姚建龍，王江淮

(上海政法學(xué)院，上海201701)

“減少死刑罪名”不是“減少死刑適用罪名”
——晚近我國(guó)死刑立法改革之反思

姚建龍，王江淮

(上海政法學(xué)院，上海201701)

“減少死刑罪名”不是“減少死刑適用罪名”。就我國(guó)當(dāng)前狀況而言，“備而不用”和“備而少用”仍是應(yīng)堅(jiān)持的死刑立法改革路徑。《刑法修正案(九)》之后的死刑立法改革不能避重就輕，應(yīng)將改革的重心放在減少死刑罪名的“適用”而非減少死刑“罪名”之上，尤其是應(yīng)當(dāng)針對(duì)那些在司法實(shí)踐中多用、濫用的死刑罪名進(jìn)行改革。其中，毒品犯罪應(yīng)盡快取消死刑。

減少死刑;死刑立法;死刑政策

死刑改革是中國(guó)法學(xué)界長(zhǎng)期聚訟的問題。該問題至少包含以下兩個(gè)子問題:第一，我國(guó)是否應(yīng)當(dāng)減少死刑?第二，我國(guó)如何減少死刑?盡管仍然不乏爭(zhēng)議，但是我國(guó)目前已經(jīng)基本達(dá)成了逐步減少死刑的共識(shí)，而十八屆三中全會(huì)更進(jìn)一步明確提出了“逐步減少死刑適用罪名”的要求。

不過，學(xué)界對(duì)于“逐步減少死刑適用罪名”的理解存在一定程度的分歧。從《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》對(duì)于死刑立法改革的思路來看，在一定程度上存在將“減少死刑適用罪名”等同于“減少死刑罪名”的認(rèn)識(shí)偏差，本文將對(duì)此進(jìn)行初步的分析。

一、現(xiàn)狀與問題:我國(guó)死刑立法之變遷

新中國(guó)成立以來，我國(guó)死刑立法改革歷程并不長(zhǎng)，但死刑罪名的增減卻經(jīng)歷了“增(1979)——增(1997)——減(2011)——減(2015)”四個(gè)階段，其中成就與問題同在。

(一)我國(guó)死刑立法之演進(jìn)歷程

1949年新中國(guó)成立后，毛澤東一方面強(qiáng)調(diào)保留死刑的必要性，另一方面又強(qiáng)調(diào)慎用死刑。1979年新中國(guó)頒布的第一部刑法典共設(shè)置了28個(gè)死刑罪名，強(qiáng)調(diào)不應(yīng)廢除死刑，但應(yīng)盡量減少，這是對(duì)毛澤東的“殺人要少”的政策思想的繼承。改革開放后為應(yīng)對(duì)嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪及不容樂觀的社會(huì)治安形勢(shì)，增設(shè)50余種死刑罪名。死刑擴(kuò)大到許多經(jīng)濟(jì)犯罪和非暴力的危害社會(huì)管理秩序的犯罪。在死刑適用上，也存在著擴(kuò)大的趨勢(shì)。到1997年刑法修改秉持“不增不減、大體保持平衡”的政策思想，用47個(gè)條文規(guī)定了68種死刑罪名。與1979年刑法相比，死刑罪名從原來的28種增至68種，其中“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”這類非暴力犯罪占到第一位［1］。

我國(guó)減少死刑罪名的立法進(jìn)程是在1997年修訂刑法典之后開始的，而其實(shí)質(zhì)進(jìn)展始于2011年。這一年通過的《刑法修正案(八)》取消了13種死刑罪名，分別是:走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜竊古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪。2015年，在《刑法修正案(九)》中又取消了9種死刑罪名，分別是:走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪。至此，我國(guó)刑法中尚有46個(gè)死刑罪名，仍然遠(yuǎn)多于世界各國(guó)的死刑罪名數(shù)。

由上述所列的22個(gè)被取消死刑的罪名可知，晚近我國(guó)的死刑立法改革具備如下幾個(gè)特征:

第一，死刑立法改革主要針對(duì)備而不用和備而少用的罪名。我國(guó)死刑罪名雖然較多，但適用死刑最多的罪名主要是故意殺人罪、毒品犯罪、故意傷害罪、搶劫罪、強(qiáng)奸罪。研究表明，在死刑的適用上“故意殺人罪最多，其次是搶劫罪和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。而學(xué)者們掌握的總體情況是，近幾年毒品犯罪上升勢(shì)頭明顯，超過搶劫排到第二。故意殺人、傷害、搶劫、強(qiáng)奸、毒品五個(gè)主要罪名占到了所有死刑判決的百分之九十以上”［2］。

然而，在我國(guó)當(dāng)前的死刑立法政策指導(dǎo)下，所消減的死刑罪名并不屬于這百分之九十，而是占比例相當(dāng)小的備而不用、備而少用的罪名。如，《刑法修正案(九)》所取消的走私核材料罪、阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪、戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪等屬于備而不用的罪名，走私假幣罪、走私武器彈藥罪等則屬于備而少用的罪名，而對(duì)于司法實(shí)踐中常用甚至濫用的死刑罪名，這次的刑法修正并沒有涉及。

第二，死刑立法改革注重的是減少刑法中死刑“罪名”的數(shù)量，而不是司法實(shí)踐中死刑罪名的“適用”。即將“減少死刑適用罪名”等同于“減少死刑罪名”。這種死刑改革思路也與部分學(xué)者的觀點(diǎn)一致。如有的學(xué)者認(rèn)為:“限制死刑已經(jīng)成為中央的政策，并且正在逐漸落實(shí)。限制死刑在立法和司法這兩個(gè)領(lǐng)域具有不同的表現(xiàn):在立法上表現(xiàn)為減少死刑罪名，在司法上表現(xiàn)為減少死刑的適用?！保?］這種觀點(diǎn)將立法上限制死刑狹義地理解為減少死刑罪名數(shù)量。循此觀點(diǎn)，死刑改革立法改革也當(dāng)然以罪名數(shù)量的削減為重心。此外，我們認(rèn)為，正因?yàn)槲覈?guó)死刑罪名繁多歷來為西方國(guó)家所詬病，且確切的死刑適用數(shù)量不得而知，所以人們才將眼光聚焦于刑法中死刑罪名的數(shù)量。

(二)基本評(píng)價(jià)

我國(guó)死刑立法政策主要是以死刑罪名為中心建構(gòu)的，且主要針對(duì)備而不用和備而少用的罪名。我們認(rèn)為，這種死刑立法改革的思路具有一定的合理性，但也應(yīng)當(dāng)予以反思。

1．優(yōu)點(diǎn)

第一，成批量地取消死刑罪名對(duì)于推動(dòng)我國(guó)死刑改革有一定的積極意義。盡管這些罪名大多數(shù)是備而不用或者備而少用的，但這些罪名取消死刑為我國(guó)死刑改革開了一個(gè)好頭。有的學(xué)者主張中國(guó)廢止死刑應(yīng)分為三個(gè)階段:一是先行逐步廢止非暴力犯罪的死刑;二是進(jìn)一步在條件成熟時(shí)廢止非致命犯罪(非侵犯生命的犯罪)的死刑;三是在社會(huì)文明和法治發(fā)展到相當(dāng)發(fā)達(dá)程度時(shí)，全面廢止死刑［4］。按照這種設(shè)想，先易后難，取消這類死刑，是完成第一階段任務(wù)的必由之路，對(duì)于全面的死刑改革具有推動(dòng)作用。

第二，有利于迅速提升我國(guó)的國(guó)際形象。長(zhǎng)期以來，國(guó)際社會(huì)常以死刑狀況為由批評(píng)我國(guó)，通過取消備而不用和備而少用的死刑罪名，使得我國(guó)在不到十年的時(shí)間內(nèi)成功削減了22個(gè)死刑罪名，這種改革力度昭示著我國(guó)保護(hù)人權(quán)的堅(jiān)定決心。因此，這有利于在短時(shí)間內(nèi)提升我國(guó)的國(guó)際形象。

2．不足之處

盡管我國(guó)當(dāng)前的死刑立法政策具有一定的優(yōu)點(diǎn)，但也存在以下幾點(diǎn)不足:

第一，以減少死刑罪名為主要方式的死刑改革具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于當(dāng)前被取消死刑的備而不用或備而少用的罪名，我們認(rèn)為，這是有一定立法風(fēng)險(xiǎn)甚至政治風(fēng)險(xiǎn)的。因?yàn)橹苯尤∠@類罪名的死刑配置，相當(dāng)于從根本上斷絕了這類犯罪適用死刑的可能性，且?guī)缀醪豢赡芑謴?fù)。我國(guó)的國(guó)情、司法實(shí)踐真的對(duì)這類死刑沒有任何需求了嗎?在強(qiáng)迫賣淫罪和走私核材料罪等罪名是否取消死刑還存在較大爭(zhēng)議的情況下，貿(mào)然取消死刑固然激動(dòng)人心，但也勢(shì)必存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

第二，純粹減少備而不用和備而少用的死刑罪名，未能涉及社會(huì)關(guān)切的多用、濫用的死刑罪名，對(duì)于死刑現(xiàn)狀并沒有實(shí)質(zhì)的改變。如前文所述，百分之九十的死刑適用集中在五個(gè)罪名中，這是矛盾的主要方面，卻缺乏應(yīng)有的關(guān)注。而那些備而不用和備而少用的死刑罪名實(shí)際上是矛盾的次要方面。因此，在未解決矛盾的主要方面的情況下，只是抓住次要矛盾，并不能實(shí)質(zhì)性地解決問題。如不能正視我國(guó)死刑面臨的主要問題，死刑與人權(quán)保障相沖突的局面仍難以根本改觀。

第三，這種政策下的死刑立法改革有可能破壞刑法生態(tài)平衡。任何事物都有其內(nèi)在的系統(tǒng)，只有協(xié)調(diào)其系統(tǒng)內(nèi)的各要素，使其達(dá)到高度適應(yīng)、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的狀態(tài)，才能使其達(dá)到生態(tài)平衡(ecological equilibrium)。刑法亦應(yīng)當(dāng)追求內(nèi)部系統(tǒng)的生態(tài)平衡。然而，當(dāng)備而少用和備而不用的這類死刑罪名被成批量取消后，現(xiàn)行刑法的死刑配置局面如何?顯然，我國(guó)刑法中存在的死刑罪名將全部是多用、濫用的罪名。這相當(dāng)于把事物的兩極去掉了一極，由此會(huì)對(duì)刑法的生態(tài)平衡造成破壞。此外，我們還應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，備而不用或備而少用并不等沒有任何用處，這類罪名實(shí)際上有其獨(dú)特的功能，它們的存在可以促使刑法內(nèi)部系統(tǒng)達(dá)成一種平衡的狀態(tài)。

將“減少死刑適用罪名”等同于“減少死刑罪名”的認(rèn)識(shí)導(dǎo)致了我國(guó)死刑立法改革存在上述的不足之處。我們認(rèn)為，減少死刑的立法改革重心應(yīng)針對(duì)多用、濫用的死刑罪名而不是備而不用和備而少用的罪名。

二、備而不用和備而少用仍是我國(guó)死刑立法政策應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的路徑

學(xué)界一般認(rèn)為，控制死刑有三種方式:憲法控制、立法控制和司法控制。至于我國(guó)應(yīng)采取何種限制死刑的路徑，學(xué)界存在不同的說法。有的學(xué)者主張通過其中一種路徑進(jìn)行死刑改革，有的學(xué)者則主張立法控制與司法控制并進(jìn)［5］。無論選擇何種途徑，立法都是繞不開的環(huán)節(jié)。那么選擇何種立法思路呢?雖然學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為:“對(duì)于那些備而不用的死刑罪名來說，其不用或者基本不用，當(dāng)然應(yīng)該成為廢除其死刑的首要考慮因素。在目前的情況下，從立法上減少死刑罪名，如果不從那些不用或者基本不用的死刑罪名下手，難道還從那些經(jīng)常適用的死刑罪名開啟死刑廢除之路嗎?對(duì)于那些備而不用的死刑罪名應(yīng)盡可能地從立法上予以取消，這是我國(guó)刑法減少死刑罪名的一個(gè)根本出路，如果確立了這樣一條減少死刑罪名的思路，則立法上減少死刑罪名具有極大空間?！保?］但我們認(rèn)為備而不用和備而少用仍是我國(guó)死刑立法改革應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的路徑。

(一)何為備而不用、備而少用的死刑立法改革思路

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)說明的是，堅(jiān)持備而不用和備而少用的立法政策并不意味著死刑改革的最終目標(biāo)是將所有死刑罪名改為備而不用或備而少用的狀態(tài)，而是有區(qū)別地對(duì)待:如，對(duì)于非暴力犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以廢除死刑，比如盜竊罪等;對(duì)于那些被多用、濫用的死刑罪名應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)限制，努力使其成為備而不用或備而少用的罪名。此外，本文探討的死刑改革是就當(dāng)前狀況而言的，至于我國(guó)是否應(yīng)最終全面廢除所有死刑則是另外一個(gè)問題。

(二)為何要堅(jiān)持備而不用、備而少用的死刑立法改革思路

我們之所以認(rèn)為“備而不用”、“備而少用”仍是我國(guó)死刑改革應(yīng)堅(jiān)持的立法改革思路，主要有以下幾點(diǎn)理由:

第一，備而不用、備而少用的罪名并不會(huì)成為死刑適用的“積極推動(dòng)者”。正如支持率先廢除備而不用、備而少用的死刑罪名的學(xué)者所言，“成批量地減少那些備而不用、備而少用的死刑罪名，不會(huì)對(duì)中國(guó)的刑事司法和社會(huì)治安形勢(shì)造成太大的沖擊和影響”［7］，這意味著這些罪名的存在與我國(guó)死刑適用量并不會(huì)呈正相關(guān)的關(guān)系，因此不必?fù)?dān)心該類罪名成為死刑適用的“積極推動(dòng)者”。事實(shí)上，對(duì)備而不用、備而少用的死刑罪名的保留是一種消極的保留，其主要意義在于“備”而不在于“用”。減少死刑適用不能等同于減少死刑罪名數(shù)量，同理，保留死刑罪名并非等同于增加死刑適用。

第二，備而不用、備而少用的死刑罪名有其獨(dú)立的價(jià)值。如前所述，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，備而不用或備而少用并不代表這些罪名是毫無用處的。

首先，備而不用和備而少用的死刑罪名在必要時(shí)候可以回應(yīng)社會(huì)關(guān)切。以強(qiáng)迫賣淫罪為例，該罪的社會(huì)危害性本身較大，尤其是近年來頻頻發(fā)生的強(qiáng)迫幼女賣淫案件。同時(shí)，由于幼女的特殊性以及社會(huì)對(duì)有關(guān)未成年人案件的敏感性，該類案件也常常引起社會(huì)的廣泛關(guān)注(比如轟動(dòng)一時(shí)的唐慧案)。有的學(xué)者也擔(dān)心廢除強(qiáng)迫賣淫罪的死刑后該罪難與強(qiáng)奸罪相協(xié)調(diào)。“無論是組織賣淫中的強(qiáng)迫女性賣淫行為，還是單純的強(qiáng)迫女性賣淫行為，被強(qiáng)迫賣淫者所謂的‘賣淫’行為都是被迫與他人發(fā)生性關(guān)系的行為，被強(qiáng)迫賣淫者系強(qiáng)奸行為的被害人，因此，‘嫖娼’行為人可構(gòu)成強(qiáng)奸罪……由于強(qiáng)奸罪尚存死刑，對(duì)直接實(shí)施強(qiáng)奸的行為人可以起到嚴(yán)厲懲治作用。但事實(shí)上所有的強(qiáng)迫賣淫者都實(shí)施了違背婦女意志的強(qiáng)迫行為，為其后的強(qiáng)奸行為提供了前提條件、便利條件。部分案件中，還存在多次強(qiáng)迫賣淫、強(qiáng)迫多人賣淫、強(qiáng)迫未成年人賣淫等惡劣情節(jié)，社會(huì)危害性極大。廢除組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪的死刑不利于嚴(yán)厲打擊強(qiáng)迫婦女與他人發(fā)生性關(guān)系的犯罪行為，這與強(qiáng)奸罪刑罰有失協(xié)調(diào)。”［8］從未成年人保護(hù)的角度來看，面對(duì)性侵未成年人的行為，各國(guó)刑事法律都設(shè)置了高壓線。在未成年人保護(hù)狀況不容樂觀、幼女被性侵案件高發(fā)的情形下，取消強(qiáng)迫賣淫罪的死刑，難言是一種合理的改革。因此，取消該類罪名的死刑顯然不符合一般公民的正義觀，不能回應(yīng)社會(huì)對(duì)此類案件、對(duì)未成年人保護(hù)的關(guān)切。

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其次，備而不用和備而少用的死刑罪名能夠在不用或少用的情況下確保刑罰的威懾力。盡管有的學(xué)者不承認(rèn)死刑具有最有效的威懾功能［9］，但卻無法否認(rèn)死刑具有獨(dú)特的威懾力。我們認(rèn)為，所謂的刑罰威懾力可分為事前的威懾力、事中的威懾力和事后的威懾力。如此可知，備而不用的死刑至少具備事前的威懾力，而備而少用的死刑則具備事前、事中和事后三種威懾力。值得注意的是，這種威懾力的前提并不是“死刑的適用”，而是“死刑的存在”。既然我國(guó)堅(jiān)持走逐步廢除死刑的道路，那么面對(duì)當(dāng)前某些具備嚴(yán)重社會(huì)危害性的暴力犯罪，在保留死刑的同時(shí)堅(jiān)持不用或少用，會(huì)是一條較為務(wù)實(shí)合理的路徑。

再次，堅(jiān)持備而不用、備而少用的死刑立法政策有助于降低立法風(fēng)險(xiǎn)，穩(wěn)健立法，保護(hù)刑法的生態(tài)平衡。堅(jiān)持備而不用、備而少用的死刑立法政策意味著我國(guó)不能一味地通過立法修正案減少死刑罪名，由此可以降低刑事立法、修法的風(fēng)險(xiǎn)，亦有助于形成穩(wěn)健的立法風(fēng)格。事實(shí)上，大多數(shù)死刑罪名的立法初衷是打擊犯罪，而取消的理由卻是“備而不用”或“備而少用”，這多少讓人有點(diǎn)困惑。因?yàn)樵诋?dāng)初的立法理由中的所欲打擊的犯罪并未被消除或者緩解的情況下，就將相應(yīng)的死刑廢除，這至少說明要么當(dāng)時(shí)的立法很草率，要么當(dāng)下修法很莽撞?！艾F(xiàn)在立法減少死刑罪名有些缺乏章法，到底哪些死刑罪名能減，哪些死刑罪名不能減;哪些死刑罪名先減，哪些死刑罪名后減，并沒有一張明確的路線圖”。［10］易言之，我國(guó)在死刑廢除的標(biāo)準(zhǔn)上，尚無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。我們認(rèn)為，在我國(guó)刑法中，社會(huì)危害性是一個(gè)核心概念，設(shè)置或者取消死刑應(yīng)當(dāng)以社會(huì)危害性的大小為依據(jù)?！半S著時(shí)空的變換，行為的社會(huì)危害性的有無與大小可能會(huì)發(fā)生變化，但總的來說行為的社會(huì)危害性的有無與大小在一定的歷史時(shí)期是穩(wěn)定的。這是刑事法律的根本?！保?1］較之于社會(huì)危害性觀念的穩(wěn)定，一個(gè)罪名及其刑罰的適用頻數(shù)則難以揭示犯罪行為的本質(zhì)?；诖?，在判斷一種罪行是否需要配置死刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以社會(huì)危害性為核心，這樣才能確保立法的穩(wěn)健，降低風(fēng)險(xiǎn)。因此，留有備而不用、備而少用的死刑罪名的空間，可以作為廢除與保留死刑之間的緩沖帶。此外，備而不用與備而少用的死刑罪名的存在保證了死刑系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性，有助于保護(hù)刑法內(nèi)部的生態(tài)平衡。

綜上，我們應(yīng)當(dāng)善待備而不用、備而少用的死刑罪名，堅(jiān)持備而不用和備而少用的死刑立法政策。

三、減少死刑的立法改革重心應(yīng)針對(duì)被多用、濫用的死刑罪名

在堅(jiān)持備而不用和備而少用死刑立法改革思路的前提下，也應(yīng)當(dāng)明確其重點(diǎn)針對(duì)對(duì)象。我們認(rèn)為，減少死刑的立法改革重心應(yīng)針對(duì)被多用、濫用的死刑罪名，那些被多用和濫用的死刑罪名是死刑立法改革中不得不啃、遲早要啃、應(yīng)當(dāng)早啃的“硬骨頭”。

如上文所述，故意殺人、傷害、搶劫、強(qiáng)奸、毒品五個(gè)主要罪名占到了所有死刑判決的百分之九十以上，這五個(gè)罪名也屬于典型的多用甚至濫用的死刑罪名。我國(guó)減少死刑的立法改革政策重心應(yīng)針對(duì)這些罪名。

(一)針對(duì)被多用的死刑罪名的改革

上述的五個(gè)罪名中，故意殺人、傷害、搶劫、強(qiáng)奸屬于多用的罪名，減少死刑的立法改革應(yīng)當(dāng)將重心指向這類罪名。

之所以應(yīng)當(dāng)將減少死刑的立法改革重點(diǎn)放在被多用的死刑罪名上，主要有以下幾點(diǎn)理由:

第一，影響我國(guó)人權(quán)狀況評(píng)價(jià)的是死刑適用數(shù)量，而司法實(shí)踐中被使用最多的幾個(gè)罪名決定了我國(guó)的死刑適用總量。如果不針對(duì)此類罪名進(jìn)行立法限制，我國(guó)死刑改革將難以取得實(shí)質(zhì)性的進(jìn)步。減少死刑的立法改革重點(diǎn)放在被多用甚至濫用的死刑罪名上，實(shí)際上是對(duì)死刑“動(dòng)真格”，也必將是我國(guó)死刑改革的核心任務(wù)。

第二，將減少死刑的立法政策重點(diǎn)放在被多用的死刑罪名上，能夠巧妙引導(dǎo)社會(huì)大眾的心理。在現(xiàn)階段，我國(guó)的死刑改革路徑只能采取漸進(jìn)的模式，但在漸進(jìn)改革的進(jìn)程中，是否可以換一種思路，將最常用的死刑罪名作為死刑改革中的重心?

我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，變革是時(shí)代的主題，而死刑改革并非純粹的理論論證，更需要一定的政治藝術(shù)，這其中最為關(guān)鍵的是如何引導(dǎo)民意支持死刑改革。社會(huì)心理學(xué)上有一個(gè)重要的理論叫做“羊群效應(yīng)”。該理論主要表達(dá)的是:具有優(yōu)勢(shì)地位的行為會(huì)直接影響到其他部分的行為。

處于變革時(shí)代的中國(guó)社會(huì)，社會(huì)觀念也是處于變化中的。如能把握變革時(shí)代“社會(huì)觀念處于變化中”的特征，對(duì)占有優(yōu)勢(shì)地位的死刑罪名(被多用、濫用的罪名)進(jìn)行重點(diǎn)改革，就能在死刑改革中獲得主動(dòng)權(quán)，從而引導(dǎo)民意?，F(xiàn)階段若將精力集中于對(duì)少用或者不用的罪名廢除死刑，難以觸及死刑改革問題的核心，對(duì)民意的引導(dǎo)作用也甚微。錯(cuò)過社會(huì)轉(zhuǎn)型期這個(gè)特殊時(shí)期，社會(huì)觀念將會(huì)趨于穩(wěn)定，死刑改革難度將會(huì)增加。

需要注意的是，在立法上減少死刑適用罪名并非只是減少死刑罪名數(shù)量，而是至少包括兩個(gè)方面的多種措施:一方面，通過死刑實(shí)體法立法限制，比如減少死刑罪名、嚴(yán)格限制死刑適用對(duì)象、擴(kuò)大死緩的適用范圍、創(chuàng)新刑罰方式、完善死刑替代刑罰(比如增設(shè)終身監(jiān)禁等);另一方面，可以通過死刑程序法立法限制，比如提高死刑的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、完善死刑犯的訴訟權(quán)利保障機(jī)制、完善死刑減刑程序、將死刑納入赦免的范圍、死刑執(zhí)行方式的人性化改革，等等。

(二)針對(duì)被濫用的罪名的改革

如前文所述，毒品犯罪已超越搶劫罪成為適用率排名第二的死刑罪名，僅次于故意殺人罪。在11種毒品罪名中，被配置死刑的是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。2015年5月武漢《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中繼續(xù)堅(jiān)持從嚴(yán)處罰毒品犯罪。2015年9月，手握死刑復(fù)核權(quán)的最高人民法院表態(tài):“最高人民法院對(duì)報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)死刑的毒品犯罪案件，凡符合判處死刑條件的，堅(jiān)決依法核準(zhǔn)……2014年，全國(guó)法院審結(jié)的毒品犯罪案件的重刑率為22．66%，高出同期全部刑事案件重刑率13．23個(gè)百分點(diǎn)。”［12］這些都表明對(duì)我國(guó)毒品犯罪死刑有被濫用的嫌疑。

不可否認(rèn)，毒品是“邪惡之物”，為了維護(hù)社會(huì)秩序，為了民族的長(zhǎng)久發(fā)展，應(yīng)當(dāng)對(duì)毒品犯罪予以打擊，尤其是作為中國(guó)近代史的開端的鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)讓我們整個(gè)民族具有“鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)情結(jié)”。在這種“鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)情結(jié)”下，立法政策的制定也往往將打擊毒品犯罪視為一場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，將毒品犯罪人視為敵人，以至于將打擊力度擴(kuò)大到了極致——?jiǎng)佑盟佬獭?/p>

上述毒品犯罪刑事政策是非理性的，廢除毒品犯罪的死刑是我國(guó)死刑改革中亟待完成的首要任務(wù)。取消毒品犯罪死刑主要有以下幾點(diǎn)理由:

第一，毒品犯罪在我國(guó)死刑適用中占據(jù)了較大的比例，取消該罪的死刑配置能大大降低死刑適用量，從本質(zhì)上改變我國(guó)死刑適用格局。開啟毒品犯罪領(lǐng)域的死刑廢除工作，在一定程度上能將死刑改革立法政策的重心引至毒品犯罪這類被濫用的死刑罪名上，加快死刑改革的步伐。

第二，對(duì)部分毒品犯罪配置以死刑無法改變毒品犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)。以運(yùn)輸毒品罪為例，實(shí)踐中運(yùn)輸毒品者基本上是“馬仔”，其在整個(gè)毒品犯罪中基本上處于被支配的地位，若為這些分量較輕的人員配置分量最重的刑罰顯然是不合理的。當(dāng)前的毒品刑事政策與當(dāng)年的嚴(yán)打政策頗為相似，而后者已被實(shí)踐證明對(duì)于長(zhǎng)期的犯罪治理是不利的。因此，我們不能期待刑法全面解決每一個(gè)社會(huì)問題，應(yīng)當(dāng)正視刑罰的局限性。此外，“84．8%的運(yùn)輸毒品罪的被告人被判處了重刑。而在運(yùn)輸毒品罪案件中，絕大多數(shù)(77．9%)的案件只有一名被告人。在這些案件中，大部分被告人是受別人雇傭、為賺取運(yùn)費(fèi)而實(shí)施運(yùn)輸毒品行為。他們的主觀惡性相對(duì)來說比較低，對(duì)他們適用重刑顯得過于嚴(yán)厲”［13］。

第三，設(shè)置毒品犯罪死刑有違國(guó)際公約規(guī)定?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第六條規(guī)定:“不得任意剝奪任何人的生命……在未廢除死刑的國(guó)家，判處死刑只能是作為對(duì)最嚴(yán)重的罪行的懲罰?！焙螢樽顕?yán)重的罪行?根據(jù)學(xué)者考證，1984年聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)在決議中指出“最嚴(yán)重的罪行”是指“不應(yīng)超出導(dǎo)致死亡或其他特別嚴(yán)重結(jié)果之故意犯罪”，該決議的意見最后被聯(lián)合國(guó)大會(huì)采納。國(guó)際社會(huì)通常將毒品犯罪歸為經(jīng)濟(jì)犯罪，顯然，它并非國(guó)際公約中所言的“最嚴(yán)重的罪行”。事實(shí)上，聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)也多次強(qiáng)調(diào)、重申毒品犯罪并不是“最嚴(yán)重的罪行”［14］。因此，在毒品犯罪中設(shè)置死刑并不符合國(guó)際法的相關(guān)規(guī)定。

第四，毒品犯罪是沒有被害人的非暴力犯罪，非我國(guó)刑法中“罪行極其嚴(yán)重”的犯罪。首先，毒品犯罪是沒有被害人的犯罪，其所侵害的法益是社會(huì)管理秩序。在整個(gè)犯罪過程中，毒品犯罪活動(dòng)以出售毒品獲得利潤(rùn)為目的，購(gòu)買毒品者、吸毒者亦是自愿行為，并沒有因此成為被害人。其次，毒品犯罪是非暴力犯罪。該類罪的主要表現(xiàn)形式是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，并沒有暴力因素?！胺潜┝Α迸c“無被害人”這兩個(gè)特征決定了毒品犯罪并不屬于我國(guó)刑法中的“極其嚴(yán)重”的犯罪。因此應(yīng)當(dāng)取消毒品犯罪的死刑。

十八屆三中全會(huì)對(duì)死刑改革提出的要求是“逐步減少死刑適用罪名”，而非“減少死刑罪名”，兩者之間雖有一定的相通性，但也存在重大差異。盡管先行廢除那些備而不用和備而少用的罪名，具有死刑改革先易后難的合理性，但是《刑法修正案(九)》之后的死刑立法改革應(yīng)當(dāng)將那些被多用和濫用的死刑罪名作為改革的重心。

［1］劉仁文．死刑政策:全球視野及中國(guó)視角［J］．比較法研究，2004(4):77－89．

［2］蘇永通，任重遠(yuǎn)．152份死刑復(fù)核裁定書分析報(bào)告 公開的死刑密碼［N］．南方周末，2014－10－14．

［3］陳興良．減少死刑的立法路線圖［J］．政治與法律，2015 (7):71－79．

［4］趙秉志．論中國(guó)非暴力犯罪死刑的逐步廢止［J］．政法論壇，2005(1):92－99．

［5］趙秉志．再論我國(guó)死刑改革的爭(zhēng)議問題［J］．法學(xué)，2014 (5):125－131．

［6］陳興良．減少死刑的立法路線圖［J］．政治與法律，2015 (7):71－79．

［7］趙秉志．中國(guó)刑法改革立法新思考——以《刑法修正案(九)》(草案)為主要視角［J］．吉林大學(xué)學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2015(1):5－20．

［8］董文輝．廢除部分死刑應(yīng)注意與相關(guān)犯罪是否協(xié)調(diào)［N］．檢察日?qǐng)?bào)，2015－5－13(3)．

［9］周蔚．死刑具有最有效的威懾作用論之否定［J］．政治與法律，2007(6):120－127．

［10］陳興良．減少死刑的立法路線圖［J］．政治與法律，2015 (7):71－79．

［11］儲(chǔ)槐植，張永紅．善待社會(huì)危害性觀念——從我國(guó)刑法第13條但書說起［J］．法學(xué)研究，2002(3):87－99．

［12］中國(guó)新聞網(wǎng)．最高法:毒品犯罪案凡符合判處死刑的堅(jiān)決依法核準(zhǔn)［EB/OL］．http://news．sohu．com/20150624/ n415539537．shtml，2015年10月7日訪問．

［13］趙國(guó)玲，劉燦華．毒品犯罪刑事政策實(shí)證分析［J］．法學(xué)雜志，2011(5):50－55．

［14］何榮功，莫洪憲．毒品犯罪死刑的國(guó)際考察及其對(duì)我國(guó)的借鑒［J］．華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2012(2): 66－71．

(責(zé)任編輯:付傳軍)

"Reduce the death penalty"Is Not"Reduce the Death Penalty Charges"——Reflection on the Legislative Reform of The Death Penalty in Our Country in Recent Years

YAO Jian－long，WANG Jiang－h(huán)uai
(Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China)

"Reduce the death penalty"is not"reduce the death penalty charges"．"Reserved but not used" and"reserved but less used"are the correct approach of death penalty reform in china．After the ninth criminal law amendment，the death penalty reform should focus on reducing the number of applicable death penalty．It is suggested that death penalty should be abolished for drug crimes as soon as possible．

reduce death penalty;legislation of death penalty;death penalty policy

D924．13

A

1008－2433(2016)04－0067－06

2016－03－18

姚建龍(1977—)，男，江西永豐人，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院院長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士;王江淮(1990—)，男，福建泉州人，上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院2013級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。