鄧小兵, 孫禎鋒

公共政策在行政裁量中的角色定位及其規(guī)制

鄧小兵, 孫禎鋒

【摘要】由于公共政策制定者與行政裁量實(shí)施者具有高度重合性，以及相較于法律規(guī)范公共政策具有靈活多變等品性，使得公共政策在行政裁量中一直擔(dān)當(dāng)著至關(guān)重要的角色。公共政策進(jìn)入行政裁量過(guò)程之中，能夠?qū)π姓昧科鸬教嵘姓逝c裁量怠惰、政策規(guī)避等正反兩方面的效應(yīng)。據(jù)此將公共政策在行政裁量中應(yīng)有的角色定位界定為公共政策是特定條件下的行政裁量依據(jù)，行政裁量自我規(guī)制的準(zhǔn)則，并以規(guī)范性文件的前置審查制度保障公共政策的合法性、民主性和科學(xué)性；以裁量基準(zhǔn)制度實(shí)現(xiàn)公共政策對(duì)行政裁量的正確引導(dǎo)；以司法審查制度保證行政裁量中政策適用的公正性來(lái)規(guī)范作為行政裁量考量依據(jù)的公共政策，促進(jìn)行政裁量權(quán)的正當(dāng)行使。

【關(guān)鍵詞】公共政策行政裁量政策規(guī)避裁量怠惰司法審查

行政裁量權(quán)猶如一柄雙刃劍，行政機(jī)關(guān)借此能動(dòng)執(zhí)法具備權(quán)力行使的正當(dāng)性，亦能增強(qiáng)其積極作為、造福民眾的熱忱度，但隨之而來(lái)的濫用裁量、侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象大量滋生。由是，如何實(shí)現(xiàn)對(duì)行政裁量的適當(dāng)控制成為一個(gè)緊迫的、須臾不可松懈的議題。此前學(xué)界多是強(qiáng)調(diào)對(duì)行政裁量的立法控制與司法制衡，并輔之以法律原則的初步限制。毋庸置疑，行政執(zhí)法過(guò)程中與執(zhí)法對(duì)象密切相關(guān)的公共政策會(huì)左右執(zhí)法人員的判斷。于是，將公共政策作為規(guī)范行政裁量的一種行政自制力量成為可能，一系列問(wèn)題也由此產(chǎn)生。

公共政策是政治學(xué)和公共行政學(xué)中的核心內(nèi)容，而行政裁量是行政法學(xué)學(xué)科的重點(diǎn)內(nèi)容，這兩者跨越學(xué)科之后是如何聯(lián)系在一起的？公共政策是通過(guò)哪些途徑進(jìn)入到行政裁量過(guò)程之中的？之后又對(duì)行政裁量產(chǎn)生了怎樣的影響？對(duì)于公共政策對(duì)行政裁量可能產(chǎn)生的不利影響如何予以規(guī)制以實(shí)現(xiàn)公共政策對(duì)行政裁量的良性引導(dǎo)？在此過(guò)程中，行政裁量又是如何回應(yīng)公共政策的介入并實(shí)現(xiàn)其自我規(guī)制的？在探討公共政策和行政裁量二者之間的互動(dòng)關(guān)系時(shí)，這些問(wèn)題正是本文意圖闡釋的對(duì)象。

一、公共政策的界定

(一)公共政策的內(nèi)涵

公共政策是黨政機(jī)關(guān)為解決公共事務(wù)而作出的一系列決策。落實(shí)和貫徹這些決策的過(guò)程，也就是分配社會(huì)利益和公共資源的過(guò)程。從理論上講，“凡是為解決社會(huì)公共事務(wù)中的各種問(wèn)題所制定的政策，都是公共政策?！?趙莉曉:《創(chuàng)新政策評(píng)估理論方法研究——基于公共政策評(píng)估邏輯框架的視角》,載《科學(xué)學(xué)研究》2014年第2期。美國(guó)學(xué)者伍德·威爾遜認(rèn)為：“公共政策是由政治家即具有立法權(quán)者制定的，而由行政人員執(zhí)行的法律和法規(guī)?！?轉(zhuǎn)引自伍啟元：《公共政策》，第8頁(yè)，商務(wù)印書館1989年版。中國(guó)學(xué)者陳振明先生認(rèn)為：“政策是國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨及其他政治團(tuán)體在特定時(shí)期為實(shí)現(xiàn)或服務(wù)于一定社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化目標(biāo)所采取的政治行為或規(guī)定的行為準(zhǔn)則，它是一系列謀略、法令、措施、辦法、方法、條例等的總稱?！?陳振明主編：《政策科學(xué)——公共政策分析導(dǎo)論》，第50頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版。對(duì)于公共政策的理論認(rèn)知眾說(shuō)紛紜，難以達(dá)成共識(shí)，以至于“公共政策作為一種理解政治變化的途徑，其定義幾乎與存在的公共政策問(wèn)題一樣多”*[美]拉雷·N.格斯頓：《公共政策的制定——程序和原理》，第3頁(yè)，朱子文譯，重慶出版社2001年版。。盡管如此，各觀點(diǎn)對(duì)于公共政策的共通性的認(rèn)知在于，公共政策由黨政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)為代表的公權(quán)力組織和具有公共職能的其他社會(huì)公權(quán)力所創(chuàng)制，以解決公共問(wèn)題為目標(biāo)并由公權(quán)力保障實(shí)施的一系列方案的總稱。因而，公共政策具有威嚴(yán)性和較強(qiáng)的規(guī)范性。同時(shí)，公共政策是一種實(shí)踐性的利益導(dǎo)向，只有經(jīng)過(guò)貫徹落實(shí)才能實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)。公共政策根據(jù)調(diào)整領(lǐng)域的不同，可分為政治政策、經(jīng)濟(jì)政策、科技政策和文教政策等；根據(jù)制定主體的不同，可分為中央以及省市區(qū)縣的各級(jí)政策；根據(jù)國(guó)家權(quán)力作用范圍的不同，可分為立法政策、執(zhí)法政策和司法政策。如2012年3月清華大學(xué)法學(xué)院公法研究中心、甘肅省政府法制辦公室、慶陽(yáng)市政府法制辦公室、慶陽(yáng)市西峰區(qū)人民政府聯(lián)合制定的《甘肅省城市管理綜合執(zhí)法指南》(以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)法指南》)就屬于省市級(jí)法制辦“為規(guī)范和推進(jìn)城市管理相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作……解決城管執(zhí)法難、群眾意見多的問(wèn)題”而制定的一系列政治政策，是典型的執(zhí)法政策。

(二)公共政策在行政法理論和實(shí)踐中的應(yīng)用

在當(dāng)下的行政法學(xué)主流理論對(duì)于行政法法源的闡述里，很難見到公共政策的身影，似乎在行政法理論和實(shí)踐中根本不存在公共政策的一席之地。如王名揚(yáng)教授將法國(guó)行政法的形式淵源分為兩類：一是包括憲法、法律、條約、行政法規(guī)和行政規(guī)章的成文法淵源；二是包含法的一般原則、判例和習(xí)慣法的不成文法淵源。*王名揚(yáng):《法國(guó)行政法》,第15—16頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版。姜明安教授在其主編的行政法學(xué)教科書《行政法與行政訴訟法》(第五版)中將行政法的法源分為行政法的制定法法源和非制定法法源兩類，前者包括憲法與法律、地方性法規(guī)、自治條例與單行條例、行政立法、條約與協(xié)定；后者包括法律解釋、判例、習(xí)慣和慣例、行政法理。*姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，第46—64頁(yè),北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2012年版。因此，基于行政法法源的角度，公共政策在行政法理論與實(shí)踐中并未發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

然而，公共政策作為法之外的另一種重要的規(guī)則要素對(duì)公共資源和社會(huì)利益進(jìn)行調(diào)控，不可否認(rèn)其與法律規(guī)范之間存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。首先，公共政策與法律規(guī)范共同構(gòu)成對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范體系，二者都是國(guó)家應(yīng)對(duì)社會(huì)問(wèn)題進(jìn)行公共管理的基本方式，不可避免地存在一定的重合之處。其次，政策影響著行政執(zhí)法的價(jià)值取向。例如，當(dāng)下遭到熱議的“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法中所體現(xiàn)出來(lái)的“從嚴(yán)”“從重”等帶有強(qiáng)烈價(jià)值傾向的政策導(dǎo)向型語(yǔ)匯，在行政機(jī)關(guān)采取的具體行動(dòng)中直接影響著行政執(zhí)法人員的思想判斷和行為選擇。如《執(zhí)法指南》中1-10的內(nèi)容：“有下列情形之一的，依法從重處罰：1.違法情節(jié)惡劣，造成嚴(yán)重后果或社會(huì)影響的；2.造成較嚴(yán)重?fù)矶隆?yán)重影響市容等嚴(yán)重妨礙城市管理秩序的；3.教唆、脅迫、指使他人實(shí)施城市管理違法行為的；4.對(duì)報(bào)案人、控告人、舉報(bào)人、證人等打擊報(bào)復(fù)的；5.一年內(nèi)3次(含)以上實(shí)施城市管理違法行為的……”此外，行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定時(shí)期的社會(huì)問(wèn)題制定的規(guī)范性文件即是公共政策的形式之一。

(三)作為行政裁量考量依據(jù)的公共政策

“只要公職人員權(quán)力的實(shí)際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由做出選擇，那么他就擁有裁量。決定采取或不采取什么措施的公職人員通常會(huì)：(1)認(rèn)定事實(shí)；(2)適用法律；(3)在已知事實(shí)和法律的情形下做出可取的決定。這當(dāng)中的第三項(xiàng)作用通常被稱為‘裁量的運(yùn)用’?！?[美]肯尼斯·卡爾普·戴維斯：《裁量正義——一項(xiàng)初步的研究》，第2—3頁(yè)，畢洪海譯，商務(wù)印書館2009年版。一個(gè)社會(huì)的立法資源是有限的，立法成本高昂,且社會(huì)現(xiàn)實(shí)紛繁復(fù)雜，現(xiàn)有法律規(guī)范不可能窮盡對(duì)所有不確定情形的規(guī)定。況且社會(huì)狀況變動(dòng)不居，法律在應(yīng)對(duì)時(shí)不可避免地具有滯后性和僵化性。此外，法律規(guī)范往往具有彈性空間，執(zhí)法者執(zhí)法時(shí)只能在一個(gè)幅度范圍內(nèi)去選擇自認(rèn)為最為妥帖的結(jié)論。在此過(guò)程中，執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)就有了生存根據(jù)和發(fā)揮空間。羅豪才教授認(rèn)為：“自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力。”*羅豪才：《行政法學(xué)》，第82頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。在現(xiàn)實(shí)的執(zhí)法情境中，賦予執(zhí)法人員自由裁量權(quán)是必須的也是必要的，不能因?yàn)榇嬖跒E用自由裁量權(quán)的行為就因噎廢食阻斷一切裁量行為。鄭雅方指出，行政裁量是一個(gè)過(guò)程，這個(gè)過(guò)程包括了“事實(shí)查找——事實(shí)調(diào)查——事實(shí)分析——邏輯分析——事實(shí)認(rèn)定——法律選擇——法律分析——法律適用——結(jié)果判斷——作出決定”*鄭雅方：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，第12—13頁(yè),吉林大學(xué)2010年博士學(xué)位論文。。在這個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程中，行政裁量必然受到許多因素的影響,比如要首先依據(jù)法律規(guī)定來(lái)作出裁斷，在法律規(guī)定缺失或不明確時(shí)要依據(jù)行政慣例或先例。當(dāng)然，我國(guó)有著濃厚的依政策行政的傳統(tǒng)，公共政策在行政裁量中必然扮演著重要角色，或多或少地影響著裁量結(jié)論。

公共政策關(guān)涉各式各樣的社會(huì)問(wèn)題，每項(xiàng)政策的制定都是為了迎合一定的社會(huì)要求和需求。正是由于其關(guān)涉領(lǐng)域廣泛，公共政策成為一個(gè)復(fù)雜的集合體。而且公共政策起初主要是政治學(xué)和公共行政學(xué)的概念，并不是法學(xué)和行政法學(xué)上的核心內(nèi)容。因此，并不是所有的公共政策都可以整齊劃一地作為行政裁量的考量依據(jù)，而只有其中一部分公共政策影響到行政執(zhí)法者的思維判斷。那么，到底是哪些公共政策對(duì)行政裁量產(chǎn)生了影響？產(chǎn)生了何種影響？行政裁量實(shí)踐中的政策到底又是以怎樣的樣態(tài)存在的？學(xué)者周佑勇、尹建國(guó)在《行政裁量的規(guī)范影響因素——以行政慣例與公共政策為中心》一文中將此類公共政策歸結(jié)為四種：中央機(jī)關(guān)制定的宏觀政策性文件(包括中央國(guó)家機(jī)關(guān)和執(zhí)政黨)、“運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”過(guò)程中發(fā)布的政策性文件、地方政府的紅頭文件、臨時(shí)性政策。*周佑勇、尹建國(guó)：《行政裁量的規(guī)范影響因素——以行政慣例與公共政策為中心》，載《湖北社會(huì)科學(xué)》2008年第7期。陳新根據(jù)政策的創(chuàng)制主體將公共政策分為三種：執(zhí)政黨制定的公共政策、中央行政機(jī)關(guān)制定的宏觀性公共政策和地方政府制定的具體公共政策等。*陳新：《論公共政策與行政裁量》，載《福建法學(xué)》2012年第1期。這兩種界定方式都指出了作為行政裁量影響因素的公共政策的主體部分，但在界定范圍上不夠明確和全面，如“運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法”所發(fā)布的政策性文件經(jīng)常是以政府的紅頭文件和臨時(shí)性政策的形式出現(xiàn)的。而且政府的職能部門同樣可以在其職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布行政命令和各類通知等以達(dá)到執(zhí)法目的。我國(guó)政府規(guī)范性文件的名稱繁多，有命令(令)、決定、公告、通告、通知、通報(bào)、議案、報(bào)告、請(qǐng)示、批復(fù)、意見、函、會(huì)議紀(jì)要等13種之多。*溫輝：《政府規(guī)范性文件備案審查制度研究》，載《法學(xué)雜志》2015年第1期。本文所要闡釋的公共政策是指行政機(jī)關(guān)為了解決其職權(quán)內(nèi)的社會(huì)事務(wù)以達(dá)致特定執(zhí)法目標(biāo)而制定的一系列行為規(guī)則。其范圍包括除行政法規(guī)、規(guī)章以及專門針對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章所作的解釋性文件之外的所有包含行為規(guī)則的文件。本文所指的政策可能存在的形式包括：通過(guò)其他規(guī)范性文件制定程序制定的非法律規(guī)范性的政策文件；通過(guò)行政決策程序制定的政策文件；沒(méi)有經(jīng)過(guò)其他規(guī)范性文件制定程序或行政決策程序制定的政策文件。*張建國(guó)：《作為行政裁量影響因素的政策及其司法審查》，第15—16頁(yè)，浙江工商大學(xué)2012年博士學(xué)位論文。

二、公共政策導(dǎo)入行政裁量的途徑

(一)公共政策直接作為行政裁量的考量依據(jù)

政策的制定總是以解決一定階段的社會(huì)問(wèn)題為目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)是通過(guò)政策實(shí)施分配社會(huì)資源來(lái)進(jìn)行社會(huì)管理的執(zhí)法機(jī)關(guān)。而社會(huì)資源或利益的配置大多是由法律規(guī)范來(lái)調(diào)整的。因此，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法時(shí)所依據(jù)的政策很大程度上是行政機(jī)關(guān)在面對(duì)公共事務(wù)時(shí)根據(jù)當(dāng)時(shí)特定的執(zhí)法情境以及社會(huì)形勢(shì)而有選擇性地對(duì)某些法律規(guī)范的具體化適用。如2014年6月，蘭州市公安局發(fā)布的《關(guān)于依法懲處涉醫(yī)違法犯罪維護(hù)正常醫(yī)療秩序的意見》中有以下內(nèi)容：“衛(wèi)生計(jì)生行政部門應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)醫(yī)療機(jī)構(gòu)加強(qiáng)投訴管理,設(shè)立醫(yī)患關(guān)系辦公室或者指定部門統(tǒng)一承擔(dān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)投訴管理工作，建立暢通、便捷的投訴渠道。對(duì)于醫(yī)患雙方自行協(xié)商解決不成的醫(yī)療糾紛，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通過(guò)向人民調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解等其他合法途徑解決?！?蘭州市公安局網(wǎng)站，2014-06-16，http://gaj.lanzhou.gov.cn/zcfg/zh/201406/t20140616_328151.html。此處，公共政策直接規(guī)定了執(zhí)法行為和糾紛解決方式，如若發(fā)生醫(yī)療糾紛，患者不能便捷高效地通過(guò)投訴渠道投訴進(jìn)而維護(hù)自身權(quán)益抑或遭受其他人身或財(cái)產(chǎn)上的損失，衛(wèi)生計(jì)生行政部門就要擔(dān)負(fù)起行政不作為或作為不力的責(zé)任。同樣，對(duì)于醫(yī)患雙方自行協(xié)商解決不成的醫(yī)療糾紛，應(yīng)通過(guò)向人民調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解等其他合法途徑解決，衛(wèi)生計(jì)生行政部門有不予受理且不因此擔(dān)責(zé)的理由。這些都是公共政策為行政裁量提供考量依據(jù)的現(xiàn)實(shí)情形。

(二)確立裁量權(quán)行使的構(gòu)成要件

政策的制定與執(zhí)行需要建立在行政機(jī)關(guān)深諳行政管理學(xué)的理論知識(shí)與社會(huì)管理的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。政策出臺(tái)的背后表征著行政機(jī)關(guān)對(duì)于一定地域一定時(shí)期政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件有了更深入的認(rèn)識(shí)，將實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)通過(guò)規(guī)范的程序提升為政策文本。而且行政裁量權(quán)行使過(guò)程中需要解釋大量的法律規(guī)范中的不確定概念，這就有賴于基于理論知識(shí)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)升華出的公共政策。正是因?yàn)榇嬖谶@種要求，實(shí)際中往往需要“較高層級(jí)的行政機(jī)關(guān)根據(jù)特定時(shí)期社會(huì)公共政策的現(xiàn)實(shí)需要，制定具有裁量基準(zhǔn)性質(zhì)的規(guī)范性文件供一線行政執(zhí)法機(jī)關(guān)使用”*章志遠(yuǎn)：《作為行政裁量“法外”依據(jù)的公共政策——兼論行政裁量的法外控制技術(shù)》,載《浙江學(xué)刊》2010年第2期。。如2012年蘭州市交通運(yùn)輸局發(fā)布的《打非治違專項(xiàng)行動(dòng)實(shí)施方案》，其總體要求中的內(nèi)容有：“嚴(yán)格按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)安全生產(chǎn)工作的通知》(國(guó)發(fā)〔2010〕23號(hào))、市政府《關(guān)于繼續(xù)深化打擊非法違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)行為專項(xiàng)行動(dòng)實(shí)施方案的通知》(蘭政辦發(fā)〔2012〕131號(hào))和《甘肅省交通運(yùn)輸廳關(guān)于集中開展嚴(yán)厲打擊非法違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)行為專項(xiàng)行動(dòng)的通知》(甘交安監(jiān)〔2010〕4號(hào))要求，圍繞交通運(yùn)輸中心工作，結(jié)合全市交通運(yùn)輸行業(yè)安全生產(chǎn)工作實(shí)際，周密安排部署，以道路、水路運(yùn)輸和農(nóng)村公路工程施工為重點(diǎn)，落實(shí)安全責(zé)任制，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、嚴(yán)厲打擊各類非法違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)行為……”此處，國(guó)務(wù)院、市政府、甘肅省交通運(yùn)輸廳對(duì)于違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)行為已經(jīng)制定了相關(guān)規(guī)定，對(duì)于“違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)行為”等行政裁量過(guò)程中可能遇到的概念已經(jīng)作出闡釋，如《甘肅省關(guān)于繼續(xù)深化打擊非法違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)行為專項(xiàng)行動(dòng)實(shí)施方案》列舉了三大類違法生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)建設(shè)行為。蘭州市交通運(yùn)輸局的打非治違專項(xiàng)行動(dòng)也是貫徹上級(jí)規(guī)范性文件精神的表現(xiàn)，在具體執(zhí)法過(guò)程中對(duì)于一些不確定概念會(huì)以上級(jí)規(guī)范性文件作為裁量基準(zhǔn)，同時(shí)也會(huì)以上級(jí)的規(guī)范性文件為準(zhǔn)則制定政策來(lái)規(guī)范其所轄執(zhí)法者的執(zhí)法行為。

三、公共政策在行政裁量中的作用

(一)提升行政效率

立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范為行政機(jī)關(guān)留下了自由裁量的空間，公共政策得以由此空間進(jìn)入到行政裁量的過(guò)程中去。公共政策以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，法律框架即是公共政策的生存空間，由此而言公共政策是結(jié)合了行政任務(wù)、社會(huì)形勢(shì)等諸多因素的更為具體的法律。當(dāng)然，在行政執(zhí)法時(shí)首先應(yīng)采用法律規(guī)范的規(guī)定，只有當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定得不是那么明確而又符合政策所規(guī)定的情形時(shí)才能適用政策的規(guī)定。公共政策對(duì)于行政執(zhí)法人員而言不僅是一種執(zhí)法依據(jù)，同時(shí)也是一種指引。當(dāng)法律規(guī)范對(duì)某個(gè)事項(xiàng)沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定得不夠明確時(shí)，執(zhí)法人員需要尋找最貼近案件事實(shí)的法律規(guī)定而效果總是不那么稱心如意。若該事項(xiàng)恰好符合某項(xiàng)政策的規(guī)定，則必然會(huì)大大提升行政效率，在處理一些突發(fā)的新奇狀況時(shí)尤其如此。

(二)追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一

法在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的同時(shí)也受到社會(huì)發(fā)展及社會(huì)條件變動(dòng)的影響。正如埃利希所言：“無(wú)論現(xiàn)在和過(guò)去，法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會(huì)本身?！?[奧]埃利希：《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，序言，葉名怡、袁震譯,九州出版社2007年版。行政裁量首先應(yīng)以現(xiàn)行有效的法律規(guī)范為依據(jù)自不待言，畢竟在法治社會(huì)里追求法律效果是首要的選擇。然而，政策相較于法律更能回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的呼喚。法律在不斷變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)面前具有不可避免的滯后性和僵化感，而政策則可以適時(shí)結(jié)合社會(huì)時(shí)勢(shì)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果的滿足。

(三)助長(zhǎng)裁量怠惰

行政機(jī)關(guān)恣意裁量，使得裁量判斷悖離法律規(guī)范授權(quán)目的或逾越授權(quán)范圍，從而形成裁量瑕疵。裁量怠惰是行政機(jī)關(guān)消極不行使立法機(jī)關(guān)授予的裁量權(quán)，而只是依據(jù)公共政策隨意作出處理決定的情形，屬于裁量瑕疵的一種情形。此種情形在“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法中體現(xiàn)得最為明顯。盡管不可否認(rèn)“運(yùn)動(dòng)式”執(zhí)法存在其合理的一面，但行政機(jī)關(guān)將法律規(guī)范擱置一邊而以政策為借口直接作出處理結(jié)論，而不根據(jù)具體個(gè)案結(jié)合法律和事實(shí)作出細(xì)致的推敲和衡量的做法是不可取的。究其原因，行政機(jī)關(guān)有行使裁量權(quán)的義務(wù)。立法機(jī)關(guān)不可能對(duì)所有事項(xiàng)作出精確細(xì)致的規(guī)定從而使得裁量權(quán)沒(méi)有任何生存空間，而且社會(huì)現(xiàn)狀變動(dòng)不居，立法機(jī)關(guān)需要賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)以仔細(xì)比較個(gè)案之間的差異而作出最優(yōu)選擇。因此，裁量怠惰的情形必須予以遏制。

(四)政策規(guī)避導(dǎo)致裁量濫用

如前文所述，不能以遵照政策為理由而規(guī)避法律規(guī)范的適用，那樣將會(huì)損害個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義而形成裁量怠惰。但當(dāng)具體執(zhí)法情境中的行政相對(duì)人符合公共政策設(shè)定的情形而沒(méi)有其他特殊事由時(shí)，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)適用公共政策而不能不依照政策的規(guī)定給予相對(duì)人偏輕或偏重的處理結(jié)果抑或以此代彼，從而造成政策規(guī)避的后果。行政管理學(xué)上的政策規(guī)避是指政策執(zhí)行主體和執(zhí)行對(duì)象在政策執(zhí)行過(guò)程中，采取有意偏離、違背政策目標(biāo)的行為或者以消極的不作為來(lái)逃避、干擾、妨礙政策對(duì)相關(guān)利益的調(diào)整和分配，從而使政策目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)的現(xiàn)象和情形。*王國(guó)紅：《政策規(guī)避與政策創(chuàng)新》，第28—29頁(yè),中共中央黨校出版社2011年版。立法機(jī)關(guān)授予行政機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)即表明行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)個(gè)案實(shí)際情形而自行判斷、靈活處理。同時(shí)，為了防止裁量權(quán)的濫用損害相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)益，行政機(jī)關(guān)又頒行了公共政策，一方面為行政執(zhí)法提供了可供參考的依據(jù)；另一方面也從某種程度上構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)的自我規(guī)制。因?yàn)楣舱吡⒒诜煽蚣苤畠?nèi)又結(jié)合了立法目的、執(zhí)法目標(biāo)和當(dāng)時(shí)的社會(huì)形勢(shì)，具有程序上的正當(dāng)性，行政機(jī)關(guān)若無(wú)理由地繞開公共政策的指引，就可能損害法的可預(yù)測(cè)性和行政相對(duì)人的信賴?yán)妗?/p>

四、公共政策在行政裁量中的角色定位及其規(guī)范

(一)公共政策在行政裁量中的角色定位

1.公共政策是特定條件下的行政裁量依據(jù)。結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)狀況，公共政策作為行政裁量考量依據(jù)具有必要性和合理性。但是將公共政策作為裁量依據(jù)必須具備特定的情形和條件，否則容易形成公共政策對(duì)行政裁量的消極影響。這些基本條件是：(1)行政機(jī)關(guān)面對(duì)的行政事務(wù)缺失法律規(guī)范的規(guī)定或者規(guī)定不明；(2)行政事務(wù)符合適用公共政策的情形之一；(3)公共政策的效力適格。只有符合上述限定條件，才能將公共政策作為裁量依據(jù)。如《執(zhí)法指南》中對(duì)于該指南效力的規(guī)定是：“本指南對(duì)甘肅省慶陽(yáng)市西峰區(qū)城市管理綜合執(zhí)法部門 具有內(nèi)部拘束力。行政處罰決定不得直接以本指南為處罰依據(jù)，但是可以在說(shuō)明理由與闡釋有關(guān)法律依據(jù)時(shí)引用本指南的相關(guān)規(guī)定作進(jìn)一步的解釋。”這里就宣明了諸多限定條件，一是該指南適用的地域范圍，僅限于甘肅省慶陽(yáng)市西峰區(qū)，至于以后能否推廣適用于其他區(qū)域那是另一回事情，反正超出這個(gè)地域范圍也就超出了該指南的效力輻射區(qū)間，依據(jù)指南得出的結(jié)論或者作出的行為也就缺失效力；二是不得直接依據(jù)該指南作出行政處罰決定，只有在作出進(jìn)一步解釋的時(shí)候才能引用該指南。易言之，《執(zhí)法指南》不能直接作為行政行為依據(jù)，而只能作為一種解釋性依據(jù)。因此，公共政策是特定條件下的行政裁量依據(jù)，而不能無(wú)條件地任意適用。

2.公共政策是行政裁量自我規(guī)制的準(zhǔn)則。行政裁量自我規(guī)制 (self-regulation)是行政主體及其工作人員基于自律，對(duì)法律、法規(guī)授予其行使的裁量權(quán)，自行設(shè)定和自覺(jué)遵循一定的規(guī)則，規(guī)范其裁量行為，以保障相應(yīng)裁量權(quán)在法律、法規(guī)授權(quán)目的范圍內(nèi)合理地行使。*姜明安：《論行政裁量的自我規(guī)制》，載《行政法學(xué)研究》2012年第1期。裁量權(quán)如同其他公權(quán)力一樣，失去規(guī)制就如脫韁之馬容易恣意妄為損害正當(dāng)權(quán)利。對(duì)于裁量權(quán)的規(guī)制有多種途徑，可以從立法上限定裁量權(quán)行使的條件，可以通過(guò)司法審查監(jiān)督裁量權(quán)行使的合法性。行政機(jī)關(guān)頒布公共政策進(jìn)行自我規(guī)制只是其中一種規(guī)制方式。行政裁量自我規(guī)制是行政主體對(duì)自己行為的規(guī)范，此種規(guī)制是行政主體自律精神的體現(xiàn)，因?yàn)槠渥钍煜ぷ约旱男袨槟Ｊ揭蚨?guī)制起來(lái)能夠做到有的放矢，而且較之其他規(guī)制方式成本最低，毋需動(dòng)用其他立法、司法資源。公共政策同法的基本原則、行政慣例、行政裁量基準(zhǔn)制度一道都是行政裁量自我規(guī)制的準(zhǔn)則?！秷?zhí)法指南》第十章“城市管理執(zhí)法一般規(guī)定”專章就執(zhí)法人員的文明執(zhí)法問(wèn)題作了詳盡的規(guī)定，對(duì)“執(zhí)勤執(zhí)法用語(yǔ)、執(zhí)勤執(zhí)法行為舉止、著裝與裝備、儀表、人數(shù)、執(zhí)法車輛的行駛與停放”都有明確的要求。第十一、十二章規(guī)定了管轄的范圍和回避問(wèn)題，第十三章分門別類地對(duì)執(zhí)法程序作了界定。正如《執(zhí)法指南》所要求的：“城市管理綜合執(zhí)法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持理性、平和、文明、規(guī)范、及時(shí)的理念，做到依法管理，方便群眾，努力塑造公正、文明、和諧、親民的城管執(zhí)法形象?！边@些要求正是行政主體及其工作人員自我規(guī)制的一種自律表現(xiàn)，對(duì)于增強(qiáng)權(quán)力主體依法行政的覺(jué)悟和降低執(zhí)法成本、提升執(zhí)法效率都有不可低估的意義。

(二)行政裁量過(guò)程中公共政策的規(guī)范路徑

1.以規(guī)范性文件的前置審查制度保障公共政策的合法性、民主性和科學(xué)性。行政規(guī)范性文件，是指行政機(jī)關(guān)或被授權(quán)組織為實(shí)施法律和執(zhí)行政策，在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的決定、命令等普遍性行為規(guī)則的總稱，俗稱“紅頭文件”。*姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，第176頁(yè)。現(xiàn)如今隨著政府職權(quán)不斷擴(kuò)張，規(guī)范性文件的制定成為行政權(quán)的重要表現(xiàn)形式。但在實(shí)踐中我國(guó)規(guī)范性文件備案審查的效果并不明顯，“‘立而不備’‘備而不審’‘審而不決’‘決而不剛’的情況較為普遍”*石維斌：《我國(guó)法規(guī)備案審查的問(wèn)題與對(duì)策》，載《人大研究》2007年第6期。。針對(duì)現(xiàn)實(shí)情況，應(yīng)從審查范圍、審查機(jī)構(gòu)、期限、審查原則、審查程序上建構(gòu)嚴(yán)密有效的審查體系，使得以規(guī)范性文件為主要形式的公共政策從誕生之初就具備合法、合理、科學(xué)的品格。

在審查標(biāo)準(zhǔn)上，現(xiàn)行法多從“適當(dāng)性”的角度考察規(guī)范性文件。如根據(jù)《地方組織法》的規(guī)定，地方人大常委會(huì)有權(quán)撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令?！侗O(jiān)督法》第30條列舉了可以認(rèn)定規(guī)范性文件不適當(dāng)?shù)娜N具體情形：超越法定權(quán)限，限制或者剝奪公民、法人和其他組織的合法權(quán)利，或者增加公民、法人和其他組織的義務(wù)；同法律、法規(guī)規(guī)定相抵觸；有其他不適當(dāng)?shù)那樾?，?yīng)當(dāng)予以撤銷的?！斑m當(dāng)性”是一個(gè)高規(guī)格的要求，也是一個(gè)操作性較低的不確定概念。在實(shí)際的審查中，應(yīng)堅(jiān)持更具可操作性的合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。

合法性標(biāo)準(zhǔn)要求規(guī)范性文件不得與上位法相沖突，“符合上位法基本原則與精神；不違背上位法立法目的和意圖；不超越立法權(quán)限(尤其是專屬權(quán)限)；遵循規(guī)范化制定程序；不違背強(qiáng)制性規(guī)定；不對(duì)抗其他合法權(quán)利；符合情勢(shì)變更原則”*顧建亞：《突破上位法時(shí)的抵觸標(biāo)準(zhǔn):以“其他規(guī)范性文件”為研究基點(diǎn)》，載《中國(guó)地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期。。合理性標(biāo)準(zhǔn)要求規(guī)范性文件制定時(shí)應(yīng)考慮到當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，符合人們的現(xiàn)實(shí)需求，應(yīng)當(dāng)客觀、適度、理性，堅(jiān)持比例原則。

2.以裁量基準(zhǔn)制度實(shí)現(xiàn)公共政策對(duì)行政裁量的正確引導(dǎo)。所謂裁量基準(zhǔn)，是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，依據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求，并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，按照裁量涉及的各種不同事實(shí)情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細(xì)化，并設(shè)以相對(duì)固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。*周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問(wèn)題研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。隨著現(xiàn)在自由民主法治社會(huì)的發(fā)展，對(duì)行政權(quán)的規(guī)制注重從被動(dòng)到主動(dòng)，從他制到自制。在此趨勢(shì)下，裁量基準(zhǔn)的生成有兩種形式：一種是行政機(jī)關(guān)為了完成行政任務(wù)，規(guī)范自由裁量權(quán)的運(yùn)用由行政機(jī)關(guān)自己制定，外界公眾對(duì)于裁量基準(zhǔn)的制定并不參加；另一種是在公眾的積極參與和廣泛討論下制定裁量基準(zhǔn)。兩種生成模式各有優(yōu)勢(shì)，行政機(jī)關(guān)自制模式有利于將執(zhí)法人員一線的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)總結(jié)升華到裁量基準(zhǔn)的文本中去，對(duì)于經(jīng)驗(yàn)的不斷總結(jié)能夠推動(dòng)行政執(zhí)法各方面不斷提升。與此相對(duì)的是，公眾參與模式在裁量基準(zhǔn)制定過(guò)程中進(jìn)行了深入的探討，就其中的規(guī)定已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，無(wú)形之中降低了未來(lái)執(zhí)法的成本。

裁量基準(zhǔn)越是科學(xué)和細(xì)致，公共政策在行政裁量過(guò)程中可發(fā)揮作用的空間就越小，其恣意妄為的可能性就越低。因此，裁量基準(zhǔn)能夠?qū)M(jìn)入裁量過(guò)程的公共政策進(jìn)行規(guī)制，從而使公共政策對(duì)行政裁量起到良性指引作用。此外，在裁量基準(zhǔn)的制定過(guò)程中，制定者必然也將公共政策作為重要的影響因素考量在內(nèi)。行政機(jī)關(guān)自制模式中行政機(jī)關(guān)會(huì)將執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)中參考公共政策的情形考慮進(jìn)去，對(duì)公共政策會(huì)給行政裁量帶來(lái)消極影響的可能性予以防治。公眾參與模式中公眾構(gòu)成一種外部監(jiān)督力量，對(duì)于公共政策進(jìn)入行政裁量的途徑以及可能造成的影響也會(huì)針對(duì)性地進(jìn)行預(yù)防，從而導(dǎo)引公共政策在行政裁量中發(fā)揮正效應(yīng)。

3.以司法審查制度保證行政裁量中政策適用的公正性。在執(zhí)法過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)工作人員不僅把公共政策視為重要的考量因素，而且會(huì)在實(shí)際工作中根據(jù)公共政策作出裁量結(jié)論。因此，公共政策對(duì)于執(zhí)法人員具有約束力。由于司法獨(dú)立的緣故，司法人員受公共政策的影響相對(duì)較小。于是對(duì)受到公共政策影響的行政裁量進(jìn)行司法審查具有現(xiàn)實(shí)的可行性。行政裁量權(quán)的行使需要遵循法律規(guī)范賦予的裁量權(quán)限，不能違反法的基本原則，也不能違背立法機(jī)關(guān)授予其裁量權(quán)的授權(quán)目的，否則就構(gòu)成裁量瑕疵。司法機(jī)關(guān)審查裁量權(quán)行使的范圍就是因?yàn)榇嬖诓昧胯Υ玫那樾巍?/p>

司法機(jī)關(guān)要審查受政策影響的行政裁量，須通過(guò)對(duì)公共政策的目標(biāo)、內(nèi)容、方式進(jìn)行審查，進(jìn)而評(píng)價(jià)公共政策是否在行政裁量的過(guò)程中提供了合法合理的依據(jù)。易言之，司法機(jī)關(guān)審查行政裁量的處理決定正當(dāng)與否，就是要審查行政裁量的依據(jù)即公用政策是否具有正當(dāng)性。

最高人民法院《行政訴訟法司法解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。”這是以司法解釋的方式確立了對(duì)規(guī)范性文件審查的合法性標(biāo)準(zhǔn)。而在最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定：行政機(jī)關(guān)作出的“具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對(duì)人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當(dāng)?shù)?，在認(rèn)定被訴具體行政行為合法性時(shí)應(yīng)承認(rèn)其效力；人民法院可以在裁判理由中對(duì)具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評(píng)述”。這確立了對(duì)規(guī)范性文件審查的合理性標(biāo)準(zhǔn)。綜上，司法機(jī)關(guān)以合法性和合理性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查確保行政裁量中政策適用的公正性。

行政裁量是一個(gè)結(jié)合各種因素運(yùn)用裁量權(quán)并作出裁量結(jié)論的復(fù)雜過(guò)程。這個(gè)過(guò)程受到社會(huì)形勢(shì)、行政慣例、媒體輿論等多種因素的影響，而公共政策只是影響行政裁量的因素之一。對(duì)于行政裁量的規(guī)制正從傳統(tǒng)的立法規(guī)制、行政規(guī)制、司法規(guī)制向構(gòu)建一個(gè)同時(shí)考量多種因素并形成力量制衡與優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的規(guī)范化的規(guī)制體系轉(zhuǎn)變。如亞里士多德所言：“要使事物合于公正，須有毫無(wú)偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡?！?[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，第169頁(yè)，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1965年版。未來(lái)研究的努力方向是提升規(guī)制方式的規(guī)范化和操作性，通過(guò)對(duì)每一類影響因素的實(shí)證考究，以規(guī)范化標(biāo)準(zhǔn)化的形式為行政裁量的實(shí)施者提供切實(shí)可行的參考依據(jù)。

【責(zé)任編輯：肖時(shí)花】

【基金項(xiàng)目】教育部人文社會(huì)科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“行政執(zhí)法解釋的正當(dāng)性研究”(13YJA820053)

【收稿日期】2015-11-20

【中圖分類號(hào)】D922.1

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【文章編號(hào)】1000-5455(2016)01-0162-07

(作者簡(jiǎn)介:鄧小兵，湖北廣水人，法學(xué)博士，蘭州大學(xué)法學(xué)院副教授；孫禎鋒，陜西安康人，蘭州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。)