雷玉德

(江南大學，江蘇　無錫　214122)

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論知識產(chǎn)權(quán)促進法的性質(zhì)
——兼論知識產(chǎn)權(quán)促進法地方立法活動的完善

雷玉德

(江南大學，江蘇無錫214122)

在貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要的背景下，國內(nèi)各地方紛紛出臺促進知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的地方立法。對這一新的法律現(xiàn)象，按部門法歸屬的研究范式，可以認為知識產(chǎn)權(quán)促進法應(yīng)歸屬于“政府干預(yù)之法”，即經(jīng)濟法的范疇。知識創(chuàng)新活動的主體是企業(yè)這一市場主體，主要應(yīng)當由知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整，知識產(chǎn)權(quán)促進法作為“二次調(diào)整”的經(jīng)濟法，主要是解決知識創(chuàng)新活動中“公共品”不足的問題。當前各地政府應(yīng)當在執(zhí)行好現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)上積極推進知識產(chǎn)權(quán)促進性立法，并適時將知識產(chǎn)權(quán)促進性政策予以法律化。

知識產(chǎn)權(quán)；促進型立法；法律性質(zhì)；立法建議

近年來，我國經(jīng)濟社會發(fā)展面臨增長質(zhì)量不高、環(huán)境資源約束日趨嚴峻的問題和挑戰(zhàn)，在此背景下，我國從增強自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家的戰(zhàn)略高度，于2008年6月出臺了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》。隨后，國內(nèi)各地方紛紛結(jié)合自身實際出臺鼓勵本地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、管理和保護的政策和地方立法，提升知識產(chǎn)權(quán)在本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展中的核心地位，從而形成了一股知識產(chǎn)權(quán)促進法的地方立法高潮。對于這一新的法律現(xiàn)象(可以稱之為“知識產(chǎn)權(quán)促進法”)，依照部門法歸屬的研究范式，明確其法律性質(zhì)，對確定此類立法的價值理念、基本原則以及立法體例編排的合理化，具有現(xiàn)實的指導意義。

一、國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)促進法的立法現(xiàn)狀

(一)總體情況

目前國內(nèi)尚無國家層面上的知識產(chǎn)權(quán)促進法立法出臺，就國內(nèi)各地方相關(guān)立法的基本情況而言，通過對各地與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的管理部門(科技局、知識產(chǎn)權(quán)局、工商局和版權(quán)局)官方網(wǎng)站的公開數(shù)據(jù)進行粗略統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，截止到2014年6月底，31個省(自治區(qū)、直轄市)中，有14個近年來出臺了有關(guān)促進知識產(chǎn)權(quán)的地方立法。由于各地經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡及對相關(guān)立法認知的差異，出臺的地方立法條例在名稱上有很大的不同：有10個省(自治區(qū)、直轄市)的地方立法名稱使用了“專利促進”字樣，如《北京市專利保護與促進條例》(2005年頒布，2013年重新修訂)、《重慶市專利促進與保護條例》(2007年頒布)、《江蘇省專利促進條例》(2009年頒布)；其余4個使用了其他名稱，如《山東省知識產(chǎn)權(quán)促進條例》(2010年頒布)、《廣東省自主創(chuàng)新促進條例》(2011年頒布)、《湖北省著名商標保護與促進條例》(2010年頒布)、《浙江省高新技術(shù)促進條例》(2009年頒布)。另外，遼寧省、黑龍江省和內(nèi)蒙古自治區(qū)等地方人大也啟動了相關(guān)立法的程序。

(二)主要種類

國內(nèi)有關(guān)促進知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的地方立法在名稱、效力層次、涵蓋范圍均有不同，筆者大致將其分為以下三類：

一是促進型綜合立法。主要有《山東省知識產(chǎn)權(quán)促進條例》(2010年頒布)、《廣東省自主創(chuàng)新促進條例》(2011年頒布)，其調(diào)整范圍涵蓋所有知識產(chǎn)權(quán)類型。

二是促進型專項立法。包括專利促進型的地方立法，如《江蘇省專利促進條例》(2009年頒布)、《天津市專利促進與保護條例》(2011年頒布)等，和其他方面的知識產(chǎn)權(quán)促進型專項立法，如《江蘇省軟件產(chǎn)業(yè)促進條例》(2007年頒布)、《湖北省著名商標保護與促進條例》(2010年頒布)等，其調(diào)整范圍僅涵蓋某一知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。

三是管理型專項立法。如《上海市專利保護條例》(2002年頒布)、《浙江省專利保護條例》(2005年修訂)等。與前兩類知識產(chǎn)權(quán)的促進型立法不同，第三類立法在立法體例上并無專章規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的促進措施，因此嚴格地說只能算是知識產(chǎn)權(quán)行政管理或保護型立法，但其與促進型立法具有密切的關(guān)聯(lián)。

二、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)促進法性質(zhì)的規(guī)范分析

探討知識產(chǎn)權(quán)促進法的法律性質(zhì)，主要是分析知識產(chǎn)權(quán)促進法的法律部門歸屬，從而確定其特有的立法價值理念。一般認為，劃分法律部門的依據(jù)主要是法律的調(diào)整對象，即法律調(diào)整的社會關(guān)系類型，同時，法律的調(diào)整方法也是劃分法律部門的重要依據(jù)。[1]并且，法的體系和部門的劃分是不斷變化和發(fā)展的。一方面，社會發(fā)展過程中形成了新的社會關(guān)系，就會形成新的法律部門；另一方面，立法者對某種社會關(guān)系的調(diào)整方法，也會隨著社會的發(fā)展而發(fā)生變化，從而使法律部門發(fā)生變化。

(一)知識產(chǎn)權(quán)促進法不屬于民商法

目前理論界對知識產(chǎn)權(quán)法的部門歸屬，基本將其歸屬于民商法。有學者認為[2]知識產(chǎn)權(quán)法是私法領(lǐng)域中財產(chǎn)“非物質(zhì)化革命”的結(jié)果。羅馬私法體系以“有體物”核心展開財產(chǎn)權(quán)制度，但隨著近代以來商品經(jīng)濟和科學技術(shù)的發(fā)展，獲取財產(chǎn)權(quán)利有了新的方式，人們也在尋求保護財產(chǎn)權(quán)的新法律制度：文學藝術(shù)作品以商品形式進入市場便出現(xiàn)了著作權(quán)，與商品生產(chǎn)直接有關(guān)的科學技術(shù)便成了專利權(quán)，在商品交換活動中起著重要作用的商品標記便成了商標權(quán)。因此知識產(chǎn)權(quán)屬于民法范疇，是民法的一部分。也有學者從知識產(chǎn)權(quán)法興起的歷史背景、調(diào)整對象的營利性、法律規(guī)范的技術(shù)性、發(fā)展歷程的國際化傾向等特征證明其具有商法屬性。[3]

然而，需要指出的是，知識產(chǎn)權(quán)促進法不同于知識產(chǎn)權(quán)法。首先，兩者的立法目的不同。知識產(chǎn)權(quán)法是以保護私權(quán)和私人利益為目的的，而知識產(chǎn)權(quán)促進法則以貫徹國家知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展整體戰(zhàn)略、促進社會整體利益為目的。其次，兩者的調(diào)整對象不同。知識產(chǎn)權(quán)法主要調(diào)整在專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的取得、使用過程中的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，以及有關(guān)政府職能部門在管理、保護知識產(chǎn)權(quán)過程發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而知識產(chǎn)權(quán)促進法并不涉及如此復雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只側(cè)重調(diào)整政府部門在“促進”知識產(chǎn)權(quán)過程中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，包括在發(fā)展規(guī)劃、財政投入、宏觀政策扶持、重點項目培育等活動中行政部門與創(chuàng)新主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，不能簡單地將知識產(chǎn)權(quán)促進法和傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法一起歸入民商法。

(二)知識產(chǎn)權(quán)促進法不屬于行政法

知識產(chǎn)權(quán)促進法是否屬于行政法，目前學界對此尚無明確論述。但是，有學者認為《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》(知識產(chǎn)權(quán)促進法的上位法)屬于“科技行政法”[4]。所謂科技行政法，是指調(diào)整國家科技行政主體在運用行政權(quán)調(diào)控、監(jiān)督、干預(yù)、管理科技活動中所形成的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是行政法的一個分支學科。[5]那么，照此推理，知識產(chǎn)權(quán)促進法似乎也應(yīng)歸入行政法的范疇。此種觀點，基本是以“管理行政法論”*關(guān)于行政法,學界存在三種觀點,即強調(diào)政府管理的“管理論”、強調(diào)控制行政權(quán)的“控權(quán)論”和主張行政機關(guān)與相對人權(quán)利義務(wù)相平衡的“平衡論”。限于篇幅，筆者在此不作進一步分析。為立論基礎(chǔ)的，目前很難獲得學界認同。原因在于：現(xiàn)代行政法的本質(zhì)在于控制行政權(quán)力和保護公民權(quán)利，如果錯誤地堅持管理行政法論，把行政法作為政府管理公民的工具，則必然滑向經(jīng)濟行政法論，得出所有行政機關(guān)執(zhí)行的法律都屬于行政法的結(jié)論。[6]因此，既然《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》不屬于“科技行政法”，那么，作為其下位法的知識產(chǎn)權(quán)促進法也不能歸入行政法的范疇。

(三)知識產(chǎn)權(quán)促進法屬于經(jīng)濟法

對經(jīng)濟法的定義，學界有不同的見解。但是，無論是“國家干預(yù)說”、“國家協(xié)調(diào)說”還是“國家管理說”，有一點是共同的，即都強調(diào)國家積極介入市場經(jīng)濟活動是經(jīng)濟法取得獨立部門法地位的關(guān)鍵，換言之，經(jīng)濟法是在生產(chǎn)社會化階段為解決市場調(diào)節(jié)機制的不足而需要由國家調(diào)節(jié)予以補充的產(chǎn)物。因此可以說，經(jīng)濟法是調(diào)整國家在調(diào)節(jié)經(jīng)濟活動過程中發(fā)生的各種經(jīng)濟關(guān)系，促進社會經(jīng)濟實現(xiàn)國家意志預(yù)期目標的法律規(guī)范的總稱，[7]因此，知識產(chǎn)權(quán)促進法可歸入經(jīng)濟法的范疇。

三、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)促進法性質(zhì)的實證分析

(一)將知識產(chǎn)權(quán)促進法歸入經(jīng)濟法的理由

第一，其調(diào)整對象主要是政府協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)化運用中的各種社會關(guān)系。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)促進法不同于知識產(chǎn)權(quán)法，其調(diào)整對象并非平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，而是政府積極介入知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、管理和保護活動中的各種社會關(guān)系。

我們通過比較山東省兩部立法的內(nèi)容風格即可更清楚地了解這種區(qū)別。一是山東省在1998年出臺的《山東省專利保護條例》。該條例共42條，其中含有“由(省)專利管理部門監(jiān)制(備案、審查、認定、負責、指定、批準、查處、處理、責令)”字樣的條款多達24條，超過總條款的50%。顯然，這是一種“管理型”知識產(chǎn)權(quán)地方立法，主要調(diào)整地方政府被動應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、運用活動中的管理關(guān)系。因為，對于知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、運用、管理和保護，作為民商法的知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)揮著“初次調(diào)整”的作用，其特點是賦予知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人以獨占使用權(quán)及許可他人使用的權(quán)利，在“私法自治”的原則下，通過市場化、產(chǎn)業(yè)化運用而獲得回報。在“初次調(diào)整”過程中，政府的作用在于全面維護市場秩序，其法律化的表現(xiàn)則是“管理型”知識產(chǎn)權(quán)立法。二是2010年出臺的《山東省知識產(chǎn)權(quán)促進條例》，共有50條，其中出現(xiàn)“縣級以上人民政府(及有關(guān)部門)應(yīng)當×××”字樣的條文多達25條，分別規(guī)定地方政府在促進知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)上的各項義務(wù)，內(nèi)容涉及組織領(lǐng)導、整體規(guī)劃、分工協(xié)調(diào)、資金投入、金融調(diào)控、稅收優(yōu)惠、項目培育、獎勵扶持等方面，這屬于“促進型”知識產(chǎn)權(quán)地方立法，主要調(diào)整政府積極干預(yù)經(jīng)濟活動中的各種社會關(guān)系，其目的是為了彌補自主創(chuàng)新過程中面臨的公共服務(wù)與保障不足而導致的市場失靈問題，符合經(jīng)濟法的“二次調(diào)整”的基本特點。

第二，其調(diào)整方法具有經(jīng)濟性和多樣化的特征。和民商法相比，經(jīng)濟法在調(diào)整方法上更強調(diào)其調(diào)整手段的多樣性和經(jīng)濟性。以江蘇省2009年出臺的《江蘇省專利促進條例》為例，該條例共有39條，包括總則(共7條)、激勵措施(共14條)、規(guī)范管理(共7條)、行政保護(共7條)、法律責任(共3條)和附則(共1條)六章。從該條例的章節(jié)編排和內(nèi)容比重看，具有以下兩個明顯的特點：一是突出運用經(jīng)濟手段的“激勵措施”，這一章的條款數(shù)量占整個條例的條款數(shù)的三分之一以上；二是注重對專利促進法律手段的多樣化運用，既有積極的激勵措施，又有法律責任的威懾，既有行政保護手段，又有經(jīng)濟杠桿的調(diào)節(jié)。這一“促進型”知識產(chǎn)權(quán)專項立法對知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、管理、保護活動的調(diào)整手段，正符合經(jīng)濟法調(diào)節(jié)手段的特征。

(二)知識產(chǎn)權(quán)促進法在經(jīng)濟法體系中的地位

知識產(chǎn)權(quán)促進法可歸入經(jīng)濟法體系中的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法(包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)合理化法和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高度化法)，其與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法，特別是與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高度化法在立法目的和內(nèi)容體系上具有高度的契合。所謂產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高度化法，也可以稱為產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級法，是指所有調(diào)整促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)從低級向高級發(fā)展過程中的法律規(guī)范的總稱。[8]將知識產(chǎn)權(quán)促進法歸入產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法的理由是：

第一，兩者立法目的一致。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高度化法(日本學者金澤良雄稱之為“產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改善法”)最早產(chǎn)生于日本，其立法目的，就是為了解決產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級問題。而對于知識產(chǎn)權(quán)促進法的立法目的，從各省(自治區(qū)、直轄市)立法實際來看，都直接或間接規(guī)定了推進產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級的目的。如《山東省知識產(chǎn)權(quán)促進條例》第1條提出了“增強自主創(chuàng)新能力，推動經(jīng)濟社會全面可持續(xù)發(fā)展”的立法目的；《廣東省自主創(chuàng)新促進條例》第1條提出了“提高自主創(chuàng)新能力，推動產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級”的立法目的；《浙江省高新技術(shù)促進條例》第1條提出了“加快傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)改造提升,推動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級”的立法目的。當然，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高度化法最早的立法目的，主要是以新技術(shù)、新工藝的使用，加快勞動生產(chǎn)率的提高，獲得更高的附加值，其核心是技術(shù)結(jié)構(gòu)的高度化。而對我國當前的知識產(chǎn)權(quán)促進法而言，其不僅擔負促進技術(shù)結(jié)構(gòu)高度化的任務(wù)，還擔負著以文化創(chuàng)新促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的使命。

第二，兩者基本規(guī)范性質(zhì)相同。金澤良雄認為，對于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高度化法，主要通過誘導的方法來實現(xiàn)其立法目標，具體包括：計劃，資金的確保、出借，課稅的特例，補助金，事業(yè)、職業(yè)的轉(zhuǎn)換和職業(yè)培訓等，指導和建議，特定機關(guān)的設(shè)置。[9]而知識產(chǎn)權(quán)促進法的基本規(guī)范內(nèi)容也大致類似。以《山東省知識產(chǎn)權(quán)促進條例》為例，其第二章“激勵與扶持”共17個條款，內(nèi)容依次為：職能機構(gòu)、發(fā)展規(guī)劃、統(tǒng)計和考評、創(chuàng)新企業(yè)培育工程、技術(shù)標準制定、專項資金投入、項目產(chǎn)業(yè)化資助、金融扶持、基金項目支持、稅收優(yōu)惠、資本便利化政策、職務(wù)成果獎勵、中介機構(gòu)培育、政府獎勵等。比較兩者基本規(guī)范的內(nèi)容，有許多是相同的，總體性質(zhì)上都屬于政府對市場主體自主創(chuàng)新發(fā)展的主動的、間接的、多樣化的介入。

四、對國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)促進型地方立法的建議

作為經(jīng)濟法體系中新的立法現(xiàn)象，知識產(chǎn)權(quán)促進法要發(fā)揮其對自主創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)升級的良好促進作用，就要保持其與整個法律體系之間的協(xié)調(diào)性。然而，目前各地方相關(guān)立法普遍存在著以下問題：一是促進措施不當問題，包括“過度刺激”、促進措施不當?shù)?；二是沒有處理好知識產(chǎn)權(quán)“保護”與“促進”之間的關(guān)系；三是許多促進性措施沒有明確相應(yīng)的法律責任予以保障實施。這些問題的存在，與不能準確把握知識產(chǎn)權(quán)促進法的性質(zhì)具有密切關(guān)聯(lián)。在明確了知識產(chǎn)權(quán)促進法的經(jīng)濟法性質(zhì)的基礎(chǔ)上，筆者就完善相關(guān)立法提出以下幾點建議：

(一)要協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)促進法與知識產(chǎn)權(quán)法之間的關(guān)系

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)法屬于民商法，是對知識產(chǎn)權(quán)市場化運用的“初次調(diào)整”的立法，知識產(chǎn)權(quán)促進法屬于經(jīng)濟法，是“二次調(diào)整”的立法。

首先，要確立政府在創(chuàng)新發(fā)展中積極作為的理念。我國實行的是社會主義市場經(jīng)濟，傳統(tǒng)民商法意義上的知識產(chǎn)權(quán)法自然不可或缺。然而，當代科技進步出現(xiàn)了一些新的發(fā)展趨勢：基礎(chǔ)研究對應(yīng)用技術(shù)發(fā)展的巨大推動作用日益明顯；從基礎(chǔ)研究的突破到實際應(yīng)用技術(shù)的市場化推廣的周期越來越短；通用技術(shù)的突破對該技術(shù)領(lǐng)域的大規(guī)模應(yīng)用至關(guān)重要。在科技創(chuàng)新領(lǐng)域的“公共品”地位日趨重要的形勢下，各發(fā)達國家政府介入科技戰(zhàn)略規(guī)劃和科技產(chǎn)業(yè)振興的步伐明顯加快。我國屬于追趕型后發(fā)國家，當前正努力推進知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，一些地方政府以“有形之手”強力推進知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的快速發(fā)展，以推動經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，出臺地方性知識產(chǎn)權(quán)促進條例具有其現(xiàn)實必要性。

其次，要掌握政府干預(yù)自主創(chuàng)新行為的邊界。以市場的視角看，企業(yè)作為市場主體，其創(chuàng)新動力來自于對創(chuàng)新成本和收益的分析，即預(yù)期利潤的追求。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以獨占使用權(quán)和許可他們使用的權(quán)利，從而獲得高收益，即可激發(fā)市場主體創(chuàng)新的內(nèi)在活力。政府的干預(yù)必須遵循“適度干預(yù)”、“有限干預(yù)”的原則，只能限于市場不足、市場失靈的領(lǐng)域。例如，技術(shù)創(chuàng)新的高投入高風險所導致的“公共品”供給不足問題，包括公共信息服務(wù)平臺建設(shè)、具有良好社會經(jīng)濟效益的基礎(chǔ)技術(shù)和公用技術(shù)的開發(fā)等領(lǐng)域，應(yīng)當成為知識產(chǎn)權(quán)促進法的主要著力點。逾越政府干預(yù)邊界，會產(chǎn)生一些扭曲的現(xiàn)象，如近年來一些地方立法中推出重獎著名商標獲得者的政策，以及給予發(fā)明專利完成人職稱評定的優(yōu)惠政策等，這種不適當?shù)摹按龠M”手段與國內(nèi)近年來出現(xiàn)的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量爆發(fā)式增長而質(zhì)量不高的問題具有較大的關(guān)聯(lián)性。

(二)要協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)“促進型”規(guī)范與“保護型”規(guī)范之間的關(guān)系

在市場經(jīng)濟條件下，知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展的基本秩序自然離不開以專利法、商標法、著作權(quán)法為代表的知識產(chǎn)權(quán)法，以及技術(shù)合同法等，同時，也離不開知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的保護，通過嚴厲的知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，才能確保公平競爭的市場環(huán)境。這些知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法活動的法律依據(jù)，就是知識產(chǎn)權(quán)“保護型”規(guī)范(包含在國家層面和地方各層級的知識產(chǎn)權(quán)立法之中)。知識產(chǎn)權(quán)“促進型”規(guī)范不僅不能替代“保護型”規(guī)范，反而必須以保護型規(guī)范的嚴格執(zhí)行為基礎(chǔ)，否則就會出現(xiàn)一些本末倒置的現(xiàn)象*比如，我國前幾年出臺了許多激勵軟件開發(fā)的政策措施，但在盜版軟件的打擊力度上遠遠不如韓國。韓國對盜版軟件的堅決打擊造就了今天該國軟件開發(fā)的實力。我國今后在這個問題上應(yīng)注意先做好“雪中送炭”的事情，然后再做好“錦上添花”的事情，否則就是本末倒置了。。在具體立法技術(shù)運用上，可將現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)“保護型”專項立法或者專項立法中的“保護性”內(nèi)容(主要是加強管理和執(zhí)法力度等)吸收到知識產(chǎn)權(quán)“促進型”立法中來。當然，為避免不必要的重復立法，可以在“促進型”立法中以原則性、概括性條款或指引性條款處理相關(guān)內(nèi)容。

(三)要協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)促進政策與知識產(chǎn)權(quán)促進法之間的關(guān)系

如前所述，近年來各地促進知識產(chǎn)權(quán)的地方立法，除了地方人大出臺的條例以外，還包括地方政府出臺的以地方知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要為主的知識產(chǎn)權(quán)促進政策。知識產(chǎn)權(quán)促進條例作為規(guī)范性地方立法，其構(gòu)成要素是法律規(guī)范，而法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分組成，也就是說，知識產(chǎn)權(quán)促進條例不僅要規(guī)定做什么、怎么做，而且要規(guī)定遵循或違反相應(yīng)行為模式的法律后果(獎勵或法律責任的承擔)。而知識產(chǎn)權(quán)促進政策則更多的是原則性、倡導性的規(guī)定，沒有設(shè)定相應(yīng)的法律責任。在相關(guān)立法活動中，一方面，可以將科技創(chuàng)新和文化創(chuàng)新政策實踐中已經(jīng)成熟、已經(jīng)取得社會共識的部分，如科教興國、人才強國、尊重知識的價值理念，作為知識產(chǎn)權(quán)促進條例的原則性規(guī)定納入總則部分，同時在具體措施中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)和教育的內(nèi)容，使得立法得以貫徹知識經(jīng)濟時代的先進理念；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)促進條例不能停留于政策性宣示，而應(yīng)結(jié)合地方知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)發(fā)展實際，設(shè)計好每一項具體的制度，并落實相應(yīng)的法律責任。否則，立法的可操作性和實施效果就會大打折扣，這方面，1993年出臺的《科學技術(shù)進步法》的經(jīng)驗教訓值得吸取。[10]

[1] 孫國華，朱景文.法理學[M].北京：中國人民大學出版社，1999：299.

[2] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國政法大學出版社,2002：22—24.

[3] 楊志祥，馬德帥，劉強.知識產(chǎn)權(quán)制度的商法性質(zhì)考辯及其發(fā)展趨勢[J].知識產(chǎn)權(quán)，2013(12)：55—57.

[4] 袁國順，袁曉苗.我國科技立法的六大誤區(qū)——兼議《科學技術(shù)進步法》的缺陷[J].中國科技論壇，2002(1)：70-71，78.

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[6] 薛克鵬.誤讀行政法及其對經(jīng)濟法的危害[J].現(xiàn)代法學，2009(5)：184—185.

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[8] 張雪謀.產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2005：96.

[9](日)金澤良雄.當代經(jīng)濟法[M].沈陽：遼寧人民出版社，1988：206—208.

[10]吳建南，溫挺挺.《科學技術(shù)進步法》實施問題分析與修訂建議研究[J].科技進步與對策，2005(2)：50-52.

[責任編輯：李桃]

教育部人文社科研究規(guī)劃基金項目“法律適用中的法律解釋之客觀性研究”(11YJA820033)；江南大學社科重點項目“信息化背景下民商法律制度的變革研究”(JUSRP51414A)。

雷玉德，江南大學法學院副教授，主要研究方向：民商法、經(jīng)濟法。

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1002-6924(2016)02-150-154