萬福良

(河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

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論國(guó)際私法中的弱者保護(hù)原則

萬福良

(河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

摘要：國(guó)際私法由最初的追求形式正義轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的追求實(shí)質(zhì)正義，弱者保護(hù)原則的出現(xiàn)就是這一轉(zhuǎn)變更為具體和直觀的體現(xiàn)。文章主要梳理了“弱者”一詞在社會(huì)不同方面的不同界定、“弱者”的產(chǎn)生原因和類別及“弱者”的法律特征；進(jìn)而導(dǎo)出弱者保護(hù)原則的含義，產(chǎn)生和發(fā)展；結(jié)合弱者保護(hù)原則在國(guó)際公約和各國(guó)立法上的體現(xiàn)，指出我國(guó)國(guó)際私法中弱者保護(hù)方面的不足，并試圖給出相應(yīng)的完善建議。

關(guān)鍵詞：國(guó)際私法；弱者；弱者保護(hù)原則

一、國(guó)際私法中的“弱者”

(一)“弱者”的含義

理論上來說，“弱者”是指社會(huì)資源占有量較少，權(quán)益容易受到侵害，或者權(quán)益受到侵害后難以維護(hù)自身權(quán)益的人或組織。但實(shí)際上，現(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜，只是這樣簡(jiǎn)單地定義“弱者”，不夠嚴(yán)謹(jǐn)和全面， 因此在社會(huì)生活的不同方面也對(duì)“弱者”有不同的界定，這里主要是以下四個(gè)層面：

第一，社會(huì)層面的“弱者”，是指在社會(huì)資源分配過程中，有人資源占有量多，有人資源占有量少，后者這些資源占有量少，經(jīng)濟(jì)貧困，生活質(zhì)量低下，承受能力脆弱的一類特殊群體就是我們?cè)谏鐣?huì)層面所說的弱者。

第二，經(jīng)濟(jì)層面的“弱者”，是指雙方當(dāng)事人在經(jīng)濟(jì)能力上有明顯差異，他們把契約自由變成了工具，有較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)地位的一方可以憑借契約自由的名義使處于較弱經(jīng)濟(jì)地位的一方接受其預(yù)先擬定的契約條款?，F(xiàn)代社會(huì)的“強(qiáng)者與弱者”主要表現(xiàn)在以下幾類：生產(chǎn)關(guān)系中的經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者、雇傭關(guān)系中的雇主與雇員等。我們可以看出，在這兩類關(guān)系中，經(jīng)營(yíng)者和雇主是強(qiáng)者，消費(fèi)者和雇員也就是勞動(dòng)者是弱者。[1]因?yàn)楝F(xiàn)在就業(yè)壓力大，雇主可以基于此強(qiáng)使雇工接受低工資、缺少保障。勞動(dòng)者因?yàn)榕c企業(yè)主簽訂勞動(dòng)合同而工作。雇主為了自己的利益，會(huì)在格式化的勞動(dòng)合同中約定一些更有利于自己的條款或者讓合同朝著對(duì)自己有利的方面進(jìn)行適用，使得雇主自己的某些責(zé)任在簽訂合同時(shí)就得到了排除和減輕。[2]在買賣關(guān)系中，一個(gè)普通的消費(fèi)者，在任何方面都無法與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者這一資金雄厚、擁有資金技術(shù)優(yōu)勢(shì)的主體相提并論，因而它處于弱勢(shì)的地位。

第三，家庭層面的“弱者”，是指家庭關(guān)系中相比較處于弱勢(shì)的一部分人，首先，我們都知道，在家庭生活中，妻子相對(duì)于丈夫，往往在經(jīng)濟(jì)收入、身體素質(zhì)等方面是處于弱勢(shì)的。因此相比較來說妻子是弱者。[3]其次，子女與父母相比，在身體和心理素質(zhì)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、生活和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)等方面也處于弱勢(shì)。[4]再次，家庭關(guān)系中往往存在著扶養(yǎng)關(guān)系，被扶養(yǎng)人在生活起居和消費(fèi)等方面是需要扶養(yǎng)人的， 他相對(duì)于扶養(yǎng)人在經(jīng)濟(jì)方面、生活能力方面也處于弱勢(shì)。[5]

第四，法學(xué)層面，也就是本文主要針對(duì)的層面，主要是指國(guó)際私法弱者保護(hù)原則這一原則中 “弱者”的含義及界定。法學(xué)層面更側(cè)重于界定法律關(guān)系中的雙方當(dāng)事人的地位。雖然法律層面對(duì)一個(gè)概念往往有準(zhǔn)確的規(guī)定，但目前各國(guó)對(duì)“弱者”一詞并沒有概念上的共識(shí)，在這里我們大致說它的概念是這樣的：指在民商事關(guān)系中處于弱勢(shì)地位或者處于不利地位的當(dāng)事人。這里的弱勢(shì)地位或者不利地位是指當(dāng)事人在知識(shí)、技能、技術(shù)和信息等個(gè)人能力方面，經(jīng)濟(jì)地位方面和其他一些社會(huì)生活方面處于弱勢(shì)。這樣一來，在民商事交往過程中，上述法學(xué)層面的這類弱者，也就是處于弱勢(shì)的一方當(dāng)事人，他們的權(quán)益就會(huì)受到侵害，因此，我們才要保護(hù)這類弱勢(shì)群體，也才有了以后的弱者保護(hù)原則的興起。

(二)“弱者”的成因及分類

一個(gè)“弱者”的產(chǎn)生，往往不是因?yàn)閱我坏哪撤N原因，而是相互結(jié)合的許多原因促成。這些原因有的是原發(fā)性的，就是由于一些原因使得本來不是弱者的成為弱者，簡(jiǎn)單說就是弱者的從無到有；還有的是惡化性的，就是原本就是弱者，由于一些原因，成為更加弱勢(shì)的群體，簡(jiǎn)單地說就是弱者的地位加劇。[6]我們可以把“弱者”分類，第一類如殘疾人、體弱的人、生來貧困的人、知識(shí)缺乏的人等等，我們可以看出這些原因都是源于自然和自身的因素，是不可避免的。第二類如勞動(dòng)關(guān)系中的雇工也就是勞動(dòng)者、買賣關(guān)系中的消費(fèi)者等，我們可以看出，這類人處于弱勢(shì)主要是源于自身原因以外的其他原因，造成當(dāng)事人在知識(shí)、技術(shù)和信息等方面與其他人存在差異，或者是由于雙方特定的法律關(guān)系使得其中一方處于被另一方支配的地位。

總之，“弱者”大致是兩類，一類是由于自然原因造成的弱者，另一類是由于社會(huì)原因造成的弱者。當(dāng)然這只是簡(jiǎn)單的分類，如果詳細(xì)地分，從不同的角度，弱者還有許多種類，由于不是本文的重點(diǎn)，因此不再論述。

(三)“弱者”的法律特征

第一，天然的不平等。一直以來的社會(huì)，都不存在絕對(duì)的平等，由于上述弱者的成因及其分類，我們知道，弱者在身份上具有不平等性。法律上的弱者必須是本應(yīng)享有平等地位，卻由于外界因素遭遇不平等待遇的人，不是那些不思進(jìn)取、好逸惡勞故意使自己陷入不利地位的人，法律保護(hù)的也是原本的弱者，不是故意使自己變?yōu)槿跽咧\取更多有利于自己好處的人。

第二，弱者的相對(duì)性。首先，強(qiáng)弱本來就具有相對(duì)性，不能單純地說誰(shuí)是弱者誰(shuí)是強(qiáng)者，要在比較分析中明確，在同一法律關(guān)系中，弱者在一些方面會(huì)處于強(qiáng)勢(shì)，強(qiáng)者在一些方面反而處于弱勢(shì)，因此在界定強(qiáng)者弱者的時(shí)候要具體問題具體分析；在不同的法律關(guān)系中，強(qiáng)者弱者的地位也不是固定不變的，有時(shí)候會(huì)互換。除非在一些時(shí)候，我們看到某類群體被硬性規(guī)定為弱者或者強(qiáng)者，這時(shí)候我們就不必要利用相對(duì)性這個(gè)法律特征去辨別。

第三，弱者身份的例外性。當(dāng)今社會(huì)，幾乎每個(gè)人都知道“法律面前人人平等”這句話，然而弱者身份的提出，成了其中的例外，在法律層面，對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)傾向了弱方當(dāng)事人。弱者可以在遵循嚴(yán)格的法定條件下通過法律的特殊規(guī)定來維護(hù)自己的權(quán)益。設(shè)定這些條件，可以限制弱者基于自己的身份過分強(qiáng)調(diào)自己的地位及權(quán)利，造成弱者的膨脹。

第四，弱者身份的法定性。道德層面存在弱者，法律層面也存在弱者，法律層面上弱者的概念又可以因存在于不同的部門法中而有所區(qū)別，比如國(guó)際私法中的弱者和國(guó)內(nèi)法中的弱者就不同，民事法律和刑事法律、行政法律中的弱者也有細(xì)微的差異，但各個(gè)部門法中的弱者，都要滿足一定的法律規(guī)定的要件，才能成為所謂的弱者，一旦缺失條件就會(huì)喪失弱者的身份，因而弱者的身份具有法定性。

第五，弱者身份的客觀性。弱者是無論在人類社會(huì)的哪個(gè)階段都存在的，因而是一個(gè)固有的概念。我們都知道，強(qiáng)弱的對(duì)立是貫穿整個(gè)社會(huì)發(fā)展的，不管在什么時(shí)候都會(huì)有處于強(qiáng)勢(shì)的一方和處于弱勢(shì)的另一方，因此弱者的身份是客觀存在的，是無論何時(shí)何地都不能避免和消除的。

二、國(guó)際私法中的弱者保護(hù)原則

(一)國(guó)際私法中弱者保護(hù)原則的概念

在定義弱者保護(hù)原則的概念之前，我們要先回顧前面提到的國(guó)際私法中關(guān)于“弱者”的概念。弱者是指在涉外民商事關(guān)系中因社會(huì)條件或個(gè)人能力等原因而處于弱勢(shì)地位和不利地位的當(dāng)事人。[7]基于對(duì)弱者的這個(gè)界定，我們就很容易地得出弱者保護(hù)原則的概念。國(guó)際私法中的弱者保護(hù)原則，是指在制定、解釋國(guó)際私法的時(shí)候以及國(guó)際私法在日常生活中的實(shí)踐和運(yùn)用的過程中，要側(cè)重保護(hù)在國(guó)際民商事關(guān)系中弱者的合法權(quán)益。[8]

(二)國(guó)際私法中弱者保護(hù)原則的產(chǎn)生原因

首先，弱者保護(hù)原則有它產(chǎn)生的正當(dāng)性。早期，啟蒙思想家提出 “人生而平等”的理念,但從時(shí)代發(fā)展的客觀事實(shí)來看,現(xiàn)實(shí)社會(huì)中人與人之間的資源占有量是不對(duì)等的，人與人之間的能力也存在差異，這些原因都造成了人與人之間的不平等,產(chǎn)生了強(qiáng)者和弱者，這些不平等有的是與生俱來的，有的是后天由于一些外在的因素，包括自然因素和社會(huì)因素等造成的，但不管怎樣，我們都無法實(shí)現(xiàn)絕對(duì)的人人平等。隨著時(shí)代的發(fā)展，人們更加注重實(shí)質(zhì)正義，尤其是學(xué)者們，形式正義正在被實(shí)質(zhì)正義所取代。美國(guó)“沖突法革命”的爆發(fā)使得國(guó)際私法的側(cè)重點(diǎn)改變，更加注重強(qiáng)調(diào)平等和博愛，也逐步開始考察研究沖突規(guī)則的社會(huì)基礎(chǔ)和社會(huì)功效，已經(jīng)由最開始的追求形式平等逐漸發(fā)展成追求實(shí)質(zhì)平等。加之自古以來人們追求公平正義，這一價(jià)值理念使得人們開始形成保護(hù)弱者的思想，開始在法律層面向弱者的利益進(jìn)行傾斜，這是對(duì)弱者人權(quán)的保護(hù)，基于此而實(shí)現(xiàn)正義。國(guó)際私法作為一個(gè)調(diào)整涉外民商事關(guān)系的法律部門,也要遵從這一事實(shí)，這也就是弱者保護(hù)原則產(chǎn)生的正當(dāng)性。

其次，弱者保護(hù)原則有它產(chǎn)生的必然性。第一，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，國(guó)際民商事關(guān)系中不平等因素在逐漸增加，造成了我們常說的“弱肉強(qiáng)食”和“貧富差距”這些社會(huì)現(xiàn)象，弱者變得更加渺小，因此要在法律層面對(duì)弱者給予保護(hù)。第二，現(xiàn)在社會(huì)是法制社會(huì)，強(qiáng)調(diào)法律面前人人平等，要平等不能只是喊口號(hào)，要逐步提高弱者的地位，保護(hù)弱者的權(quán)益，達(dá)到弱者與強(qiáng)者之間的逐步平衡，因此要在法律上強(qiáng)制性地保護(hù)弱者。

再次，中國(guó)主張建設(shè)和諧社會(huì)，世界也向和諧世界發(fā)展，強(qiáng)弱差異是和諧中存在的不穩(wěn)定的因素，在這樣的歷史背景下當(dāng)然要保護(hù)弱者，促成和諧。因而對(duì)弱者的保護(hù)是國(guó)際私法人文精神的體現(xiàn)，是法律規(guī)范人性化的反映，也是人類文明高度發(fā)展的結(jié)果，是創(chuàng)造和諧世界的內(nèi)在要求。

綜上所述，弱者保護(hù)原則有它產(chǎn)生的正當(dāng)性，有它產(chǎn)生的必然性，還順應(yīng)了和諧世界的發(fā)展潮流，它的產(chǎn)生是歷史發(fā)展的必然結(jié)果。

(三)國(guó)際私法中弱者保護(hù)原則的發(fā)展

在國(guó)際私法領(lǐng)域中，弱者保護(hù)的理念最開始主要體現(xiàn)于保護(hù)性多邊沖突規(guī)則。所謂保護(hù)性多邊沖突規(guī)則，就是指在進(jìn)行法律選擇的同時(shí)，盡可能地使法律選擇的結(jié)果有利于部分特定的法律主體，從而實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)的傾向性。隨著國(guó)際私法的發(fā)展，對(duì)弱者的保護(hù)從一種理念變更為國(guó)際私法的一項(xiàng)原則。

13世紀(jì)，國(guó)際私法之父巴托魯斯的“法則區(qū)別說”是弱者保護(hù)原則的最初理論形態(tài)。在國(guó)際私法的發(fā)展進(jìn)程中，一些學(xué)者的著作也見證著弱者保護(hù)原則的發(fā)展。如卡弗斯的“規(guī)則選擇”、“結(jié)果選擇”；柯里的“政府利益分析說”；萊弗拉爾的“法律選擇五點(diǎn)考慮”等。學(xué)者們追求法律適用的明確、一致和穩(wěn)定，這些都為弱者保護(hù)原則的形成和發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。這個(gè)時(shí)期的學(xué)者們，更側(cè)重于追求形式的正義，主要是因?yàn)樾问秸x符合資本主義的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

但20世紀(jì)以后，人格權(quán)的保護(hù)被各國(guó)上升到一定高度。世界范圍內(nèi)的運(yùn)動(dòng)，包括人權(quán)運(yùn)動(dòng)女權(quán)運(yùn)動(dòng)、消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)興起，推動(dòng)了人格權(quán)保護(hù)的發(fā)展，之后各國(guó)開始修改民法典或者是制定特別法擴(kuò)充對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。在當(dāng)時(shí)的歷史背景下，整個(gè)社會(huì)開始關(guān)注個(gè)人的生存和發(fā)展，實(shí)質(zhì)正義取代先前的形式正義，這一實(shí)質(zhì)正義就要求法律規(guī)則更傾向于保護(hù)弱方當(dāng)事人的合法權(quán)益。這一時(shí)期的弱方當(dāng)事人主要是：扶養(yǎng)關(guān)系中的被扶養(yǎng)者，買賣關(guān)系中的消費(fèi)者，雇傭關(guān)系中的受雇者，侵權(quán)行為關(guān)系中的受害者，以及其他被認(rèn)為是弱者的當(dāng)事人。[9]

三、弱者保護(hù)原則在國(guó)際公約和各國(guó)國(guó)際私法中的體現(xiàn)

(一)國(guó)際公約

1973 年制定的《海牙扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》規(guī)定,撫養(yǎng)義務(wù)適用撫養(yǎng)權(quán)利人經(jīng)常居所地法；未獲得撫養(yǎng)，適用扶養(yǎng)權(quán)利人和義務(wù)人的共同本國(guó)法。[10]

1965 年制定的《海牙收養(yǎng)管轄權(quán)、法律適用和判決承認(rèn)公約》第6條規(guī)定：“收養(yǎng)的條件應(yīng)適用有管轄權(quán)的主管機(jī)關(guān)所在地法。收養(yǎng)人的國(guó)籍國(guó)的主管機(jī)關(guān)或經(jīng)常居所地的主管機(jī)關(guān)都對(duì)審批收養(yǎng)有管轄權(quán)?！痹摴s主要是對(duì)兒童最為有利,在批準(zhǔn)收養(yǎng)的程序方面，該公約規(guī)定了嚴(yán)格的限制條件；在收養(yǎng)開始前，該公約規(guī)定，調(diào)查兒童及家庭背景、收養(yǎng)人及家庭背景等由收養(yǎng)機(jī)關(guān)來進(jìn)行。

海牙國(guó)際私法會(huì)議中有不少條款對(duì)維護(hù)弱者的權(quán)益有積極意義，但其對(duì)弱者的保護(hù)十分有限，并且作為國(guó)際公約，本身就是各國(guó)意志妥協(xié)的產(chǎn)物，因此其對(duì)弱者的保護(hù)存在不足。

(二)各國(guó)立法

德國(guó)的《民法典實(shí)施法》主要是從收養(yǎng)關(guān)系、夫妻關(guān)系及父母子女關(guān)系等多方面保護(hù)在婚姻家庭關(guān)系中的子女和婦女。通常這些子女和婦女指的是那些處于弱勢(shì)地位的子女、婦女，該法在保護(hù)子女方面更為全面，例如該法第 23 條規(guī)定，某人請(qǐng)求法院承認(rèn)其與子女的親子關(guān)系、請(qǐng)求承認(rèn)子女的姓名、子女的嫡出以及請(qǐng)求認(rèn)可收養(yǎng)關(guān)系，則法院應(yīng)該依照該子女的國(guó)籍國(guó)的法律辦理，若適用德國(guó)法律對(duì)子女更為有利的話,亦可適用德國(guó)法。[11]

《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第 120 條規(guī)定，在消費(fèi)合同中，禁止意思自治，并強(qiáng)調(diào)適用消費(fèi)者慣常居所地國(guó)法律。禁止意思自治這種做法則更突出的保護(hù)了弱者權(quán)益。對(duì)于司法認(rèn)定親子關(guān)系和對(duì)確定親子關(guān)系有異議的法律適用，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》還規(guī)定了依據(jù)出生日期來判斷；而且在對(duì)子女更為有利的情況下，可以優(yōu)先使用訴訟日期來判斷。在保護(hù)消費(fèi)者、子女方面，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》其中有很多條款都進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。

1972年《塞內(nèi)加爾家庭法》第844條，這一條是關(guān)于親子關(guān)系的規(guī)定。前面我們也說到，子女和父母相比，在家庭中是弱者，這一條正是保護(hù)他們。

1978年《奧地利聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)》第21條，這一條雖然是關(guān)于婚生子女利益的保護(hù)?；樯优m與非婚生子女相比不是弱者，但是在家庭關(guān)系中，子女較之父母屬于弱者。

1979年《匈牙利國(guó)際私法》第32條第2款，這一條款保護(hù)了侵權(quán)行為中被侵害權(quán)利的受害方當(dāng)事人的利益。被侵害的一方也就是我們理解中的弱方當(dāng)事人。這一點(diǎn)我國(guó)也有體現(xiàn)。

1982年《南斯拉夫國(guó)際沖突法》第28條，這一條是說法律條文的適用問題。在兩地法律適用中，選擇了對(duì)受害者有利的一地的法律，保護(hù)了受害者這一弱者的利益。

1997年《荷蘭民法典》第14條第4款，這一條是關(guān)于消費(fèi)者的規(guī)定。買賣關(guān)系的雙方當(dāng)事人，消費(fèi)者處于弱勢(shì)，這個(gè)條文就保護(hù)了消費(fèi)者這一弱勢(shì)群體的利益，保護(hù)他們免受欺騙。

四、我國(guó)國(guó)際私法中的弱者保護(hù)原則

(一)我國(guó)國(guó)際私法關(guān)于弱者保護(hù)原則的現(xiàn)狀

隨著時(shí)代的發(fā)展，越來越多的國(guó)家形成了保護(hù)弱者的理念，也都紛紛體現(xiàn)在了立法和司法實(shí)踐中來。中國(guó)也緊跟這一發(fā)展趨勢(shì)，在國(guó)際私法領(lǐng)域邁進(jìn)了一大步，突出表現(xiàn)為2010 年頒布的《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》(下文簡(jiǎn)稱《法律適用法》)，其中關(guān)于弱者保護(hù)的相關(guān)內(nèi)容是我國(guó)國(guó)際私法弱者保護(hù)原則的基礎(chǔ)。雖然與其他國(guó)家相比，我國(guó)對(duì)國(guó)際私法的相關(guān)問題研究起步較晚，但現(xiàn)在中國(guó)也在逐漸深入研究和發(fā)展過程中。我們要清楚，不管起步早晚，無論成就高低，各國(guó)在這一領(lǐng)域研究的目的和目標(biāo)都是一樣的，都是為了國(guó)際私法的更進(jìn)一步發(fā)展和完善。[12]

自《法律適用法》實(shí)施以來，還沒有出現(xiàn)過相關(guān)規(guī)則中的弱者保護(hù)理念作為判案依據(jù)或參考的司法實(shí)踐，在該法實(shí)施之前也只有極其少量的案例涉及弱者保護(hù)理念的實(shí)踐，如 “俞小洪引航登船時(shí)因被引船舶放下的登船軟梯斷裂致其跌傷訴巴拿馬古德航運(yùn)公司人身?yè)p害賠償案”*http://www.fawuzaixian.com/wenku/view/id/703561/view/anli/hw/fXwh/item，訪問時(shí)間2015年9月10日。和 “甘肅省公路局訴日本橫濱橡膠株式會(huì)社產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任侵權(quán)案”*http://china.findlaw.cn/xfwq/chanpinzhiliang/chanpinzhiliangjiufen/38153.html，訪問時(shí)間2015年9月10日。。可見，弱者保護(hù)的理念還沒有形成規(guī)范性的原則意識(shí)運(yùn)用于我國(guó)國(guó)際私法的司法實(shí)踐之中。

(二)我國(guó)國(guó)際私法中的弱者保護(hù)原則的不足與完善

我國(guó)國(guó)際私法中弱者保護(hù)原則的不足包括：

1．雖然《法律適用法》已在我國(guó)實(shí)施，其中有不少關(guān)于弱者保護(hù)的條文，但是在我國(guó)司法實(shí)踐中，還未曾以弱者保護(hù)作為判案依據(jù)，有的只是援引了相關(guān)條文的司法裁判，弱者保護(hù)的理念尚未形成原則意識(shí)運(yùn)用于判案之中，弱者保護(hù)原則目前還沒有成為我國(guó)國(guó)際私法的基本原則。

2．雖然我國(guó)已經(jīng)有不少國(guó)際私法中的關(guān)于弱者保護(hù)的條文，但有的過于簡(jiǎn)單化，有的過于形式化，都不夠具體和完整。

我國(guó)《民法通則》 第147條是關(guān)于涉外婚姻關(guān)系的法律適用，只是規(guī)定了中國(guó)公民同外國(guó)人結(jié)婚或者離婚的時(shí)候適用何地法律的問題，而對(duì)夫妻雙方人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系這些與雙方當(dāng)事人切身利益相關(guān)的重要問題則沒有規(guī)定。然而我們知道，婚姻關(guān)系中，妻子一方在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、家庭等方面是處于弱勢(shì)的，由于夫妻雙方這種不平等地位，我們才要在適用國(guó)際私法的相關(guān)規(guī)定時(shí)傾向于妻子一方利益。

《法律適用法》對(duì)弱者的保護(hù)適用弱者的“行為地”、“住所地”、“本國(guó)法”等，表面上是傾向于保護(hù)弱者的利益，但實(shí)際上只是形式，無法真正發(fā)揮其作用來保護(hù)弱者，到頭來也只是立法的空想。

3．我國(guó)弱者保護(hù)適用的范圍有局限性。首先，在保護(hù)領(lǐng)域上，我國(guó)國(guó)際私法對(duì)弱者的保護(hù)僅涉及婚姻家庭關(guān)系、特定合同關(guān)系以及侵權(quán)關(guān)系之中的一些方面，沒有涉及保險(xiǎn)、證券、信托等商事關(guān)系以及海事領(lǐng)域。其次，在保護(hù)范圍上，我國(guó)國(guó)際私法主要涉及沖突規(guī)范中的法律選擇上的保護(hù)，沒有涉及沖突規(guī)范的其他制度，如反致、轉(zhuǎn)致、查明、公共政策等方面，而且在國(guó)際私法的其他范圍如承認(rèn)與執(zhí)行、爭(zhēng)議解決程序等方面也沒有涉及。

4．弱者保護(hù)的規(guī)定用詞不明確?！坝欣凇币?guī)則是最能體現(xiàn)弱者保護(hù)的，但它卻缺少標(biāo)準(zhǔn)和解釋，使得在適用過程中有不確定性，因法官的個(gè)人理解而存在差異性判決。

我國(guó)國(guó)際私法中弱者保護(hù)原則需進(jìn)一步完善的內(nèi)容有：

1.確立弱者保護(hù)原則。

《法律適用法》的出臺(tái)是我國(guó)國(guó)際私法中關(guān)于弱者保護(hù)原則的一大進(jìn)步。但其實(shí)弱者保護(hù)原則在我國(guó)國(guó)際私法中并沒有完全被確認(rèn)為基本原則。目前,弱者保護(hù)這一理念在我國(guó)國(guó)際私法中出現(xiàn)得還不多，相關(guān)規(guī)定只占一小部分。同時(shí)，弱者保護(hù)原則并沒有在《法律適用法》的總則中得到確認(rèn)?！斗蛇m用法》在總則中沒有規(guī)定弱者保護(hù)的相關(guān)問題，而是在婚姻家庭和債權(quán)這些分則的章節(jié)里規(guī)定了對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)。在理論上，弱者保護(hù)原則雖是一項(xiàng)國(guó)際私法中的原則，但并未被列為基本原則。我們都知道，有少數(shù)學(xué)者如李雙元教授、劉仁山教授等認(rèn)為弱者保護(hù)原則是國(guó)際私法的基本原則之一。[13]但這種觀點(diǎn)目前并不是主流，尚存在一些爭(zhēng)議和不清晰之處。

因此，我國(guó)應(yīng)在立法和實(shí)踐的過程中，繼續(xù)深入研究國(guó)際私法中的弱者保護(hù)的問題，最后爭(zhēng)取把民商事關(guān)系中對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)確立為國(guó)際私法的基本原則。

2.立法的相關(guān)規(guī)定的完善。

《法律適用法》的出臺(tái)，是一大進(jìn)步，使得我國(guó)國(guó)際私法中關(guān)于弱者保護(hù)的問題得到完善，但立法中仍然有些規(guī)定過于簡(jiǎn)單化、過于形式化，都不夠具體和完整，仍有很多方面并沒有涉及。在涉外合同關(guān)系中，只是在消費(fèi)合同和勞務(wù)合同中規(guī)定了對(duì)消費(fèi)者和勞動(dòng)者的保護(hù)，但是對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方的保護(hù)并沒有規(guī)定；在婚姻關(guān)系中，離婚時(shí)對(duì)女方的保護(hù)規(guī)定尚不完善，涉及人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的方面沒有規(guī)定，在海事關(guān)系中對(duì)船員的保護(hù)也沒有規(guī)定。因而應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充這些立法上的空白部分。[14]

3．?dāng)U大弱者保護(hù)原則的適用范圍。

弱者保護(hù)原則的適用范圍還不夠廣，好多方面都沒有涉及，因此完善的時(shí)候，首先要擴(kuò)張適用范圍到保險(xiǎn)、證券、信托等商事關(guān)系以及海事領(lǐng)域。其次要涉及沖突規(guī)范的其他制度，如反致、轉(zhuǎn)致、查明、公共政策等方面，以及承認(rèn)與執(zhí)行、爭(zhēng)議解決程序等方面。[15]

4．明確法律條文的含義。

在現(xiàn)在運(yùn)行的法律條文中，還有許多條文中有些用詞不恰當(dāng)、解釋不準(zhǔn)確的情況存在，《法律適用法》第29條是關(guān)于保護(hù)被撫養(yǎng)人權(quán)益的規(guī)定，其中用到了“有利于”一詞，這不得不讓我們想，怎樣才算有利于，我們沒辦法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，更何況在眾多法律條文中，類似這樣的規(guī)定也很多，當(dāng)我們不得不用到它們時(shí)，就需要明確用詞的準(zhǔn)確含義。因此，在以后的規(guī)定中，要明確法律條文中具體詞語(yǔ)的含義。這樣有利于確立法條的準(zhǔn)確性，便于司法工作者更好地適用法條，進(jìn)而樹立法律的權(quán)威。

結(jié) 語(yǔ)

討論弱者保護(hù)，首先要明確弱者的含義及相關(guān)問題，因此本文前半部分一直在討論弱者，只有更好地了解弱者，才能繼續(xù)討論弱者保護(hù)的問題?；仡櫄v史的發(fā)展，弱者保護(hù)由最初的理念轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在的原則是歷史的必然選擇。時(shí)代的發(fā)展呼吁國(guó)際私法對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)，研究國(guó)際私法中的弱者保護(hù)原則，有助于弱者保護(hù)的其他相關(guān)問題的完善。我國(guó)《法律適用法》的出臺(tái)是我國(guó)國(guó)際私法立法及理論研究邁出的一大步，但與全球范圍的國(guó)際私法的發(fā)展步調(diào)相比較，我國(guó)尚處于發(fā)展緩慢的階段，并且在國(guó)際私法領(lǐng)域關(guān)于弱者保護(hù)原則方面我國(guó)仍存在許多不足，這些問題有待我們解決，需要我們?nèi)ネ晟撇⑻岣?。因此，在以后的發(fā)展和研究中，我們要深入了解本國(guó)國(guó)情，具體問題具體分析，吸取其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。我國(guó)要不斷找出我們發(fā)展中的不足與缺陷，認(rèn)真學(xué)習(xí)并完善國(guó)際私法的問題，國(guó)際私法關(guān)于弱者保護(hù)的問題以及弱者保護(hù)相關(guān)聯(lián)的其他問題。相信只要堅(jiān)持，我國(guó)國(guó)際私法一定會(huì)繼續(xù)深入研究并發(fā)展，整個(gè)國(guó)際私法的法律體系也會(huì)更加完善。

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(責(zé)任編輯王勇)

收稿日期：2016-03-03

作者簡(jiǎn)介：萬福良(1973-)，男，河南信陽(yáng)人，法學(xué)博士，河南工業(yè)大學(xué)法學(xué)院講師，主要從事民事訴訟法、國(guó)際私法教學(xué)與研究。

中圖分類號(hào)：DF97

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-2663(2016)02-0086-05

The Principle of Protection of the Weak in the Private International Law

WAN Fu-liang

(Law School，Henan University of Technology, Zhengzhou, Henan 450000 )

Abstract：The pursuit of private international law has turned from the original form of justice into the essential justice now, the emergence of the principle of protection of the weak is more concrete and intuitive reflect of this shift. This paper combed the word “the weak” with the different definitions in the different aspects in the society, causes and categories of “weak” and “the weak” legal characteristics; And thus the meaning of the principle of protection, the production and development; Combining with the principle of protection on international conventions and national legislation, points out the shortcomings of private international law in our country on the aspect of protection, and tries to give corresponding perfecting suggestions.

Key words：private international law; the weak; principle of protection of the weak