肖　俊

《狄奧多西法典》與羅馬晚期的法學困境

肖俊*

目次

一、《狄奧多西法典》與法律的庸俗主義

二、皇帝壟斷立法權與法律的政策化

三、東部習俗的反作用與私法的庸俗化

四、基督教對法律價值基礎的削弱

五、從狄奧多西到優(yōu)士丁尼：古典主義的復興

在《優(yōu)士丁尼法典》編纂之前的一個世紀，公元438年羅馬就通過了第一部官修法典：《狄奧多西法典》。它收集了君士坦丁以來皇帝的立法，但這一時期卻被稱為羅馬法的衰退期。退化的原因在于，隨著政治和經濟格局的改變，皇帝全面壟斷立法權，政策替代普遍適用的法律，行政官員替代職業(yè)法學家，行省習俗替代了古典技術，基督教成為強制的統(tǒng)一信仰，法律的價值基礎被削弱，這些要素導致羅馬法喪失了它的科學基礎。通過對該法典的研究，可以發(fā)現羅馬法走向衰落的原因以及缺乏理論引導對法典編纂帶來的危害。

《狄奧多西法典》一般法法律庸俗主義合意移轉所有權

法典編纂與法學發(fā)展是密切關聯的一對主題。但法典編纂并不必然會促進法學的發(fā)展。其實早在公元426年，狄奧多西二世（Theodosius II, 408年～ 450年在位）就組織了羅馬第一次官方的法律編纂活動。這部法典啟發(fā)了優(yōu)士丁尼的編纂活動，但是與后者受到的贊譽相比，這一階段（該法典收集的312年到437年間的法律）卻是羅馬法不斷衰退的斷裂期，〔1〕[意]朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社2009年版，第299-300頁。甚至被稱為“法律庸俗主義”與“法律科學的衰竭”?！?〕Aldo Petrucci, Corso di diritto pubblico romano, Torino, 2012, pp. 244-248.

整體而言，這不是一次成功的法典編纂，也較少受到重視，但可以為我們提供一個獨特地觀察法典和法學關系的視角。本文嘗試以該法典為研究對象，從其產生背景、內容風格、價值取向入手，試圖探討兩個問題：為什么在3世紀之后，羅馬法學會進入了衰退時期，而在這樣的衰落期建構的法典又是什么樣子。通過發(fā)掘這一獨特編纂活動的意義與教訓，希望能夠對我們正在進行的民法典編纂有所助益。

一、《狄奧多西法典》與法律的庸俗主義

（一）《狄奧多西法典》的誕生：羅馬官方第一部法典及其意義

公元438年2月15日在君士坦丁堡，帝國第一部官修法典在元老院的一致同意中通過?！?〕在《狄奧多西法典》正文之前附有元老院審議的記錄，Gesta Senatus Urbis Romae. The Theodosian code and novels, and the Sirmondian constitutions : a translation with commentary, by Clyde Pharr, 2001, p. 5.下文引用《狄奧多西法典》的內容皆出自此書。由此開始，法典的效力就不再源于其所收錄的法律，而是源于自身作為一種法的系統(tǒng)化的表現形式?，F代的“法典”一詞來源于拉丁語“codex”，原意是紗草紙羊皮裝訂的書卷，在3世紀后期開始表示對于皇帝敕令的整理，相當于現行法的系統(tǒng)收錄和整理?！?〕徐國棟：《優(yōu)士丁尼之前的法典編纂研究》，載《金陵法學評論》（2010年春季卷），法律出版社2010年版，第60頁。在古典時代，法學家也承擔匯編和解釋皇帝敕令的工作，比如烏爾比安、保羅的《告示評注》，這類著作就承擔了此項職能。在戴克里先皇帝時期，有兩位法學家格里高利（Gregorianus）和赫爾摩格尼（Hermogenianus）根據皇帝的指示，收集了奧古斯都皇帝以來的敕令，匯編了兩部法典。但《狄奧多西法典》與它們的不同之處在于，它的效力不是來源于歷朝皇帝的敕令，而是源于“法典”本身，編纂者可以對以往的敕令進行選擇和修改，只有收錄在法典中的敕令才能在法庭上適用，法典的決定就是唯一正確答案。從法律淵源統(tǒng)一和系統(tǒng)化的角度上看，它向現代法典的形式效力邁出了關鍵一步，所以有學者認為，《狄奧多西法典》意味著法律匯編從法學家法的匯編步入了成文法匯編時代?！?〕Barone Adesi, Ricerche sui corpora normativi dell’impero romano, Vol.1, Torino, p. 77.

組織法典編纂的皇帝是狄奧多西二世，他在429年任命了一個八人委員會進行編纂，收集了從君士坦丁以來的皇帝諭令以及權威法學家的評論和解答，但后來發(fā)現這是一個不可能完成的任務，于是在435年更改計劃，任命一個16人委員會，只收集皇帝的諭令。

《狄奧多西法典》由16卷組成，每卷無標題，卷下分題，在每一個主題下按照皇帝敕令編纂的時間進行編排，編纂組可以對以往的敕令進行修整。根據一種比較粗略的分類方法，第1卷是皇帝的敕令和各種官員的職權，第2卷到第5卷主要是私法，第6卷主要是官員的階層和特權，第7卷是軍事法，第8卷包括部分私法和低階行政官員的職權，第9卷是刑法，第10卷和第11卷是財政法和訴訟法，第12卷到第15卷是市民組織和團體，第16卷是教會法?！?〕Lucio De Giovanni, Istituzioni, scienza giuridica, codici nel mondo tardoantico. Alle radici di una nuova storia, L’Erma di Bretschneider, 2007, p. 344.《狄奧多西法典》是這一時期唯一的法律淵源?！?〕在羅馬法文獻名稱的縮寫上，作為最重要的淵源，《優(yōu)士丁尼法典》通常直接縮寫為“C”，《新律》通?？s寫為“N”，為了有所區(qū)別，《狄奧多西法典》的文獻號縮寫為“CTh”，狄奧多西的新律縮寫為“Nov. Th.”。下文的研究也遵循這些慣例。

（二）法典編纂的背景：新時代的變革與法律的簡化

《法典》收集的敕令最早是從公元312年開始。那一年君士坦丁皇帝打敗了馬克森提烏斯，獲得了對羅馬東西部的統(tǒng)治權。從君士坦?。?06年～ 337年在位）即位開始，帝國進入了一個新的階段。君士坦丁信仰和維護基督教，確立了皇位世襲血親繼承，并且修建了君士坦丁堡（Constantinopolis）作為帝國新的首都，它也被稱為“第二羅馬”（altera Roma），東部漸漸強盛，而羅馬城則失去了帝國的中心地位。羅馬是一個城邦制國家，先存在首都“羅馬”，其后才慢慢向外擴張，歷經王政、共和、帝制變化，羅馬這個城市一直是國家的頭腦與心臟，現在已經失去了它的作用?！?〕參見[日]鹽野七生：《羅馬人的故事》（第13卷），鄭維欣譯，三民書局2006年版，第130頁。國家的性質也不再是人民依據法律聯合成共和國（res publica），而是在上帝的庇護下，由君主所有的國家。在君士坦丁看來，君士坦丁堡是根據上帝的命令鑄就的永恒之城（CTh.13.5.7），國家的延續(xù)依靠的不是官員和人民，而是宗教的信仰（CTh.16.2.16）。對他而言，過去的法，無論是古典法學還是在他之前的皇帝敕令都是“古法”（ius vetus），只有與其意志一致才有效力（CTh.12.11.1.2）。由此，羅馬帝國徹底和它的傳統(tǒng)分裂。

新的政治格局、新的宗教信仰、新的民間習俗以及法學傳統(tǒng)的喪失，必然會引發(fā)法律適用的混亂狀態(tài)。當時的歷史學家阿米安（Ammianus Marcellinus，330年～ 395年）是如此描述的：即使是深受法律訓練的人，面對前后不一致的成文法也會束手無策，他們陷于茫然啞口無言，為了看起來能夠具有高深的法律知識，他們談論特雷巴丘斯、伽里斯特拉杜斯、阿爾豐努斯的法律，這些名字在久遠的年代中早已被埋葬。

公元379年，帝國開始進入狄奧多西王朝，基督教也正式成為了羅馬的國教。這一時期法律實踐最大的障礙是，法律的繁瑣復雜、自相矛盾以及與社會現實的脫節(jié)。古典法學理論與社會現實過于遙遠，其復雜度也超出了當時社會的智識水準。歷代皇帝也留下了無數的敕令，相互沖突，這都使得法律適用變得非常困難（CTh.1.1.6）。對狄奧多西二世而言，長久以來一直困擾他的問題是市民法過于復雜的知識，使得學生們花費了大量的時間學習卻一無所得。因此有必要縮減書本、訴權、案例以及大量的皇帝敕令，知識的黑暗將由“簡潔的光明”（Brevitatis lumen legibus）所沖破（Nov. Theod. 1.1）。

總之，狄奧多西二世需要這樣的法律，符合社會新的現實，不再受過度繁雜的學說的困擾，具備唯一有效明晰的回答，可以在法庭上有效援用，與基督教的意識形態(tài)一致，并且完全符合皇帝的意愿。這一切顯然只有通過一部官方編纂的法典才能實現。借助法典，狄奧多西二世將君士坦丁皇帝之前的敕令排除，對于選入的敕令，可以修改它們的矛盾和冗文。這意味著，雖然這些敕令仍然是在別的皇帝的名字之下，但是它的效力卻是來源于法典本身。敕令是按照時間先后順序排列，在后的法律的效力優(yōu)先于在先的，由此保證了狄奧多西二世意志能夠得以貫徹。

而在簡化法學理論方面，《法典》中包含了從君士坦丁皇帝以來的一系列方法。早在公元321年，為了簡化法律，君士坦丁皇帝就禁止使用法學家保羅和烏爾比安對帕比尼安論著的注釋（CTh.1.4.1）。后來這一禁令擴大到了馬爾西安對帕比尼安的注釋（CTh.1.4.2）。到了公元426年，這一問題有了一個“系統(tǒng)”的解決方式，瓦倫提尼安三世發(fā)布了“引證法”，并在《法典》中得以收錄（CTh.1.4.3）。所謂引證法，即在法庭上可以有效援引的學說，僅僅是帕比尼安、烏爾比安、保羅、蓋尤斯和莫得斯丁的論著?！?〕在發(fā)生爭議的情況下，多數人的觀點有效，人數持平，帕比尼安的觀點占優(yōu)，如果找不到后者的觀點，審判員根據自己的裁量做出規(guī)定（Cth1.4.3）而從前偉大的法學家，謝沃拉、薩賓和尤里安等人的作品都失去效力。引證法將法律的推理和論證簡化為一種機械的“數人頭”的解決方式。

（三）法典的智識水準：傳統(tǒng)的背離與法律的“庸俗主義”

狄奧多西二世試圖用一部法典來擁抱新時代，但是從法學的發(fā)展上看，它所收集的這一個時期的法律（312年～ 437年）卻是羅馬法“降格”的階段?！?0〕[英] H. F. 喬洛維茨、巴里?尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導論》，薛軍譯，商務印書館2013年版，第601頁。這一階段的立法風格和思維方式既不同于之前的古典法，也不同于之后的優(yōu)士丁尼法，學界用“庸俗主義”（德語 Vulgarismus）來形容這個時代的特征，〔11〕“庸俗主義”產生于“通俗法”（德語 Vulgarrecht）一詞，該詞最早由德國學者布魯納（Burnner）所創(chuàng)，用來表示在西羅馬帝國晚期的各民族的習慣法，后來被米特伊斯（Mitteis）引入用以表示與官方立法和學說對立的、在實踐中西部行省人民使用的習慣法。但是德國學者恩斯特?列維（Ernst Levy）進一步的研究表明，該現象并非只存在習俗之中，在官方的敕令中也存在，由此在通俗法的基礎上發(fā)展出了“庸俗主義”（Vulgarismus）一詞，用以表示這一時期法律的退化?！癡ulgarrecht”一詞國內教科書通常翻譯為“世俗法”，“Vulgarismus”翻譯為“世俗主義”。筆者認為“世俗”通常對著“宗教”，與標準法相對的是通俗法，這是一個中性詞。但是在此基礎上出現的“Vulgarismus”更多是在貶義上使用的，譯為“庸俗主義”更為切合。對于通俗法的介紹，參見[英] H. F. 喬洛維茨、巴里?尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導論》，商務印書館2013年版，第607-611頁。即“以路人的視角來觀察法律”，〔12〕M. Amelotti, Caratteri e fattori di sviluppo del diritto privato romano nel IV secolo, in Saggio pubblicato in De vita et operibus Mari Amelotti a Felice Costabile desciptis, libellisque quinque de sera antiquitate auctis = Minima epigraphica et papyrologica V-VI, 2002-2003, p. 42.用以表示君士坦丁皇帝及其后繼者以一種通俗的方式對羅馬古典法進行的簡化?！?3〕See Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951.與“庸俗主義”相對的是“古典主義”,羅馬法發(fā)展的高峰期在公元1世紀到3世紀，人們稱之為“古典階段”。“古典主義”一詞意味著法的發(fā)展受到法學家的引導，按照學理和邏輯來建構和解釋法律，與此相對，“庸俗主義”則拋棄古典法上的精細的定義和演繹方式，回到原始和直觀的思維來運用法律，由此古典法中所有權、占有、他物權之間的區(qū)別變得混亂；債法上故意和過失也不再區(qū)分；不同契約之間的差別與買賣與所有權的移轉模糊起來，〔14〕[英] H. F. 喬洛維茨、巴里?尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導論》，商務印書館2013年版，第607頁。這些問題在本文的第三部分有詳細的分析。

《法典》一方面回應了從4世紀初以來新的政治結構和社會現實，另一方面在風格和技術上切斷了與古典法的聯系，由此引發(fā)出這樣一個問題：一向以遵循傳統(tǒng)為原則的羅馬法為什么在這一階段發(fā)生斷裂？對此的研究不可避免地要考慮到這一時期新的政治經濟結構的變化、基督教精神的影響和東部行省習俗的反作用，對法律產生的深刻影響。如羅馬法史學者格羅索所言，衰退的效果是多種因素混合而成，很難區(qū)分不同因素影響的強弱程度?！?5〕[意]朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社2009年版，第327頁。下文嘗試從法的淵源，技術和價值三個方面為支點來探討這種多元素混合的效果。

二、皇帝壟斷立法權與法律的政策化

（一）一般法的產生：皇權對法律淵源的統(tǒng)一

為了減少法律適用的混亂，《狄奧多西法典》聲稱只收集從君士坦丁皇帝以來的具有一般效力的敕令，即皇帝的“一般法”（lex generalis）。對于古典法傳統(tǒng)而言，這是一個嶄新的術語，表征著這個時期唯一有效的法源。它的出現和羅馬的政體變化有著直接的關聯。

3世紀危機以來，羅馬一直陷入軍事暴亂以及由此引發(fā)的社會經濟衰落之中。戴克里先結束了軍事暴亂和蠻族入侵，在284年被擁戴為皇帝，由此羅馬進入絕對君主制（dominato）時期。新的政體對于官僚體制按照嚴格的科層制方式進行重構，全體官員任命權直接由皇帝掌控，絕對君主制正是因此而得名。與此相對的，從公元1世紀以來的君主政體被稱為“元首制”，君主是“第一公民”，在政治制度上也保持著帝制與共和雙軌制。而在戴克里先之后，君主和國家成為同一體，皇帝不再稱為“第一公民”，而是“主人和神”（dominus et deus），是公民高不可攀的存在。

與此同時，皇帝所有的規(guī)定和命令都被看做是具有一般效力的法律，這就是所謂的“一般法”?！耙话惴ā笔怯杀硎尽耙话恪钡男稳菰~（generalis）與名詞“法”（lex）相結合?！耙话惴ā边@一表述最早可以追溯到公元321年君士坦丁針對市政顧問的敕令（CTh.16.8.3）。雖然是戴克里先建立了絕對君主制，但是他并沒有把自己的敕令都稱為法律，這種做法是從君士坦丁才開始。他在米爾維安橋戰(zhàn)役之后開始頻繁使用這一詞語開展自己的立法活動。《狄奧多西法典》收錄最早的具有一般法效力的敕令是他在312年所頒布的CTh.10.10.2?！?6〕Mario Amelotti, Da Diocleziano a CostantinCo: note in tema di costituzioni imperiali, Pontificia universitas lateranensis, in Studia et documenta historiae et iuris 27 （1961）, p. 279.后來狄奧多西二世在428年的敕令中又為一般法做出這樣的定義：“法律應該作為一般的規(guī)則被所有人遵守，無論是皇帝寫給尊敬的元老院的書信，或者是以告示形式所發(fā)布的內容，或者是我們對請求的回應或者按照自己意愿的發(fā)言，或者是在訴訟中的裁決。（C.1.14.3）”作為唯一的法源，君士坦丁不僅要求法律的產生只能源于皇帝的意愿，并且法的解釋和更新也只能由皇帝根據衡平原則來進行，處理法律與社會新的需求是專屬于皇帝的職責與權力（CTh.1.2.3）。

這種法律與皇帝自身的身份合二為一的做法，影響到了其后的皇帝們，我們可以看到一個紀念瓦倫提尼安一世皇帝的碑銘將之稱為“羅馬法的主人，正義和衡平的主宰”，希臘哲學家、演說家利巴涅斯（Libanius, 314年～ 394年）將幾位皇帝稱為“法的主人”，希臘哲學家地米斯蒂（Themistios，約317年～ 388年）將皇帝稱為“統(tǒng)治者即是活的法律，是源于至高的圣法”，尤其將狄奧多西一世稱為“超越了成文法的活法”。〔17〕Lucio De Giovanni, Istituzioni, scienza giuridica, codici nel mondo tardoantico. Alle radici di una nuova storia, L’Erma di Bretschneider, 2007, pp. 251-252.

在羅馬傳統(tǒng)中，“法”（ius）和“法律”（lex）一直存在差別，法是比法律更高層次的存在，如西塞羅所說“如果某些規(guī)則不該被確認為法（ius），則確認該規(guī)則的法律（lege）是無效的”（pro Caecina33.95）。而在這一時期，法律的地位上升到與法相同，君士坦丁皇帝在引入“最長訴訟時效”的敕令中提到，這是根據“法與法律”（vetustatem leges ac iura）制訂。但實際上，最長訴訟時效來源于希臘習俗，與羅馬的傳統(tǒng)并沒有關系（CTh.4.11.2）。在此后的法律文本中，ius經常和lex作為同義詞一起聯合使用，比如CTh.2.30.2 提到“基于法與法律的權威”（iuris et legume auctoritatibus）；CTh.14.9.3.1提到“教授法與法律的程式（iurisac legum formulas pandant）；CTh.8.18.9提到“法與法律的利益（beneficio iuris ac legum）”?！?8〕Paola Bianchi, Iura-leges: un’apparente questione terminologica della tarda antichità, Milano, 2007, pp. 102-111.這種變化顯示出了羅馬法傳統(tǒng)中多樣化的淵源現在全部統(tǒng)一于皇帝的權威之下。

（二）一般法的制訂：行政官僚對職業(yè)法學家階層的替代

雖然號稱“一般法”，但是它的制訂充滿了個案的差異性，因為它的產生通常是長官在司法或者行政上遇到的問題需要解答時，向皇帝發(fā)出請求（suggestio）。內閣收到請求后進行審查以決定是否呈交給皇帝。皇帝在與內閣協商后，由法務官起草法律?！?9〕Jill Harries, Law and Empirein Late Antiquity, Cambridge, 2004, pp. 47-48.所以一般法的內容很大程度上是由“請求”的問題所決定的，它是帝國信息溝通系統(tǒng)的基礎。

皇帝沒有受過法學訓練，不能直接進行立法和解答活動，在古典時期，由法學家作為顧問負責建議和解答，而在后古典時期主要由“法務官”（quaestor）代表皇帝進行法律活動，他們推動著帝國的行政、法律改革以及最終的法典化。在帝政初期，此官職并非處理法律，只是代理君主處理行政事務，包括代表皇帝在元老院發(fā)言和管理行省財務。在君士坦丁時期，它開始負責起草法律，發(fā)布告示以及解答難題?！?0〕基于“Quaestor”一詞的多義性，它在國內教科書的不同語境下有多種譯法。黃風譯為“執(zhí)法官”和“司法大臣”，參見[意]朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社2009年版，第289、332頁；薛軍譯為“財務官”或“執(zhí)法官”，參見[英] H. F. 喬洛維茨、巴里?尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導論》，薛軍譯，商務印書館2013年版，第683頁?？紤]到該職位在后古典時期包括了起草法案，提出建議、參與審判以及行政工作等職責，所以在本文中譯為“法務官”。在5世紀初，其立法功能超過其他功能，居于行政管理的中心位置，比如狄奧多西二世時期的法務官安提奧庫斯（Antiochus Chuzon, 429年～ 438年），他在法典編纂中的地位類似于《優(yōu)士丁尼法典》編纂中的特里波尼安?！?1〕Jill Harries, “The Roman Imperial Quaestor from Constantine to Theodosius II”, 78 The Journal of Roman Studies 153-159（1988）.

但是擔任法務官的人，并非是專業(yè)法學家，他們受到更多的教育是修辭學，所謂“優(yōu)雅的言辭是古代行政管理者最基本的技能”，〔22〕N. Purcell, “The arts of government”, in The Oxford History of the Roman World, Oxford, 1986, p. 589.所以他們在起草活動中更為自由并且具有文學傾向。他們具備文學、政治各方面的技巧，能夠以不同的方式靈活的履行自己的職務，比如像狄奧多西一世或者瓦倫提尼安三世這樣，偏好一種特殊的方式來思考和表達自己，法務官就必須盡力模仿這種方式，如果像狄奧多西二世這樣，受過良好的教養(yǎng)但是性格弱懦，那么法務官則會大量采用優(yōu)雅修辭而不是粗魯的表達。一些偉大的法務官比如奧索尼烏斯（Ausonius），他無意于模仿君主，而是通過政治天賦來開導君主。也有一些平庸的法務官，缺乏各方面的能力，只能對遞交的草案進行微小的修改。這些痕跡和差別都在法典的文本中呈現出來?！?3〕Tony Honoré, Law in the Crisis of Empire, 379-455 AD the Theodosian Dynasty and Its Quaestors, Clarendon, 1992, p. 135.

敕令出自行政官員之手，顯然，文辭優(yōu)雅華麗比專業(yè)知識更能符合皇帝的需求，因此這一時期敕令的特點是充滿修飾與浮夸。因此有人認為要理解它的意義，如同在“沙發(fā)中尋找一個硬幣”。〔24〕Dillon, John, Law and Society in the Ancient World : The Justice of Constantine : Law, Communication, and Control, University of Michigan Press, 2012, pp. 69-71.

（三）一般法的缺陷：權力的任性與法律的政策化

一般法的構造在先天上存在著不可彌補的缺陷，它的權威來源于君主意志，不受形式的約束，能夠對所有人適用，由此皇帝可以對帝國不同區(qū)域具體案件進行回應。如果說在古典時期，批復和裁決的權威性能夠體現出帝國不同地區(qū)的具體關系是其優(yōu)點，〔25〕[意]朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社2009年版，第262頁。但是當它成為唯一的法律淵源并且缺乏法學家的梳理時，效力普適性和內容特定性之間的沖突就完全暴露出來了。

針對個案發(fā)布的皇帝的敕令，要產生出“一般法”的普適效力，除了一些明確針對所有人的敕令外，比如“除了皇帝和教堂，所有人都必須交稅”（CTh.11.1.1），通常要明確聲明該敕令在近似的案件中生效。比如CTh.8.17.4涉及一個繼承權問題，一個叫卡圖里努斯的人（Catullinus）沒有在法院登記專門屬于子女的權利，但子女的繼承權不能遭受損害，敕令中特別提到“這樣的疏忽不允許在近似的案子中損害任何人的權利”。還有CTh.11.36.20提到，根據一個裁決，前主教克羅諾皮（Chronopiu）不能上訴并且應該交付罰金，然后特別強調“這一規(guī)則適用于其他教會的案子中”。但是有一些法令，特別是皇帝給予特權和優(yōu)待的情形，即便明確聲稱自己是一般法，但仍然只能在個案中有效。比如主教西魯斯（Cyrus）因為卓越的品德，應該超出規(guī)定，享受皇帝賜予的特權（CTh.11.1.37）。〔26〕對于一般法在具體案件中的適用參見M. Bianchini, Casoconcreto e “Lex Generalis”: per lo studio dellatecnica e dellapoliticanormativa da Constantino a Teodosio, Milano, 1979, pp. 102-103.

事實上從一般法創(chuàng)設開始，區(qū)分敕令僅對個案適用還是具有一般效力就成為一個棘手的問題。其創(chuàng)始人君士坦丁皇帝在公元315年就提出“違反法律的批復無效（CTh.1.2.2）”，這說的不是皇帝的批復要受到“法”的限制，而是說只有能夠適用于同類案件的批復才有一般效力?！?7〕Gian Gualberto Archi, Giustiniano legislatore, Bologna, 1970, pp. 43ss.公元398年阿卡丟斯皇帝提出“禁止將批復用于他們所針對的案件之外（CTh.1.2.11）”。公元426年，狄奧多西皇帝又重新確認這一規(guī)則，“任何被授予特殊的城市、行省或者特定的團體的命令，不能得到普遍的適用”（C.1.14.3）。但這種呼吁往往是無用的，且不說法官不敢限制敕令的效力范圍，即便狄奧多西的編纂小組也不能確定。最終《法典》不加區(qū)分地收集了這些內容，因為對于帝國來說，人民、各個行省和元老院需要一種統(tǒng)一的信仰和傳統(tǒng)。

這樣產生的法律，具有很強的政策性，對自由進行了極大的限制，比如禁止學習天文，禁止婦女離婚，全民信仰基督教。〔28〕Marie Theres F?gen, “Legislation in Byzantium: A Political and a Bureaucratic Technique” in Angeliki E. Laiou & Dieter Simon eds., Law and Society in Byzantium: Ninth-Twelfth Centuries, Dumbarton Oaks Research Library and Collection, 1994, pp. 57-59.更大的問題是，它可以由君主任意地變更對法律行為的管制內容。以贈與為例，在君士坦丁時期，為了能夠擴大征稅的對象，皇帝在316年的敕令中規(guī)定贈與必須完成交付并且在公共機構進行登記才有效。而物的移轉，無論是動產還是不動產，都必須在證人面前進行，以防止偷漏稅（CTh.8.12.1-2）。即便是父母對未成年人為贈與也必須這樣進行（CTh.8.12.1.3）。這導致日常生活中贈與行為變得難以順利進行。于是法律在公元319年又改變立場，自由人和父母間不動產的贈與不需要嚴格的形式（CTh.8.12.1.4），333年又進一步放棄交付的要求（CTh.8.12.1.5）。法律規(guī)定對未成年婦女的贈與不需要登記（CTh.3.5.3），隨后這一規(guī)定也適用于成年婦女的贈與（CTh.3.5.7），但是這些新的規(guī)定在公元352年又被廢除（CTh.3.5.1）?！?9〕關于君士坦丁對贈與的改造，參見Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp.140-142.從這樣的反復變化的過程中可以看到，無論是基于增加稅收還是仁慈寬容的目的，任意的管制都會毀壞私法的自由與穩(wěn)定性。

三、 東部習俗的反作用與私法的庸俗化

（一）君士坦丁與4世紀的私法轉向

羅馬在擴張早期實行的是多樣化的統(tǒng)治策略，羅馬人根據羅馬市民法生活，而異邦人適用自己城邦的法律，在雙方的經濟商貿往來中，則適用共同的“萬民法”，由此形成一種按照環(huán)境差異進行法律適用的平衡。這種格局在公元212年被打破，卡拉卡拉皇帝發(fā)布諭令，授予帝國全境的臣民以羅馬市民權，所有的新市民都可以適用市民法。但是對于缺乏羅馬市民法傳統(tǒng)的地區(qū)而言，人們實際上只能根據先前的法律和習俗來理解羅馬法，由此在適用羅馬法的同時也在隱秘地扭曲著羅馬法?！?0〕[意]朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社2009年版，第315-316頁。

在法學興盛的狀態(tài)下，地方的法律習俗與中心的規(guī)則脫節(jié)可以在法律適用中不斷得以修正。但是隨著法學的衰落和社會文明程度的下降，這些習俗的影響開始泛濫。一直到戴克里先皇帝為止，中央都在維持著古典傳統(tǒng)，從戴克里先的敕令中可以看到他對于地方習俗的批評，竭力消滅對羅馬法的“錯誤”使用。〔31〕See F. Schulz, I principi del dirittoromano, trad.da V. Arangio Ruiz, 1946, Firenze, 1995, pp. 117-118.他關于物權變動的一個有名的文獻即“所有權的移轉是通過交付和時效取得，而不是簡約（C.2.3.20）”，體現的就是對于合意移轉所有權的習俗的抵制。但是從君士坦丁皇帝開始，這種立場發(fā)生了改變。他厭惡意見多端、充滿爭議的法學家法，更偏好大希臘地區(qū)（東部行?。┑牧曀?，并最終確立了習俗在官方法上的地位?！?2〕M. Amelotti, Caratteri e fattori di sviluppo del dirittoprivatoromanonel IV secolo, in Saggiopubblicato in De vita et operibus Mari Amelotti a Felice Costabiledesciptis, libellisquequinque de sera antiquitateauctis = Minima epigraphica et papyrologica V-VI, 2002-2003, p. 43.這種庸俗化的影響涉及了人法、物權法和債法等各個方面，基于篇幅，下文僅從物權概念、合同與所有權移轉規(guī)則以及訴權體系這三個方面進行分析。

（二）物權基本概念的混亂

在古典法時期，羅馬法已經能夠在概念上區(qū)分所有權、他物權和占有，并給予相應的保護方式。所有權是對物之訴中的原物返還之訴，他物權是役權返還之訴，而占有則是占有保護令狀，如保羅所說“要求獲得占有令狀保護和返還原物是不同的”（D.44.2.14.3）。這種區(qū)分一直延續(xù)到了戴克里先皇帝的諭令中（C.7.45.9，C.7.48.3），但是從君士坦丁皇帝開始，這些基本概念開始變得混亂，他遵循了希臘習俗的視角，把對物的實際占有看作是一種權利。在公元314年的一個敕令中他提到：“真正的占有人享有占有的權利”（C.7.32.10），這種規(guī)定不區(qū)分對物的事實控制狀態(tài)和法律控制狀態(tài)，導致占有、所有權、他物權在立法中的混淆?！?3〕對于這一問題的全面分析可以參見Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp. 19-72.本文僅選取幾個文本進行分析。

他在公元316年的一個敕令中規(guī)定，國庫的財物基于贈與而被人“占有”，如果沒有人對國庫提起異議，那么這就被看做是合法的“占有”（possession secundum ius），由此該人獲得了“占有”（securi possideant）（CTh.4.11.1）。這一文本討論了國庫對個人的贈與的流程，如果國庫進行贈與，受贈人占有財物經過一定的時間沒有人提出異議，就能獲得所有權。按照這樣的邏輯，其中第一個“占有”指的是對于物的實際控制，第二個“占有”是指有權占有，而最后一個則應該理解為“所有權”。

還有很多文本通過“占有”與表示時間、權利范圍的限定詞相結合來表示所有權。比如CTh.2.25.1中用“完整的占有”表示所有權，它提到如果一個奴隸的家庭處于共同財產之中，在分割中必須照顧到家庭的統(tǒng)一性，所以“完整的占有”（ut integr aapud possessorem）必須以統(tǒng)一的方式分割，從文本涉及共有物分割的內容看，這里的“占有”的意義應該是“所有”。也有的文獻在“占有”前加上“永久”這一形容詞來表示所有權，比如文本CTh.11.7.4提到，如果一個人拖延國庫的稅收，那么他的財產將被出售而購買者將獲得“永恒的占有”（perpetua possidendi），這里的“占有”指的也是所有權。

“占有”的概念也與用益權發(fā)生混淆。用益權（usufructus）是指權利人在保持物的經濟用途之下，可以對他人之物進行使用和收益的權利，權利的期限常常是終身。CTh.3.8.2pr.這個文本提到，如果一個女人再婚，她可以得到前夫的財產，包括遺贈或者嫁資，或者來自信托和遺囑，她從這里獲得的財物應該無損地轉給孩子。此時，她能夠享有的是“在有生之年對物的占有”（in diem vitae……tantum possessione），這里的“占有”的含義既不是對于物的實際控制，也不是所有權，它指的是終身可以對物進行使用收益而不能進行處分的權利，這就是用益權。

概念適用上的混亂就像一個雙向的通道，在“占有”的含義多樣化可以指代所有權、用益權的時候，“所有權”（dominus）的含義也會發(fā)生同樣的情況。比如在CTh.2.26.1.1中，如果有人獲得了爭議土地的“所有權”后，他人提起了訴訟，需要指派一名監(jiān)察員來此，這里“所有權”指的應該是“占有”，因為此時物的“所有權”還處于爭議狀態(tài)。更為嚴重的問題是，在文本中“所有權”和“占有”兩個概念同時出現，但所表達出的意義恰恰相反，比如在NTh.20.1.1提到，沖積地的性質，通常是由土地所固定的某一段河床所決定，對于土地的“占有”是不確定的，因為經由沖積使得土地歸于土地持有人的“所有權”是不確定的。但是從文本的內容上看，第一個“占有”要表達的是對于物的法律歸屬，第二個“所有”要表達的是對于物的實際控制，兩者的意義剛好顛倒。

除了“占有”外，《法典》中出現的“所有權”也可能意味著“用益權”。兩者在古典法中是嚴格區(qū)分開的，用益權被定義為“可以使用收益，但是不能損害其本質（D.7.1.1）”，即不包含處分權能。但是在CTh.8.18.1.1和CTh.8.18.1.2這兩個文本看到，如果孩子獲得了母親遺產的繼承權，遺產處于父親的“所有權”（in parentum potestate adque dominio）之下，但他無權移轉財產；或者父親只能對它進行“占有”但不能將之移轉。這里的“所有權”“占有”指的都是“用益權”。

由此可以看到，從君士坦丁開始立法中體現出這樣一種趨勢，對于物權不再精細地考察它們不同的權利形態(tài)和具體功能，只關注對于物的實際的控制和使用，由此，占有本身也被看做是一種權利，它與所有權可以彼此替代，而且它們都可以用來指稱用益權，用益權可以被經過修飾語限定的“占有”或者“所有權”所替代，比如“終身的占有”（possessio in diem vitae）、“近似于占有的權利”（simili firmitate possideat）、“終身占有所有權”（perpetuo iure dominii possideat）、“不能移轉的所有權”（alienandi licentia）?！?4〕Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp. 39-40.由此古典時代精細在“質”上區(qū)分的概念邏輯，完全就被一種衰退的以“量”為標準的經驗主義所替代了。

（三）合意與所有權移轉的混亂

在古典法中所有權的移轉需要專門的行為，要式物通過曼西帕蓄、擬訴棄權的移轉方式完成，略式物則通過交付完成。隨著卡拉卡拉敕令的頒布，各個行省都可以適用羅馬法，但各個行省并不適應羅馬的傳統(tǒng)的形式，所以只有交付還遺留下來。但是在大希臘地區(qū)，交付并不是所有權移轉的要件。最終在君士坦丁立法中出現了“買賣產生所有權”（emptione dominium nancisci和emptione dominium transfertur）的表達，這意味著只要達成買賣合同的合意就可以移轉所有權?！?5〕有學者提出“買賣移轉所有權”的方式在古典時期就在行省實踐中出現了，只是到了君士坦丁時期才出現在官方的立法中。See Filippo Gallo, Il principio emptione dominium transferturneldirittopregiustinianeo, Milano, 1960, pp.15ss.

君士坦丁皇帝在公元327年至馬其頓法院的諭令中規(guī)定，“在行省的范圍內，稅單上登記的奴隸被出售，如果有人通過買賣獲得了這樣的奴隸，他應當知道自己必須調查該奴隸。同樣的情況應該適用于土地的所有權（CTh.11.3.2）?！边@里提到了獲得的奴隸所有權的方式是“買賣”，類似的還有他在敕令中提到，在訴訟期間爭訟物不能以任何方式轉讓給他人，無論是贈與、買賣或者其他的合同（CTh.4.5.1）。隨后，公元387年皇帝瓦倫提尼安二世的敕令中做出同樣的表示：“所有的處在租賃、永佃權下的土地，如果屬于國家或者皇帝，或者屬于圣殿所有，當它被不當占有的人違法地賣給行省，或者通過其他合同移轉了所有權，都應該被返還。（C.7.38.2）”

從這些文獻中我們可以看到，在后古典時期物的移轉的法律結構已經發(fā)生根本的改變，不需要交付就可以直接移轉所有權。但值得注意的是，“買賣產生所有權”并不意味著“合意移轉所有權”。由于受到嚴格的管制，除了意思表示一致之外，合同還需要其他生效要件。

第一，交稅以及在公開場合履行。君士坦丁皇帝在公元337年的立法中指出，除非買方根據合同的價款支付稅收，否則買賣無效，所有權的移轉必須在鄰居的見證之下進行，雖然法令表面上的目的是為了防止欺詐，但是實際是為了增加稅收（CTh.3.1.2）。第二，書面形式的合同。羅馬古典法中締結合同的方式，比如要式口約，現在已經演化成了書面合同，雙方必須以書面的方式記載合同（CTh.2.17.1.4）。在合同中，不僅包括買賣雙方的名字是必須簽署的，還要注明年齡是否合格，是否有一個可敬的身份等內容?！?6〕Filippo Gallo, Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiustinianeo, Giuffrè, 1960, pp. 64-69.第三，價格確定。在君士坦丁的立法中，支付價格成了合同有效的一個性質要件（naturale negotii）（Vat.Fragm.35），后來瓦倫提尼安三世把它作為一般性法令規(guī)定（Nol. Val.32.1），買賣雙方確定的價格必須書寫下來。〔37〕Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp. 312-313.

合同和所有權移轉關系同樣變得混亂的還有贈與，它在古典法中可以算是一種諾成合同（D.6.1.77；D.41.2.48），但是君士坦丁對它的結構進行了完全的改變。其公元323年的敕令CTh.8.12.1.1規(guī)定，“贈與合同的履行過程中，必須注明贈與者的名稱、贈與物以及他所擁有的權利等等。這樣的履行不能私下、隱匿或者通過無知的人進行，贈與事項必須由贈與人或者提供機會并且知曉人數的人，全部書面記錄下來。物的移轉要避免暴力，欺詐以及搶奪。必須召喚鄰居以及那些可靠的證人，他們事后能夠證明動產所有權按照贈與人的意愿被交付，如果是不動產則要由新的所有權人進行占有。必須要在法官或者長官面前完成公共記錄并且在贈與事項上簽名。”經過這樣的改造，贈與合同需要三個要件才能生效：必須完成交付（動產）或者形成新的占有（不動產）；必須進行書面記錄；還必須要有公共登記。這樣改動的目的顯然是與買賣的改造一樣，為了增加稅收，但使得日常生活中頻繁出現的贈與的手續(xù)變得非常復雜。

（四）訴權體系的混亂

羅馬法中沒有主觀權利理論，對于各種權利的保護通過訴權進行，其中最為重要的劃分即是對物之訴和對人之訴。兩者的劃分依賴于程式訴訟的存在，而在后古典時期，程式訴訟已經被非常訴訟（cognition extra ordinem）所替代，不再區(qū)分事實審和法律審，由新的官僚機構進行統(tǒng)一審理。但是在《狄奧多西法典》中仍然延續(xù)了古典時期“原物返還訴”（vindicatio）和“對人之訴”（actio in personanum）的表達，而且他們的實際意義已經發(fā)生了根本的改變。

首先來看對物之訴的含義變化。原物返還訴稱為vindicatio，它來自于動詞vindicare，表示對于權利的主張。這時候它不再意味著一種訴訟程序，而是表示“獲得”某物，比如CTh.10.19.3，如果某人發(fā)現了從前不知名的所有權人所埋藏的寶物，可以“獲得”它的所有權（suae vindicet potestati），類似的還有文本CTh.10.12.2pr.，如果有人要求返還被他人占有的奴隸，并且能夠合法的證明，那么可以根據皇帝的權威“獲得”該奴隸。

與此相對應的，對人之訴的含義也發(fā)生變化。CTh.12.11.1.1提到，如果一個市政府的破產債務人，出售了他與市政府交易時所擁有的那部分財產，買受人必須替?zhèn)鶆杖酥Ц端麑κ姓那房詈屠ⅲ纱怂@得了對于該債務人的“對人之訴” （personalem actionem contra eum habituri debitorem）。這里的對人之訴也不再有古典法的內涵，而僅僅意味著要求對方賠償金錢。同樣的，我們可以在CTh.4.11.2看到，它在第一部分討論對于對人之訴不適用四十年的長期訴訟時效，隨后具體展開解釋金錢債權（actio pecuniae）為什么不能適用長期時效，這里顯然把“對人之訴”和“金錢之債”畫上等號。

所以，雖然在文獻上對人之訴和對物之訴的區(qū)分依然存在，但是含義已經從根本上發(fā)生了改變。CTh.4.14.1這一文獻明確指出“對物之訴”指的是對于特定物或者集合物的訴訟（sicut in rem speciales, ita ad universitatem），而對人之訴則意味著請求責任人的財產（persona pulsetur），即金錢債務。因為對于此時的法律而言，重要的不是訴訟的原因，而是標的物，它是有體物還是金錢，如果是有體物，則需要區(qū)分特定物還是集合物，動產還是不動產。所以CTh.4.18.1提到，如果債務人遲延支付兩個月，那么在這段時間內利息必須加倍，就如同惡意的占有人必須雙倍返還孳息，在這種思維中已經不再存在物債兩分的觀念?！?8〕Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, pp. 221-230.

四、基督教對法律價值基礎的削弱

（一）引導法律的宗教信仰

狄奧多西二世將心目中偉大的法典稱為“生活的向導”（magisterium vitae）（CTh.1.1.5），magisterium 意味著一種具有權威的教育，它經常在基督教作品中被使用，對羅馬法來說也是一個新的術語，由此體系化的法律制度被看做是一種來自最高權威的教育，通過它可以教授宗教的本質和生活的規(guī)則?！?9〕Gian Gualberto Archi, Teodosio II e la sua codificazione, Scientifiche Italiane, 1976, pp. 28-30.顯然，影響羅馬法學發(fā)展的重要因素還包括宗教意識形態(tài)。基督教對于羅馬法的積極意義，特別是在人道主義精神以及在人法上的影響，國內學者已經進行過深入的研究?！?0〕參見汪琴：《基督教與羅馬私法——以人法為視角》，法律出版社2011年版。但同樣值得注意的是，羅馬的法律科學和基督教教義之間可能的沖突。

在宗教政策上，羅馬法一直采取多元主義的立場，允許不同的神和教義并存。在戴克里先時代，曾經一度頒布過對基督教的迫害政策，擔心它的教義對君主的不敬和帝國的分裂?！?1〕參見[日]鹽野七生：《羅馬人的故事》（第13卷），鄭維欣譯，三民書局2006年版，第191-195頁。與之相反，君士坦丁則從中看到了帝國統(tǒng)一的信仰以及鞏固君權的理論，他在公元313年頒布《米蘭告示》，確立了宗教自由。古典時期在皇帝的內閣中重要成員有法學家，而從君士坦丁皇帝開始則變?yōu)橹鹘蹋⑶医淌吭趧谝酆投愂辗矫嫦碛懈鞣N特權。在公元392年，狄奧多西皇帝把基督教正式確定為國教，異教信奉被明令禁止。而公元428年的《狄奧多西法典》第16卷專門規(guī)定了教會法，明確國家與宗教的關系。

新的宗教成為了經歷過3世紀動蕩的帝國人民的精神救贖，但是也切斷了羅馬與傳統(tǒng)的聯系。從共和國開始直到非基督教的帝制時期，羅馬國家的基礎在于由人民聯結而成的共和國，這種聯結的方式即是公法，〔42〕“公法”（ius pubblicum）和“共和國”（res publica）的詞根相同，都來源于“人民”（popolus）。但對君士坦丁而言， “我們國家的延續(xù)，依靠的不是公職的履行或是體力勞作，而是宗教（CTh.16.2.16）”。

法律也不再受到信任，它不是善良公正的技藝，而是抑制人性脆弱的嚴苛工具，隨時需要基督教人道精神的指引（Nov.Val.3.3）。君士坦丁皇帝規(guī)定了主教聽審制度（episcopalis audientia），對于教徒之間的爭議，無論是宗教問題還是民事糾紛都可以交由主教仲裁（Sirm.1），這樣既避免異教的法官介入教徒的沖突，也不讓信仰基督教的法官不適宜地嚴格適用法律，只要讓主教以基督教的憐憫和衡平為導向的仲裁來超越嚴苛的法律，就使得制度更為仁慈。〔43〕Lucio De Giovanni, Istituzioni, scienza giuridica, codici nel mondo tardoantico. Alle radici di una nuova storia, L’Erma di Bretschneider, 2007, pp. 265-266.這一制度得到后來皇帝的沿襲，公元408年阿卡丟斯、霍諾流斯和狄奧多西的一個敕令中重新強調主教的仲裁對任何人都有效并且不得上訴，“即便他們缺乏法官的知識”（CTh.1.27.2）。

（二）公平原則與法的分裂以及適用方式的改變

在古典法的視角下，法本身是規(guī)范和價值的統(tǒng)一體，正如杰爾蘇做出的定義，“法是善良和公正的技藝”（Ius est ars boni et aequi）（D.1.1.1pr.）。公平（aequitas或譯為衡平）并不是一種脫離于法的抽象概念，法學家也不會單獨將公平作為一般原則進行適用，它結合在裁判官法的各種技術中對市民法進行調整。由此公平精神融合“法”與法律科學進行推演，在靈活地滿足著公平的新要求的同時，也使法律制度保持著連貫的邏輯傳統(tǒng)?！?4〕[意]朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社2009年版，第194頁。

但是在基督教的視角下，公平并非來源于古老的異教徒的法律，而是基督教的教義，正如君士坦丁在公元314年的敕令中所規(guī)定的：“對于所有事物來說（in omnibus rebus），正義和公平的效力都凌駕于嚴法（strictum ius）之上”（C.3.1.8）。在這種視角下，法律與公平被割裂開來：“法律”是嚴格而僵化的，而“公平”以一種全能的視角在引導著法律。

這種觀念的變化引起了公平原則適用的改變，在古典法時期，公平并不作為一種單獨的原則進行適用，它必須結合具體制度才能對市民法產生影響?？罐q（exceptio）、不當得利返還訴（condictio）、簡約（pacta）都是實現它的具體技藝。比如保羅認為，如果要物所有權移轉沒有采取要式行為，出售人要求返還，那么依據衡平，誠信的買受人可以提起抗辯（D.19.1.37）；關于不當得利，彭波尼說，根據自然衡平，沒有人可以從他人的受損中獲利（D.12.6 14）；關于簡約，烏爾比安認為依據自然衡平，雙方應該遵守達成的合意（D.2.14.1pr.）。

而對于這一時期的立法者而言，公平是萬事萬物的共同規(guī)則，因此當法律的適用有缺陷的時候，可以通過公平原則介入，直接獲得更好的效果?！?5〕Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano, Volume 2, Milano, 1952, pp. 30-36.君士坦丁皇帝公元331年的敕令規(guī)定可以直接適用衡平原則進行裁判：如果有人提起上訴，在判決顯然背離了法和正義，那么它應該被取消，而爭議將依照衡平而終結（controversia de aequitate terminum capiat）（CTh.1.5.3）。類似的還有他在CTh.2.28.1提到，如果債權人要對債務人的財產進行扣押，首先必須列明證據，獲得債務人的認可，然后才能進行，其依據在于“不僅法律的邏輯，而且衡平自身也說明這一要求是合理的。”此外，衡平原則也可以作為所有權取得的依據，最為典型的是CTh.11.39.1這個例子規(guī)定：“雖然古代法和從前的皇帝敕令已經規(guī)定，原告對于返還財產的要求有舉證的必要。但是基于公平和正義，我規(guī)定在訴訟開始的時候，根據法律的規(guī)定，原告必須證明爭訟物是屬于他的，如果他的案子缺乏證據，最終需要讓被告承擔舉證責任，證明他的占有權源以及他擁有什么權利，以使真相得到調查。”由此，通過公平原則法官就有超越法律的效力，可以直接改變返還原物之訴中法定的舉證責任的分配。

依據衡平對于法律進行解釋與超越的權力是專屬于皇帝的，如君士坦丁皇帝所言，“處理衡平與法律之間的問題，這是專屬于我們（皇帝）的權力和職責”（CTh.1.2.3）。由此，不僅法的產生，它的解釋和發(fā)展也集中在君主手中。

（三）基督教人道主義對正義觀以及債法的改變

與公平一道從法律中剝離的還有正義（iustitia）。從辭源上看，“正義”一詞來源于“法”（ius），與之相應的“法學”（iuris prudentia）的目標在辨別正義與非正義（D.1.1.10.2）。在羅馬的法律傳統(tǒng)中，正義是客觀的，其內涵在于利益（utilitas），法律是為人的利益服務的（pro utilitate hominum），這種利益可以是公共的也可以是私人的（D.1.3.25;D.1.1.2）。〔46〕Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano, Volume 2, Milano, 1952, pp. 98-100.但是在基督教的世界里，人的關系應該是倫理宗教式的，市民法應該倡導一種與福音書相一致的生活，能夠洞見正義的不再是法學，而是福音書。正義的內涵不是功利，而是基督教的各種品質，比如憐憫（pietas）、恩惠（benevolentia）和人道主義（humanitas）?！?7〕Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano, Volume 2, Milano, 1952, pp.110-113.正義必須符合人道主義的管理，如霍諾流斯和狄奧多西皇帝的敕令所說的：“對于正義進行軟化，這是符合人道主義的。這是在離我們時代很久之前就為人所知的（Sirm.13）”。

基于基督教的人道主義精神，在財產法上最為突出的表現就是“有利于債務人”（favor debitoris）原則。羅馬法傳統(tǒng)中原本就存在著保護債務人的原則，這是為了防止一方濫用權力或者防止兩個階層之間的對立。但是在新的價值觀下，貧窮是美德的象征，債務人被看做是弱勢群體，更為值得保護，所以此時有利于債務人原則開始急劇擴張?！?8〕Biondo Biondi, Il diritto romano cristiano, Volume 4, Milano, 1952, pp. 217-226.如公元443年狄奧多西二世的敕令所規(guī)定的，基于人道主義，公共的同情心會在個案和在一般規(guī)則上做出明智的規(guī)定以保護不幸的債務人，同時為他們提供救濟，免遭邪惡的債權人的騷擾（Nov.Val.12）。

從具體制度上看，這種對于債務人保護的擴張也可以追溯到君士坦丁皇帝。古典法中允許抵押中的流質條款（lex commissoria），但君士坦丁在326年的敕令開始，規(guī)定在無力清償的情況下，剝奪債務人對質物享有的所有權過于嚴厲，這樣的約定應該被廢除（C.8.35.3）。類似的還有債權轉讓，它的基礎是債的特殊屬性，此時則是為了防止債權人從轉讓中獲取額外的利益。所以君士坦丁禁止移轉處于爭訟中的標的物（CTh.4.5.1）；后來則進一步發(fā)展為，如果債權被轉讓給強勢的人，債權人的債權將被判罰沒收。顯然購買他人的債權的人被認為是貪婪的，應該受到懲罰（CTh.2.13.1）。

由此，我們可以看到羅馬法所代表的古典世界觀和基督教的教義之間是存在沖突的，前者是理性至上，以人為中心，在秩序中追求自由發(fā)展；而后者則是神學至上，上帝包攬一切，萬流歸宗于神的統(tǒng)治?！?9〕朱龍華：《羅馬文化》，上海社會科學院出版社2003年版，第320-321頁。基督教的教義不是單純的哲學思維，而是具備直接的政治影響力，雖然中世紀后半期經驗主義辯證法與羅馬法進行了融合，但是在這一時期，它削弱了羅馬法的內在價值與對法律的理性思考。

五、從狄奧多西到優(yōu)士丁尼：古典主義的復興

在3世紀危機和持續(xù)的權力斗爭之后，君士坦丁給羅馬帝國重新帶來了統(tǒng)一穩(wěn)定的秩序，為了維護權力和意識形態(tài)的統(tǒng)一，他創(chuàng)設了君主權威至上的一般法，確立基督教為統(tǒng)一的宗教信仰，因為這些偉大的功績，他被尊稱為“大帝”（Magnus）。就是在這樣一個新的時代中，羅馬進入了“后古典”，它不再是法學家的法，而是君主的意志、經濟的需求、通俗法的概念、基督教的精神和東部的習俗的混合物。為了解決法學傳統(tǒng)斷裂和法律實踐混亂的局面，狄奧多西二世編纂了羅馬第一部官方的法典。但他沒有發(fā)現君士坦丁以來法律中的問題，反而試圖強化君主的權威，通過法律的“簡單化”來滿足新時代需求，進一步強化了這種趨勢。這樣一系列立法的創(chuàng)新，沒有改變法律混亂的局面，法典也沒有被民眾實際接受?！?0〕關于《狄奧多西法典》的實效，參見Jill Harries, Law and Empire in Late Antiquity, Cambridge, 2004, pp.77-82.

同樣是在羅馬法走向沒落的時代里，優(yōu)士丁尼卻進行了一次偉大的法典編纂，這得益于他的古典情節(jié)。他承認過去文化創(chuàng)造已經達到了更高的水準，所以他一方面廢除了引證法，在《學說匯纂》中收集古典時代法學家的著作；另一方面又利用這些智慧服務于現實的需求。〔51〕Gian Gualberto Archi, Giustiniano legislatore,Bologna, 1970, pp. 151-153.古典法的復興帶來了法學水平的整體提高，也體現在這一時期皇帝的敕令中，用語比起前兩個世紀要精確得多。

事實上，優(yōu)士丁尼致力于復興古典的舉措與當時的知識結構和制度文明的大背景是不相容的，但正是這種逆流而上的精神，使得古典文明在長期的斷裂后能夠流傳下來，讓大陸法系的歷史走上了一條完全不同的道路?！?2〕Ernst Levy, West Roman Vulgar Law: The Law of Property, Philadelphia: The Society, 1951, p. 14.由此我們可以發(fā)現，羅馬法的偉大不在于法律條文和法典，而是其間綿延不絕的法學傳統(tǒng)。早在十二表法之前，已經有法學家寫作市民法教科書，共和時代法學家接受了希臘哲學，將辯證法引入羅馬，形成了法學的概念和規(guī)則。雖然沒有法典編纂，但是法學家們已經按照各自的學術邏輯建構了不同的法律體系。在教育、寫作和答疑之中，法學家銜接了所有的法的淵源：發(fā)現整理習俗，解釋平民會做出的決議，協助裁判官和元老院解釋和適用告示，作為皇帝的顧問制訂敕令，由此形成了法學與法一體兩面的結構。一旦法學家階層從立法活動中被排除出，法律也失去了自身的獨立性與科學性。

古典法律文明是脆弱的，沒有足夠的智力水平難以理解它建構的邏輯世界，權力結構的改變足以削弱它的穩(wěn)定性，世俗的惰性和宗教的狂熱會消減它的技術內涵，但它又是強大的，雖然歷經劫難，但最終在優(yōu)士丁尼編纂中得到復興。東羅馬帝國陷落之后，在博洛尼亞又興起了注釋法學派，學者們鄙夷蠻族現行法律，而把羅馬法作為真正的科學進行研究。此后的評注法學派、人文主義法學派、自然法學派一直延續(xù)到潘德克吞學派，每一個學派的法律人都在用自己時代最優(yōu)秀的科學精神來重新詮釋這樣的古典傳統(tǒng)，而我們的民法學和民法典也應該是這一傳統(tǒng)的延續(xù)和發(fā)展。

（責任編輯：吳一鳴）

*肖俊，上海交通大學凱原法學院講師，法學博士。