“被請求方應當提供其公共登記或者其他方面的可公開的或者可供公眾購買的文件和記錄的副本?！本瓦B中國內部，大陸地區(qū)與臺灣地區(qū)于2009年4月26日所簽訂的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，也重視情報資料的交流，在第2條規(guī)定了“業(yè)務交流”，即“雙方同意業(yè)務主管部門人員進行定期工作會晤、人員互訪與業(yè)務培訓合作，交流雙方制度規(guī)范、裁判文書及其他相關資訊?！睂嶋H上，就中韓之間而言，法律實務機關已通過各種措施來彌補《中韓刑事司法協(xié)助條約》規(guī)定的不足。2004年1月10日，中日韓與東盟聯(lián)合打擊跨國犯罪執(zhí)法合作研討會在中國廣西壯族自治區(qū)南寧市舉行，該會議自2010年以來就重視就電信詐騙犯罪的相關資訊情報進行交流，并共同認為應當加強懲治此方面犯罪的刑事司法合作活動。在這樣的情形下，筆者認為，電信詐騙犯罪方面的資訊和情報交流，不能忽視已經來到我們面前的大數據時代。在當前的網絡和計算機技術下，各國法律實務機關完全可以將已經發(fā)生的電信詐騙犯罪的行為人與被害人以及具體犯罪活動，通過互聯(lián)網和計算機技術建構全方位的信息庫，發(fā)現和總結犯罪和被害的規(guī)律，對容易產生電信詐騙犯罪行為人的地區(qū)實行重點監(jiān)控，對容易遭受電信詐騙的被害人群實行重點引導，盡可能多地提供疑似電信詐騙信息的核對渠道，從而建構完善的電信詐騙犯罪防制體系，并且通過資訊情報交流活動進行共享。此前，加拿大有學者對此作了常識性的論述，認為大數據有助于對付衛(wèi)生保健、能源、金融等領域里以及賭博業(yè)方面的犯罪。[9]

(二)電信詐騙犯罪發(fā)生快捷化情況下的合作程序簡化問題

在當前互聯(lián)網和計算機技術非常發(fā)達的情況下，從不法分子針對被害人實施欺騙，到被害人上當自愿處分財物，再到不法分子實際地非法占有，發(fā)生的時間非常短，這給對電信詐騙犯罪的偵查處理、贓款追回增加了很大的困難，也給相關國家或者地區(qū)合作懲治跨國電信詐騙犯罪增加了難度，法律實務機關很難在很短的時間里完成對電信詐騙犯罪的線索排查、追蹤搜索、緝捕扣押、贓款追回等活動，尤其是在跨國電信詐騙犯罪的情況下，不同國家或者地區(qū)的法律實務機關也很難在很短的時間里相互聯(lián)絡、相互溝通，建構合作機制，對犯罪進行追究。[10]在這樣的情況下，各國法律實務機關有必要盡可能地加快合作的進程。就合作的程序而言，可以簡化有關的程序，具體可考慮如下幾點：

1.程序的簡化不能忽視各國刑事法關于犯罪嫌疑人、國民合法權益的保護，但對于完全程序性和行政性的措施，則可考慮忽略和簡化，如《中韓刑事司法協(xié)助條約》第4條第4款就規(guī)定，“請求應以書面形式提出，并由請求機關簽署或蓋章。在緊急情形下，請求也可以其他形式提出，但應隨后迅速以書面形式確認?！痹谧凡殡娦旁p騙犯罪的情況下，法律實務機關可以通過事先確定的電話、電子信箱、網絡音頻視頻通話工具等來傳遞追查電信詐騙犯罪的請求，或者通報電信詐騙犯罪的信息。

2.不同國家或者地區(qū)經過協(xié)商后建立犯罪的聯(lián)動追查機制。經常發(fā)生電信詐騙的不同國家或者地區(qū)，其法律實務機關可以各自抽調警察、檢察官，經協(xié)商后建立聯(lián)合性質的工作小組，不僅快捷迅速地互相傳遞、通報跨國電信詐騙犯罪情報，而且在共享電信詐騙犯罪情報的情況下，迅速在本國法律實務機關內啟動刑事司法協(xié)助的程序，進而盡快啟動法律程序。

3.不同國家或者地區(qū)的法律實務機關加強與金融機構、電信運營商的合作，吸收這兩種機構的人員加入，建立特定的、更為廣泛的聯(lián)合工作機制。通過類似于反洗錢的機制，監(jiān)測和控制頻繁流入資金的可疑賬戶，監(jiān)測和控制頻繁電話或者網絡對外聯(lián)絡不特定人員的可疑客戶，為法律實務機關提供必要的情報和資料。

(三)利用國際法律框架開展防治的國際合作

如前所述，中國與日本、韓國以及東盟國家(即10+3)建構了聯(lián)合打擊跨國犯罪執(zhí)法合作研討會的交流平臺，每年一度地舉行會議，研討聯(lián)合打擊跨國電信詐騙等犯罪的法律實務合作問題，在中國等十三個國家的國際刑事司法合作中具有重要的影響和地位。同時，因為除中國之外的十二國家，絕大多數與中國都簽訂有刑事司法協(xié)助方面的條約，中國與這些國家就聯(lián)合懲治跨國電信詐騙犯罪進行刑事司法合作，也就具備堅實的法律基礎。但是，筆者認為，中國與亞洲主要國家或者地區(qū)就共同懲治跨國或者跨境電信詐騙犯罪，不僅僅具備上述法律基礎或者工作機制，同時，其實還在全球的層面上存在國際法律框架，這就是中國、日本、韓國與東盟國家都參加締結或者簽署并批準生效實施的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，因為目前所發(fā)生的東亞、東南亞國家的跨國電信詐騙犯罪，基本上沒有單獨個人實施的情況，相反，均是東亞、東南亞國家或者地區(qū)的居民勾結起來針對某個國家或者地區(qū)實施的，即均是跨國的集團犯罪或者團伙犯罪，屬于典型或者不典型的有組織犯罪。例如，據日本2010年警察白皮書《犯罪的國際化》稱，匯款欺詐案迅速呈現國際化趨勢，最近一年中，通過從中國向日本、韓國、泰國、新加坡等國家打欺詐電話，以這些國家的母語進行匯款詐騙手法的犯罪日漸突出，很多日本人受到“有好工作”的誘惑后來到中國，在中國犯罪集團的指示下，通過幾乎不用花錢的網絡電話往日本打欺詐電話，協(xié)助犯罪集團的詐騙活動，在實施電話詐騙后，當地犯罪組織成員則配合行動，從日本國內的自動取款機(ATM)上取款。[11]盡管《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》列舉了需要各國合作共同打擊的幾種主要犯罪類型，這些類型并不包括電信詐騙犯罪，但從其關于有組織犯罪之范圍的規(guī)定上看，跨國電信詐騙犯罪無疑是屬于該范圍的。電信詐騙犯罪的行為人勾結起來，形成比較穩(wěn)定的組織來實施犯罪，這樣的組織都比較嚴密，分工明確，即便是個別成員之間并不熟悉，但通過首要分子或者領導者實施犯罪，甚至存在較為明確的紀律。而上述公約第5條第1款明確作出規(guī)定，“為直接或間接獲得金錢或其他物質利益而與一人或多人約定實施嚴重犯罪，如果本國法律要求，還須有其中一名參與者為促進上述約定的實施的行為或涉及有組織犯罪集團”；對于“有組織犯罪集團”，公約第2條指出，“有組織犯罪集團”系指由三人或多人所組成的、在一定時期內存在的、為了實施一項或多項嚴重犯罪或根據本公約確立的犯罪以直接或間接獲得金錢或其他物質利益而一致行動的有組織結構的集團，而且，“有組織結構的集團”系指并非為了立即實施一項犯罪而隨意組成的集團，但不必要求確定成員職責，也不必要求成員的連續(xù)性或完善的組織結構。因而亞洲主要國家完全可以在《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的框架下，開展并加強合作，共同懲治跨國電信詐騙犯罪。

[1]李國杰,程學旗.大數據研究：未來科技及經濟社會發(fā)展的重大戰(zhàn)略領域[J].中國科學院院刊：戰(zhàn)略與決策研究,2012(6)：5-15.

[2]史衛(wèi)民.大數據時代個人信息保護的現實困境與路徑選擇[J].情報雜志,2013(12)：158-163.

[3]今年四月上半月電信詐騙案在杭州騙走480多萬[EB/OL].浙江在線,http://zjnews.zjol.com.cn/system/2014/04/16/019969688.shtml，2014-07-02.

[4]章寧旦、黃彩華.臺灣詐騙團伙大陸設點電信詐騙韓國人超8000萬韓幣[N].法制日報,2012-09-24.

[5]鄭也夫.信任論[M].北京：中國廣播電視出版社，2001：113.

[6] “老齡化的中國”會成為騙子的天堂[EB/OL].騰訊網“今日話題”,http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n2776.html?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052.

[7] 魏勇.偵查電信詐騙案須從革新偵查理念與機制入手——以臺灣與廣州警方的偵查現狀的比較為視角[J].法治論壇,2010(4):142-151.

[8] 王金貴.國際刑事司法協(xié)助的實踐與發(fā)展——第三屆中韓刑法學術研討會述要[J].人民檢察,2005(20):40-42.

[9] See Four ways big data fights fraudsters in real time[EB/OL]. http://www.theglobeandmail.com/technology/digital-culture/four-ways-big-data-fights-fraudsters-in-real-time/article18101935/.

[10] 莊會寧，趙家新，鄒浩.打擊電信詐騙犯罪尚存在五大難點[J].人民公安,2010(5):20-23.

[11] 王婧.日本頻發(fā)電話欺詐案 警方確認主犯在中國[N].環(huán)球時報,2010-07-23.

[責任編輯：李桃]

2014年度國家法治與法學理論研究課題《大數據時代用戶數據利益的刑法保護研究》(14sfb20017)。

黃曉亮，法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院中國刑法研究所副教授，主要研究方向：中國刑法、區(qū)際刑法；王忠誠，天津市高級人民法院法官學院副教授，主要研究方向：比較法、知識產法法。。

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1002-6924(2016)02-164-168