賀栩栩

侵權(quán)救濟四要件理論的力量
——權(quán)益層級保護方法論之檢討

賀栩栩*

目 次

一、中國法實踐與問題的提出

二、權(quán)利、弱保護法益與自由利益的關(guān)系

三、侵權(quán)法中的法益層級區(qū)分

四、我國侵權(quán)法中“一般財產(chǎn)利益”保護模式的選擇

《民法通則》第106條、《侵權(quán)責(zé)任法》第2條未解決實定法列明的人身、財產(chǎn)“權(quán)利”以外的“利益”保護問題，而“純粹財產(chǎn)損失”和“其他人格、身份利益”的侵權(quán)法保護問題，牽動著整個民事責(zé)任體系的結(jié)構(gòu)。其中爭議最大的“權(quán)利、法益與利益的區(qū)別保護或平等保護”命題，并非單純法條文意、法律繼受、比較法經(jīng)驗等形式概念詮釋或法系偏好的選擇結(jié)果，而是由權(quán)利、法益與利益的性質(zhì)與轉(zhuǎn)換關(guān)系決定。解釋論上繼受德國“三個小概括條款”模式存在諸多障礙，非為必要，應(yīng)使侵權(quán)法回歸其“保護合同以外利益的一般法和普通法”的功能，讓“行為”、“損害”、“因果關(guān)系”、“過錯”此原本開放、可塑的傳統(tǒng)侵權(quán)行為要件扮演其控制角色。

權(quán)利 利益 法益 純粹經(jīng)濟損失 侵權(quán)責(zé)任

一、中國法實踐與問題的提出

侵權(quán)法與生俱來就是保護任何人來自任何他人的權(quán)益侵害的法律規(guī)范。它的性質(zhì)和保護范圍決定了它只能是概括的條文結(jié)合全部的判例法。正是出于這個原因，各國在立法時都會花很大精力討論概括性條款的模式問題。而在此概括條文中，第一個需要澄清的問題，就是侵權(quán)法中的“權(quán)益區(qū)分”問題，即是否可以僅以“法律承認(rèn)”作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)？在對于權(quán)利本質(zhì)的探討中，有“利益說”〔1〕［德］狄驥：《拿破侖法典以來私法的普遍變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第18頁。認(rèn)為權(quán)利的本質(zhì)是“法律所保護的利益”，凡依法歸屬于個人的利益，即為權(quán)利；“法力說”〔2〕Vgl. Larenz， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， S. 176；參見熊谞龍：《理論的誤讀：論一般人權(quán)“格”的非權(quán)利本質(zhì)》，載王利明、葛維寶主編：《中美前沿對話——人格權(quán)及侵權(quán)法專題研究》，中國法制出版社2006年版，第228頁。認(rèn)為權(quán)利是“法律賦予利益法律上的力”?？偨Y(jié)來說，權(quán)利總是由“特定利益”與“法律上之力”兩要素構(gòu)成。因此，利益和權(quán)利的關(guān)系，似乎只是一個立法技術(shù)上的問題，即法律認(rèn)為應(yīng)該用制定法的形式承認(rèn)下來的利益，即為“權(quán)利”。用公式表示為：權(quán)利=利益+形式意義上的法。這個形式意義上的法，究竟有什么神秘力量，解決的是一個什么問題？以至于對法律列舉的“權(quán)利”侵害通?？梢哉埱筚r償，對法律同樣保護，卻沒有列舉的“利益”損害賠償，卻是得之我幸，失之我命，僅在滿足特定條件才能例外獲得救濟。對利益提供普遍的、以過錯責(zé)任為一般要件的侵權(quán)法保護的障礙，主要來自于受害人和損害范圍不確定，從而會有損于“行為自由”這一價值。所以，上面提出的問題得到解答：區(qū)分權(quán)利和利益的原因，在于克服受害人和損害范圍的漫無邊際，有損于行為人行為預(yù)期的維持，而制定法的“神秘力量”就在于它解決了預(yù)見性，為社會上任何第三人可感知性，一定形式的公示公開性和比較強的因果關(guān)系上的牽連性這幾方面的問題。這是對侵權(quán)法上提供權(quán)益保護的先決問題——“權(quán)益區(qū)分”問題，不進行細(xì)致觀察和研究，很容易得出的看似合理的推理和結(jié)論。

事實上，依筆者觀察，區(qū)分法益層級與類型、不法性內(nèi)涵、有責(zé)性是過錯責(zé)任的基本要素，〔3〕Canaris， Schutzgesetz-Verkehrspflichten-Schutzpflichten， in: FS fur Karl Larenz， Beck Verlag， S. 27-110.其中區(qū)分法益層級與類型是侵權(quán)法應(yīng)解決的首要問題，但若將此等同于“權(quán)利”與“利益”區(qū)分，便過于片面狹隘。即便說傳統(tǒng)侵權(quán)法對不同類型的法益作出區(qū)分，也是旨在區(qū)分具有絕對權(quán)性質(zhì)的利益（其中被法律確認(rèn)下來的利益，上升為侵權(quán)法保護的法益，或稱侵權(quán)法上的“權(quán)利”）和不具有絕對權(quán)性質(zhì)的利益。不具有絕對權(quán)性質(zhì)的利益，即使制定法（常見的情況是通過特別立法）將其確認(rèn)下來，也只能是事實上的利益，或稱客觀法規(guī)則的“反射利益”上升為了法律保護的利益，但是并不改變其不具有絕對權(quán)性質(zhì)的內(nèi)在屬性，這體現(xiàn)了單行法特別的立法政策。此外，已經(jīng)被法律確認(rèn)為權(quán)利的債權(quán)，并不是侵權(quán)法意義上一般、普遍保護的權(quán)利，即并非任何社會第三人有過錯地、滿足因果關(guān)系相當(dāng)性地對債權(quán)侵害致人損害的情形，均得主張侵權(quán)法的保護。〔4〕Larenz /Canaris ， Lehrbuch des Schuldrechts，B.11/2， 13. Aufl.， 1994， § 76， S. 392.由此，更進一步說明，對侵權(quán)法所保護的法益進行“權(quán)利”與“利益”的二分，對于確定侵權(quán)法的保護客體以及不同法益的保護方式并無一一對應(yīng)關(guān)系。

二、權(quán)利、弱保護法益與自由利益的關(guān)系

我國侵權(quán)法理論爭議最大的“權(quán)利、法益與利益的區(qū)別保護或平等保護”命題，并非純粹的法技術(shù)命題。而是由權(quán)利、法益與利益的性質(zhì)與轉(zhuǎn)換關(guān)系決定：此三者在性質(zhì)上均為利益，法律并不創(chuàng)造利益，〔5〕龐德有言：“法律制度實現(xiàn)其終極目的的方式有三種：其一，確認(rèn)個人、公共和社會利益；其二，對這些應(yīng)為法律確認(rèn)和國家強制力保證實施的利益進行限制；其三，對法律已經(jīng)確認(rèn)和進行限制的利益進行充分的保護。但所有這些方式本身并不創(chuàng)造利益。”參見［美］羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第36頁。法律只是發(fā)現(xiàn)那些急需得到承認(rèn)與保障的利益。法律把利益加以分類并予以不同程度的承認(rèn)。它確定在怎樣的限度內(nèi)保障被承認(rèn)的利益，同時也考慮到其他已經(jīng)被承認(rèn)的利益和程序法保障它們的可能性?！?〕參見李建華、彭誠信：《民法總論》，吉林大學(xué)出版社2009年版，第34頁。那些被法律確認(rèn)了明確范圍、權(quán)能和內(nèi)容，并且受侵害時得主張司法救濟的利益，稱為“權(quán)利”；那些法律僅給予它們嗣后救濟，在權(quán)利體系中（尚）沒有它們的一席之地的利益，稱為“法益”。我國《反不正當(dāng)競爭法》第20條、《證券法》第69條以及《注冊會計師法》第42條，均為適例；而侵權(quán)法對“隱私利益”到“隱私權(quán)”的升級保護，更清晰表明法益與權(quán)利的轉(zhuǎn)換關(guān)系?！?〕在此，“隱私利益”可稱為典型的潛在權(quán)利型法益，但并非所有法益均得轉(zhuǎn)換為權(quán)利，“胎兒法益”與“死者人格法益”因主體缺失，存在法技術(shù)上將其上升為“權(quán)利”之障礙。第三類“自由利益”法律對其態(tài)度是，法律上主體能否享有該利益，法律不加干涉；利益受損，公權(quán)力不予救濟。此類“自由放任利益”的存在，系由民法自身屬性確定：公私法區(qū)分在于“私法法無禁止即自由，公法法無授權(quán)即禁止”，非在民法權(quán)利序列和法益列舉體系中的利益，只要不為法律所禁止，私人得自由保有，只是這類利益的享有屬于無法律保障之“事實狀態(tài)”。例如某市政府設(shè)立城市公園，周圍配套設(shè)施完備，管理井然有序，周圍群眾因此而受益，后因市政規(guī)劃變動，公園被廢棄，開發(fā)寫字樓，周圍居民不得因行政行為所受之事實上的“反射”利益喪失，主張侵權(quán)賠償。

可見，利益并不必然受到法律的保護，其是否受到法律保護，取決于兩個因素：立法者的主觀利益識別和利益本身的重要性。對于利益的保護應(yīng)該多種手段、多層次進行。反映在民法上，具體可分為上文所提及權(quán)利、弱保護法益和自由利益?！?〕參見［美］羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第64頁。權(quán)利、法益和自由利益均為是利益實現(xiàn)的形式和手段，本身包含利益的因素。惟為研究之便，才把二者分開討論。〔9〕參見李建華、彭誠信：《民法總論》，吉林大學(xué)出版社2009年版，第194頁。

三、侵權(quán)法中的法益層級區(qū)分

從《侵權(quán)責(zé)任法》第2條的文義出發(fā)，一名不熟悉德國法的法律學(xué)習(xí)者完全讀不出以“違法性”為核心的三層次構(gòu)造。而對絕對、排他性質(zhì)的權(quán)利與其他法益和利益進行區(qū)別保護，并非單純法條文意、法律繼受、比較法經(jīng)驗等形式概念詮釋或法系偏好之選擇結(jié)果，而是蘊含民事責(zé)任制度沖突評價與解決的功能目的。

從受害人角度出發(fā)，其必然訴求權(quán)利利益同等保護，實現(xiàn)“損害填補”之目的。唯在價值權(quán)衡時，“利益”無法與生命，身體完整性及所有權(quán)等同視之。在立法政策上，“利益”受保護的范圍與程度取決于其性質(zhì)；價值越上位，保護范圍越明確，公示公開性越高，受保護越全面；生命、身體和精神的完整性，人的尊嚴(yán)和自由應(yīng)受到最全面保護；物權(quán)和無形財產(chǎn)，受到全面保護；純粹財產(chǎn)利益和合同關(guān)系的保護可受更多限制。確定保護范圍時，行為人的利益與公共利益也應(yīng)考慮在內(nèi)，前者尤其是指行為自由與權(quán)利行使的利益。〔10〕參見《歐洲侵權(quán)法原則》第2：102條。

（一）物質(zhì)性人格權(quán)、所有權(quán)、定限物權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)

基于以上立法政策，侵權(quán)法的保護層級的第一梯隊?wèi)?yīng)包括物質(zhì)性人格權(quán)、所有權(quán)、定限物權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)等具有支配性、排他性和社會公示公開性的絕對權(quán)利。侵權(quán)行為法旨在平衡受害人的權(quán)益保護和侵害人的行為自由，因此，受害人主張的受到侵害的利益必須從外部可被感知，這種感知系建立在習(xí)慣與經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，著眼點和標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是客觀的、外部的。若一項具有專屬、排他性質(zhì)的權(quán)利的享有，僅權(quán)利人自己聲稱而無法得到社會普遍認(rèn)同，對于所生之損害結(jié)果，需由致害人負(fù)責(zé)，致害人對自己行為結(jié)果預(yù)期可依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)將不再是社會普遍觀點對個人權(quán)利的認(rèn)同，而是受害人的主觀判斷。判斷該項法益是否真正得到社會公眾的感知和認(rèn)同，人格權(quán)方面體現(xiàn)在社會公眾普遍承認(rèn)他人享有的具有物理外觀上明確的生命、身體構(gòu)造以及（肢體）行動自由；物權(quán)法中體現(xiàn)在具有公示公信力的特定外在形式上，例如登記或交付占有。一種利益具備了專屬、支配和排它等內(nèi)在屬性，并且從外表和客觀上可以被感知，最后還是需要通過制定法或者司法實踐普遍確認(rèn)。因為此類社會普遍的公開性并非，也無法依據(jù)統(tǒng)計數(shù)字調(diào)查某項權(quán)利的公眾認(rèn)知程度，而是依據(jù)因法律規(guī)范之確認(rèn)而成為每個人應(yīng)知之法益?！?1〕Müko-Wagner， § 823 Rn. 143.正如法諺有云：“不知法不赦?！保╥gnorantia juris non excusat）由此，“法律規(guī)定”成為使某種利益彰顯“公開性”的最佳手段和標(biāo)準(zhǔn)。對“權(quán)利侵害”進行侵權(quán)法救濟時，發(fā)揮對侵權(quán)法支撐作用的主要是民法其他相關(guān)領(lǐng)域的立法，侵權(quán)法的一般條款是制裁規(guī)范形式的請求權(quán)基礎(chǔ)，而侵權(quán)法以外的法律為輔助性規(guī)范作補充，搭建侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的完整架構(gòu)。通過將其他領(lǐng)域的規(guī)范遷入侵權(quán)責(zé)任法，使侵權(quán)責(zé)任法得以與整個法律規(guī)范體系相連接，并達成使立法簡化、合理化的效果?！?2〕王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第286頁。

在“權(quán)利侵害”型序列中，特別需要說明的是關(guān)于“占有”的侵權(quán)法保護問題。占有系對物的事實上的管領(lǐng)，在欠缺占有本權(quán)時，其因缺乏侵權(quán)法所保護權(quán)利或法益所要求的“歸屬性”，〔13〕Vgl. Heck， GrundriB des Sachenrecht， 1930， § 3， S. 12； Vieujeg/Werner， Sachenrecht， 4. Aufl. 2010， § 9，S. 233； Medicus，Besitzschutz durch Ansprliche auf Schadensersatz， AcP 165（1965）， 115， 117.僅為當(dāng)事人事實上所享有之利益，對其施加侵害，不生損害賠償請求。相反，基于本權(quán)之占有，占有人得依本權(quán)對物占有，并進行使用收益，此權(quán)益歸屬內(nèi)容與占有結(jié)合，強化了占有的法律地位，且此一因占有、使用而收取之利益可合法“歸屬”于占有人，〔14〕關(guān)于“善意”占有與“惡意”占有區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，參見v. Tuhr，Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerllichen Rechts， B. I， 1910，§6， S.137； §11， S. 208；吳香香：《侵害占有的損害賠償》，載《中外法學(xué)》2013年第3期。加之占有狀態(tài)滿足外部的社會公示公開性，應(yīng)而有權(quán)占有適用第一梯隊的絕對權(quán)“權(quán)利侵害”性保護模式，應(yīng)不生疑問。

（二）精神性人格權(quán)

同樣具有絕對、支配和排他性質(zhì)的精神性人格權(quán)利和法益〔15〕人格性質(zhì)的利益均為受到法律保護，因此或為“權(quán)利“或為“法益”，不存在“自由利益”這種分類。以及作為人格利益整體（框架）的一般人格權(quán)屬于處于高保護位階的絕對權(quán)，但在法律適用上并不采“因損害結(jié)果發(fā)生即給予賠償”的模式，而是需要通過個案的利益與價值平衡。肖像、姓名、名譽、榮譽、隱私信息以及其他一般意義上的尊嚴(yán)、自由和平等等人格利益屬于絕對性質(zhì)法益無疑，但它們不滿足由客觀載體體現(xiàn)的“保護范圍界限明確”的標(biāo)準(zhǔn)，雖然屬于侵權(quán)法保護的絕對權(quán)法益，有的也被第2條所明確列舉，但是不屬于可適用“權(quán)利侵犯”保護模式的利益。

2001年頒布的《最高院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條第2款規(guī)定，“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”，即加害人以悖俗或違反公益方式侵犯他人人格利益的，當(dāng)事人得向法院主張精神損害賠償。舉重而明輕，加害人以悖俗或違反公益方式侵犯他人人格利益的，當(dāng)事人享有損害賠償請求權(quán)。值得注意的是，我國的規(guī)定與比較法（尤其是德國法）中“故意悖俗”侵權(quán)類型不完全重合：其一，后者也適用于（且在“一般人格權(quán)”歸入“權(quán)利侵害”型之后，主要適用于）純粹財產(chǎn)利益侵害案件；其二，我國不要求主觀“故意”。盡管“違反社會公共利益、社會公德侵害他人”難說主觀上非為“故意”，但至少從法條文意上并未否定“過失”侵犯人格利益之可能。

除此之外，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》法條中未出現(xiàn)“一般人格權(quán)”，但在該法頒布以來，司法實踐中以此為案由的侵權(quán)案件為數(shù)不少?！?6〕北大法律信息網(wǎng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條以下收錄民事人格權(quán)糾紛案件1089件，除去絕大部分的生命健康權(quán)案件，其中還包括法條未列明之以“自由權(quán)”為案由的案件一項，以“一般人格權(quán)”為案由的案件32項，數(shù)量大大超出法條明確列舉的姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)（與一般人格權(quán)案件的定性，有時有交叉，如在（2012）浦民一（民）初字第36325號案件中，法院認(rèn)定“私領(lǐng)域”的侵犯構(gòu)成一般人格權(quán)侵犯，而非隱私權(quán)侵犯）等。其中，馬某訴上海某物業(yè)服務(wù)有限公司蘇州分公司等一般人格權(quán)糾紛案（（2012）浦民一（民）初字第36325號），王某與某物業(yè)顧問公司一般人格權(quán)糾紛上訴案（（2011）滬一中民一（民）終字第1325號）姜利民與廣州市培英中學(xué)人格權(quán)糾紛上訴案（（2013）穗中法民一終字第4323號）案件中，法院明確運用了法益權(quán)衡的方法，判定民事責(zé)任是否成立。與“一般人格權(quán)”相關(guān)聯(lián)的，比較侵權(quán)法中還存在重要的“框架權(quán)”概念。《德國民法典》頒布至今，在對第823條第1款“其他權(quán)利”的突破中，主要發(fā)展產(chǎn)生了“一般人格權(quán)”和“設(shè)立和運營中的企業(yè)營業(yè)權(quán)”（以下簡稱“營業(yè)權(quán)”）兩項框架性權(quán)利。但是兩者在性質(zhì)和法律適用上均存在很大區(qū)別。前者屬于筆者所持觀點中保護層級之第二梯隊，上文已述。后者“營業(yè)權(quán)”保護的是經(jīng)營組織生產(chǎn)經(jīng)營活動正常運行，包括企業(yè)財產(chǎn)、信用、勞動關(guān)系和客戶信息等多方面內(nèi)容。至于經(jīng)濟組織本身享有的諸如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利的保護，并不適用此請求權(quán)基礎(chǔ)。換言之，司法實踐的法續(xù)造實際上將企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域的純粹財產(chǎn)損害作為“框架”和“集合”，上升到第823條第1款的“權(quán)利保護”類型，但事實上這些不同類別的財產(chǎn)利益，是否凝聚成一個邊界清晰的實質(zhì)客體，足以成為“權(quán)利”，實值商榷。

實踐經(jīng)驗是，在具體案件中法官仍采用落實到具體財產(chǎn)權(quán)利受到損害〔17〕例如因停電導(dǎo)致孵化的種蛋全部腐壞、停電導(dǎo)致培養(yǎng)皿中的植物死亡、生鐵液因停電冷卻成型不當(dāng)?shù)劝讣校斐傻膿p失是否屬于所有權(quán)侵權(quán)問題。在筆者看來，后兩例和“孵蛋案”在權(quán)利侵害性質(zhì)上具有很大相似性，但是在司法實踐中，并未得到解釋和確認(rèn)。（“權(quán)利侵犯”類型），或具體行為規(guī)范規(guī)定（“保護性法律”類型）的路徑?！?8〕HKK zum BGB Band III §§ 823-830， 840， 842-853， Rn. 123，125.聯(lián)邦最高法院這一態(tài)度和立場，也印證了學(xué)者們對“營業(yè)權(quán)”概念的質(zhì)疑和批評是不無道理的。在《德國民法典》頒布之前，帝國法院已經(jīng)頻頻處理相關(guān)案件，依據(jù)共同法時期的法律給予企業(yè)侵權(quán)法的保護，但并不承認(rèn)營業(yè)權(quán)本身是侵權(quán)法上保護的法益?！?9〕第一類案件是聯(lián)合抵制造成企業(yè)營業(yè)損失的案件（RGZ 28， 238， 248），法院是通過認(rèn)定會計人員故意不法行為造成損失的方式給予書商賠償?shù)靡詫崿F(xiàn)。第二類案件時至今仍為涉及企業(yè)競爭與營業(yè)的重要案件類型，即專利權(quán)人不法發(fā)送侵權(quán)警告函造成他人損失案件（RGZ 22， 208， 209），當(dāng)時的帝國法院也非基于“營業(yè)權(quán)”受侵害，而是通過擴張阿奎利亞法中的所有權(quán)侵害，即對物的使用權(quán)的干涉，使受害人獲得賠償。

“營業(yè)權(quán)”上升為民法典823條中的“其他權(quán)利”，有一定的偶然性，最主要原因還是德國侵權(quán)法對“一般財產(chǎn)利益”保護過于嚴(yán)苛。同樣是在“不法發(fā)送侵權(quán)警告函”案件中〔20〕Jutefaser-Fall， RGZ 58， 24.，帝國法院確認(rèn)了營業(yè)權(quán)的“其他權(quán)利”地位。在本案中，一家企業(yè)（被告）禁止另一家紡織企業(yè)（原告）仿冒自稱屬于自己的實用新型，而事實上該項生產(chǎn)技術(shù)在申請時就廣為人知，不符合給予實用新型保護的條件。原告以受到不當(dāng)警告為由，訴請被告賠償因此終止生產(chǎn)和經(jīng)營活動遭受的損失。盡管被告在警告原告時因疏忽大意并不知曉自己的生產(chǎn)技術(shù)不符合申請實用新型保護的條件，不具有侵害原告利益的故意，但帝國法院最終仍然支持了原告的請求。分析案情可知，帝國法院確立“營業(yè)權(quán)”作為“其他權(quán)利”，是在第826條“故意”要件過于嚴(yán)苛無法適用，但對于企業(yè)的過失行為造成受害人責(zé)任不予賠償又有失公允的兩難情形下為之。將“營業(yè)權(quán)”作為框架權(quán)，并不能有效地解決正當(dāng)營業(yè)利益保護的問題，反而因“營業(yè)”本身在內(nèi)容和專屬性上的模糊而無法確定明確的行為規(guī)范，以致難以確定保護法益的范圍，甚至有導(dǎo)向不當(dāng)限制行為自由的負(fù)面效果。

對于這一財產(chǎn)集合，適用“利益”的保護模式更符合其一般財產(chǎn)利益邊界模糊和保護范圍不明確之屬性，需通過特別法上確認(rèn)具體行為模式的規(guī)范為行為人設(shè)定行為義務(wù)，行為義務(wù)的違反產(chǎn)生侵權(quán)法上的賠償責(zé)任。對此我國《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任……結(jié)合該法第二章“不正當(dāng)競爭行為”，構(gòu)成完整的侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)基礎(chǔ)。由此，至少在商業(yè)領(lǐng)域，過錯行為侵害經(jīng)營組織生產(chǎn)經(jīng)營活動正常運行的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在該領(lǐng)域我國法選擇的即為通過特別法上確認(rèn)具體行為規(guī)范為行為人設(shè)定行為義務(wù)的路徑，較之德國法的“框架權(quán)”路徑更為明確，減少司法論證成本。值得注意的是，2004年頒布、2010年修改后的德國《反不正當(dāng)競爭法》第9條，結(jié)合該法第3條以下的規(guī)范模式，與我國損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成已經(jīng)一致。至此，至少在經(jīng)營領(lǐng)域的純粹財產(chǎn)損失問題，均得適用《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，歸責(zé)原則為抽象輕過失，已無繞道采德國法所謂的“框架權(quán)模式”之必要。

綜上，筆者認(rèn)為我國侵權(quán)法在框架權(quán)項下僅需保留精神性人格法益，作為第二梯隊，并對應(yīng)不同的保護模式，即不應(yīng)直接以損害結(jié)果征引違法性，而是需通過利益衡量判定兩個（或以上）沖突法益的位階關(guān)系及侵害是否合比例，個案確定侵權(quán)責(zé)任是否成立。

（三）債權(quán)與一般財產(chǎn)利益

債權(quán)利益的救濟仍然是合同法主要發(fā)揮作用的領(lǐng)域，對此應(yīng)無異議。依比較法上的觀察，越來越多的國家開始對于第三人誘使違約情形給予侵權(quán)法救濟，我國實定法上對此尚未規(guī)定。然而，“債權(quán)侵權(quán)”問題可謂侵權(quán)法理論討論中的“不死鳥”，未來的民法典編纂中，這一問題仍然無法回避。

在法國法中，第三人負(fù)有尊重他人之間合同的義務(wù)〔21〕W. van Gerven/J. Lever/P. Larouche， Cases， Materials and Text on National Supranational and International Tort Law， （2000），Oxford， p. 238.，然而，此義務(wù)的范圍不明，換言之，第三人“知道”當(dāng)事人之間的合同關(guān)系即足以構(gòu)成“侵犯”合同債權(quán)，抑或尚需滿足“與合同一方當(dāng)事人串通”之要件〔22〕同上引注，第239頁。，并不明確。又如在西班牙法中，并無“串通”要件，僅僅“知道”合同關(guān)系的存在即足以構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任?！?3〕Willem H. van Boom/Helmut Koziol/Christian A. Witting （eds.），Pure Economic Loss， Springer Wien， New York， 2004， p. 66.荷蘭法采取的是權(quán)衡多方面因素以確定侵權(quán)責(zé)任的方式，這些因素主要包括個案客觀情況以及當(dāng)事人的利益，當(dāng)事人對第三人的特殊信賴關(guān)系等。〔24〕同上引注，第18頁。德國法中債權(quán)侵權(quán)可適用的請求權(quán)基礎(chǔ)僅民法典第826條，即需滿足“故意悖俗”要件?！?5〕Fikentscher/Heinemann， Schuldrecht， 10. Aufl.， 2006， §107， S. 764； Larenz /Canaris， Lehrbuch des Schuldrechts， B.11/2， 13. Aufl.， 1994， §76， S.392.

綜上，筆者認(rèn)為，合同責(zé)任僅約束當(dāng)事人為基本法理，債權(quán)人對給付標(biāo)的物及債務(wù)人的行為無支配力，且債權(quán)不具有社會公示公開性，他人無法知曉。此外，同一債務(wù)人的債權(quán)人常為多數(shù)，債權(quán)人無義務(wù)知悉債務(wù)人其他債務(wù)關(guān)系，若對于“過失侵害債權(quán)”課責(zé)，不利于自由競爭與社會發(fā)展，因此，作為主要以給付利益（或稱履行利益）為內(nèi)容的債權(quán)，在不考慮保護義務(wù)客體的前提下，性質(zhì)上雖有“權(quán)利”之名，在侵權(quán)法保護上，應(yīng)與“一般財產(chǎn)利益”適用同樣的保護模式。由此可見，是否適用“權(quán)利侵害”型模式保護的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在于某具體法益是否具有與侵權(quán)法的制度價值相契合的“排他性”，即對任何他人都發(fā)生效力的干涉禁止，區(qū)別于由法律行為創(chuàng)設(shè)的、僅對特定人發(fā)生效力的干涉禁止。法律責(zé)任的追究需從加害人“期待可能性”著眼，因此法律要求行為人對自己行為加害他人有所預(yù)見并采取預(yù)防措施。合同債權(quán)因不具有排他性、對世性和公示公開性，因而無法期待社會上任一第三人對其尊重。

對于這兩者的具體保護模式，下文詳細(xì)展開。

（四）小結(jié)

法國和德國立法上的不同選擇很明確，也是學(xué)者間的共識。但是這種態(tài)度也僅僅限于立法層面，實踐中法國人對法益之外的利益損害，同樣課以更為嚴(yán)格的構(gòu)成要件認(rèn)定上的標(biāo)準(zhǔn)?！?6〕參見張民安：《現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究》，法律出版社2007年版，第131-135頁；參見蘇永欽：《再論一般侵權(quán)行為的類型》，載《走入新世紀(jì)的私法自治》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第300-334頁。可見，無論在立法層面體現(xiàn)為“同等保護論”或“差別保護論”，區(qū)別保護絕對權(quán)法益和其他財產(chǎn)利益，是司法和理論學(xué)界都無法回避的問題，不能因為“權(quán)益區(qū)分之困難”〔27〕王勝明：《侵權(quán)責(zé)任法的立法思考（一）》，來源：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=47193，2015年1月5日訪問。便任由法條中對“權(quán)益”貌似的同等保護的狀況持續(xù)太久，民法典編纂重啟，侵權(quán)法對一般財產(chǎn)利益的保護的問題又被提上日程。在我國的《侵權(quán)責(zé)任法》立法背景材料中，與其說是一種對概括性條款模式的選擇，毋寧說是因權(quán)益區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)“說服力還不夠”〔28〕同上引注。，對純粹經(jīng)濟利益損失問題研究不夠深入，〔29〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室：《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點全集》，法律出版社2010年版，第53-64頁；奚曉明，王利明：《侵權(quán)責(zé)任法新制度理解與適用》，人民法院出版社第2010年版，第4-5頁；奚曉明：《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第20-22頁。制定了給司法解釋或法官較大自由裁量空間的條文。因此，對于《侵權(quán)責(zé)任法》 第2條和第6條可以理解為立法形式上的“大概括性條款”模式和法律適用中“權(quán)益”區(qū)分保護原則的貫徹。

四、我國侵權(quán)法中“一般財產(chǎn)利益”保護模式的選擇

侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任的保護客體、歸責(zé)原則的差異，看似僅為制度內(nèi)部的構(gòu)造問題，卻影響民事責(zé)任體系整體結(jié)構(gòu)及新制度的創(chuàng)設(shè)，侵權(quán)責(zé)任法功能上的局限將導(dǎo)致“向合同法逃逸”的后果，必須謹(jǐn)慎對待?，F(xiàn)代社會生活形態(tài)復(fù)雜多樣，各種性質(zhì)與內(nèi)容的新興“利益”不斷出現(xiàn)，不斷挑戰(zhàn)合同法和侵權(quán)法的區(qū)隔標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)受保護的“利益”數(shù)量，未來勢必有增無減。當(dāng)這些新興利益侵害系發(fā)生在非合同當(dāng)事人之間，利益是否應(yīng)受到法秩序的認(rèn)可，其主體、內(nèi)容和范圍又為何，是本部分主要解決的問題。

（一）解釋論上繼受德國模式的障礙

德國立法例的優(yōu)點在于不同責(zé)任類型的保護客體范圍清晰，構(gòu)成要件明確，體系結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，（至少對于第823條第1款中的“權(quán)利侵害”型而言）減輕司法論證負(fù)擔(dān)，提高處理同類案件的預(yù)見性，維護法安定性。但必須承認(rèn)的是，德國法模式非為比較法上多數(shù)情況。德國法律界自身，也為此所謂的“三個概括性條款”模式，（不得不）做出了創(chuàng)設(shè)和發(fā)展其他方面制度的努力（或言代價）。

首先，德國侵權(quán)法的百年發(fā)展歷史，很大程度上是擴張“過失侵犯實定法未列舉的人身利益和財產(chǎn)利益”保護的歷史，是一直力求突破第823條第1款客體保護范圍限制的歷史。尤其是“一般財產(chǎn)利益”，當(dāng)其在侵權(quán)法中無法得到保障和救濟時，作為合同法和侵權(quán)法保護邊界的前合同階段和后合同階段所生之責(zé)任，即被大量納入合同責(zé)任體系，牽動了整個民事責(zé)任法的體系結(jié)構(gòu)，而在筆者看來，所有涉及將合同責(zé)任擴張至第三人的制度，無論“附保護第三人利益合同”，抑或“締約過失責(zé)任”，最具爭議的“第三人”范圍問題，事實上均屬“債務(wù)人侵權(quán)責(zé)任的范圍”問題，或“第三人利益保護”與“債務(wù)人責(zé)任合理限制”兩者間的調(diào)和平衡問題可以以侵權(quán)法構(gòu)成要件作為“控制閥”，在侵權(quán)法領(lǐng)域解決。并且德國模式在比較法上并未為多數(shù)國家所采，加之比較侵權(quán)法上擴大“利益”保護的趨勢，那么我們所言的“繼受（至少在解釋論上）德國法模式”，將意味著繼受包括我國實務(wù)和理論界均非謂熟悉的上述合同法上的相關(guān)制度。而此類制度是否在性質(zhì)與功能上果真更加契合合同法，仍未臻明確。況且，單純的（附隨義務(wù)中的）保護義務(wù)的違反所生之責(zé)任定性為合同責(zé)任，以及由此適用合同責(zé)任的歸責(zé)原則的論點，尚可商榷。依筆者拙見，該項責(zé)任在性質(zhì)上更接近于侵權(quán)責(zé)任，因保護義務(wù)的存在，不問當(dāng)事人之間是否存在“合同關(guān)系”，而來自于“一般社會關(guān)系”。唯在判斷當(dāng)事人是否負(fù)有“社會交往中應(yīng)有之注意義務(wù)”時，“合同關(guān)系的存在”將成為重要評價和考量因素之一。附隨義務(wù)因發(fā)生時間不同的特例——締約接觸及磋商階段對他方當(dāng)事人固有利益的保護義務(wù)之違反所生之責(zé)任，亦同。研究20世紀(jì)的德國侵權(quán)法，若不將“締約過失責(zé)任”、“附第三人保護作用合同”與“轉(zhuǎn)移損害清償”制度包括其中，必不得觀其全貌。我國目前雖存在合同法第42條關(guān)于締約過失的規(guī)定，但無論從權(quán)利主體僅限合同當(dāng)事人方面、主觀要件僅限“故意”方面，與德國法為其嚴(yán)格限制保護課題的侵權(quán)責(zé)任法“度身定做”的“大”締約過失法，均相去甚遠。后者承擔(dān)了目前德國法中在存在相近關(guān)系時加害人“過失侵犯純粹財產(chǎn)損害”的相當(dāng)部分案件?！?0〕HKK zum BGB Band III-Schiemann， §§ 823-830， 840， 842-853， Rn. 144， 151.

其次，《德國民法典》第823條第2款“保護性法律”侵權(quán)類型存在的必要性和獨立意義問題，筆者認(rèn)為亦存在進一步討論空間。違反保護性規(guī)范可通過表見證明規(guī)則而推定行為人過錯的存在，行為人可反證其就違反保護性規(guī)范或法益侵害無過錯而推翻上述推定，受害人或被侵害法益處于該規(guī)范保護范圍之外的，上述違反行為僅能作為過錯證據(jù)之一，不具決定性意義。依此判斷標(biāo)準(zhǔn)，可將德國法中的“保護性法律”侵權(quán)類型，融入一般侵權(quán)責(zé)任“四要件”中。尤其在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后，至少在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域，特別法規(guī)范違反之事實推定過錯之設(shè)想，有了實定法的支持：該法第58條第（1）項規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，則就應(yīng)當(dāng)推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。在此，保護性法律對于過錯認(rèn)定的作用是推定過錯的存在，但醫(yī)療機構(gòu)可以反證證明自己沒有過錯。義務(wù)的違反始產(chǎn)生債法上的責(zé)任——損害賠償。行為義務(wù)即構(gòu)成法規(guī)范在損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件上對行為內(nèi)容和形式的描述及限制的載體和工具，反推亦可得出，各損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件直接或間接地包含著法律規(guī)范所設(shè)定之作為義務(wù)。這一點，債法中合同法和侵權(quán)法這兩大核心領(lǐng)域是相通的：合同法上，合同債務(wù)之不履行，違反法定或約定之作為義務(wù)，構(gòu)成違約，發(fā)生損害賠償責(zé)任；侵權(quán)法上，過失的認(rèn)定，以法定義務(wù)為前提，其核心內(nèi)容包括行為致害后果預(yù)見義務(wù)和行為致害后果避免義務(wù)，〔31〕Brüggemeier， Deliktrecht， VerlagNomos， 1986， S. 87.而應(yīng)當(dāng)預(yù)見和避免的對象和范圍，正是作為義務(wù)。

最后，在國內(nèi)法院已經(jīng)處理了為數(shù)不少的一般財產(chǎn)利益侵害案件〔32〕葛云松：《純粹經(jīng)濟損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款》，載《中外法學(xué)》2009年第5期。和存在豐富的比較法案件材料的情況下，在晚近頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》（至少是形式上）選擇了法國法的大概括性條款模式的前提下，仍然繼受“故意悖俗”侵權(quán)類型，將此在德國國內(nèi)久受詬病的規(guī)則作為“法理”解釋我國《侵權(quán)責(zé)任法》這一立場實值懷疑。與其遵循這一不確定的規(guī)則（更準(zhǔn)確說應(yīng)屬“原則”），模糊地把握并盡其所能地構(gòu)建它，已有案件的處理應(yīng)該更清楚地表達了真正應(yīng)該關(guān)注的因素。如果說《德國民法典》頒布于概念法學(xué)盛行的時代，因而不可避免地受到影響，而今我們最終會發(fā)現(xiàn)，問題不能依賴邏輯自足的規(guī)則或原則得到解決，而需要在實踐中逐個逐類型解決。這基本上是處理“過失侵犯絕對權(quán)性質(zhì)意外的純粹財產(chǎn)”問題的共識。

（二）我國侵權(quán)法的選擇：回歸四要件

從法規(guī)范上看，我國并未排除“其他人身、財產(chǎn)利益”作為侵權(quán)法保護客體的可能。2001年頒布的《最高院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條第2款規(guī)定，“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”，即加害人以悖俗或違反公益方式侵犯他人人格利益的，當(dāng)事人得向法院主張精神損害賠償。舉重而明輕，加害人以悖俗或違反公益方式侵犯他人人格利益的，當(dāng)事人享有損害賠償請求權(quán)。不僅如此，從《侵權(quán)責(zé)任法》頒布以來的司法實踐看，法院以“一般人格權(quán)”侵犯作為判決賠償依據(jù)的案件達32件，超過法條明確列舉的“姓名權(quán)”、“名譽權(quán)”、“榮譽權(quán)”等具體精神性人格權(quán)案件之總和?！?3〕北大法律信息網(wǎng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第2條以下收錄民事人格權(quán)糾紛案件1089件，除去絕大部分的生命健康權(quán)案件，其中還包括法條未列明之以“自由權(quán)”為案由的案件1件，以“一般人格權(quán)”為案由的案件32件，數(shù)量遠遠超出法條明確列舉的具體精神性人格權(quán)案件。由此，立法與司法實踐對于“其他人格利益”屬侵權(quán)法保護客體應(yīng)無爭議。最具爭議的問題應(yīng)屬財產(chǎn)利益的保護問題。與刑法不同，“過錯”要件雖為侵權(quán)行為構(gòu)成之主觀要件，但對其進行評價時采客觀化標(biāo)準(zhǔn)，已成為各國侵權(quán)法理論共識。德國法第826條中的“故意”要件與民事責(zé)任體系中的主觀要件在功能上不完全相同，其主要從“維持加害人預(yù)期”角度出發(fā)，體現(xiàn)了當(dāng)時立法者在“一般財產(chǎn)利益”和“行為自由”兩項利益權(quán)衡時的法政策決定。筆者認(rèn)為，“維持加害人預(yù)期”與“防免可能”本系“過錯”內(nèi)涵中“預(yù)見并防止危險”的應(yīng)有之義，全然可覆蓋“故意悖俗”侵權(quán)類型之功能，無需另創(chuàng)設(shè)“故意與重大過失”以及“過失”兩大一般財產(chǎn)利益侵犯類型，以決定其可賠償性。令侵權(quán)法回歸其“保護合同以外利益”的一般法和普通法的功能，令“行為”、“損害”、“因果關(guān)系”、“過錯”此原本開放、可塑的傳統(tǒng)侵權(quán)行為要件，扮演其控制角色。學(xué)者可以做的，應(yīng)該是利用司法實踐已經(jīng)確認(rèn)下來的案件類型和繼續(xù)發(fā)展的趨勢，理順法律無明文規(guī)定的“利益”的理論結(jié)構(gòu)。

1.侵權(quán)法概括性條款（《侵權(quán)責(zé)任法》第2、6、15條）作為其他民法規(guī)范（諸如《物權(quán)法》、人格權(quán)規(guī)范等）轉(zhuǎn)介入侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)框架之中介，形成一般侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)；另附以特別侵權(quán)法的直接規(guī)定（諸如《反不正當(dāng)競爭法》第20條，《證券法》第69條以及《注冊會計師法》第42條等）作為侵權(quán)法總則之外的獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。

2.“過失”作為法效果中不直接規(guī)定“損害賠償”的公法規(guī)范與技術(shù)性規(guī)范轉(zhuǎn)介入侵權(quán)法一般構(gòu)成要件之中介，作為判斷過錯（主要是注意義務(wù)）的標(biāo)準(zhǔn)，不作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。違反此類規(guī)范，且侵害法益在該規(guī)范保護范圍內(nèi)的，推定加害人行為存在過錯。

3.一般財產(chǎn)利益的保護回歸傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任四要件控制體系，確定注意義務(wù)存在與否及其范圍。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

* 賀栩栩，華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系2014年度國家社科基金青年項目“藥害不良反應(yīng)致害事故強制責(zé)任保險研究”（項目號14CFX040）的階段性研究成果。龍衛(wèi)球、金可可、孫維飛、趙文杰、聶衛(wèi)鋒等師友對本文提出了寶貴意見，特此致謝。