尹志強

未成年人監(jiān)護制度中的監(jiān)護人范圍及監(jiān)護類型

尹志強*

目 次

一、監(jiān)護人的范圍

二、建立完善國家監(jiān)護制度

三、實施有償監(jiān)護制度

四、設(shè)立遺囑監(jiān)護制度

五、結(jié)論

我國未來民法典中的未成年人監(jiān)護制度在監(jiān)護人范圍方面應(yīng)當(dāng)與親屬法編相協(xié)調(diào)，區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護，對未成年人的監(jiān)護應(yīng)限定在喪失親權(quán)保護范圍中；未成年父母所在單位不宜承擔(dān)監(jiān)護人職責(zé)；居民委員會和村民委員會也不具備擔(dān)任未成年人監(jiān)護人的條件；民政部門承擔(dān)國家監(jiān)護職責(zé)并不意味著由其自身擔(dān)任監(jiān)護人，而在于建立足夠的設(shè)施完善、人員完整的救助機構(gòu)，在不能由自然人擔(dān)任監(jiān)護人時，由這些機構(gòu)組織擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人。應(yīng)當(dāng)對一定范圍的監(jiān)護人施行有償監(jiān)護制度，建立遺囑監(jiān)護。

未成年人監(jiān)護 監(jiān)護人范圍 有償監(jiān)護 遺囑監(jiān)護

未成年人監(jiān)護制度設(shè)立的宗旨在于保護未成年人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。作為民事法律制度體系中一項非常重要的法律制度，從社會功能角度看，監(jiān)護不僅保護未成年人的合法權(quán)益，也從根本上發(fā)揮著預(yù)防青少年違法犯罪，維護社會秩序穩(wěn)定的作用。我國現(xiàn)行的未成年人監(jiān)護制度是以《民法通則》為基礎(chǔ)，以《未成年人保護法》、《婚姻法》以及最高人民法院的相關(guān)司法解釋等為補充的監(jiān)護體系。但上述法律中對未成年人監(jiān)護的條款少，內(nèi)容上又過于籠統(tǒng)和概括，監(jiān)護責(zé)任的不明確導(dǎo)致了在實踐中很難順利執(zhí)行，以至于未成年人監(jiān)護的主要條款被調(diào)侃為“僵尸條款”。在編纂民法典過程中，針對監(jiān)護制度，學(xué)者的注意力多集中在成年監(jiān)護問題上，〔1〕2015年的民法學(xué)年會，提交的四篇涉及監(jiān)護的論文中，三篇是有關(guān)成年監(jiān)護的，一篇是有關(guān)意定監(jiān)護的。參見《中國民法學(xué)研究會2015年年會論文集》（中冊）。對未成年人監(jiān)護相關(guān)內(nèi)容的意見則集中反映在幾個著名的學(xué)者建議稿以及2016年6月第十二屆全國人大常委會第21次會議初次審議的《中華人民共和國民法總則（草案）》〔2〕中國人大網(wǎng)（www.npc.gov.cn）2016年7月5日發(fā)布并公開征求意見。（以下簡稱“一審稿”）中，這些建議稿和審議稿雖然皆以《民法通則》為基礎(chǔ)，但明顯增強了法律規(guī)范的實用性，與《民法通則》的四個條文（第16條至第19條）相比較，都不同程度增加了條文比重，〔3〕第十二屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議的《中華人民共和國民法總則（草案）》中從第25條到36條共12個條文；中國法學(xué)會民法典編纂項目領(lǐng)導(dǎo)小組和中國民法學(xué)研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》（以下稱“法學(xué)會建議稿”）有關(guān)監(jiān)護內(nèi)容同樣有12個條文；中國政法大學(xué)民法研究所的建議稿（以下稱“法大建議稿”）中有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定也有9個條文。社科院民法典立法研究課題組的“民法總則”建議稿（以下稱“社科院建議稿”）則使用了15個條文（第36條至第50條）規(guī)定監(jiān)護制度。只是在具體制度設(shè)計上還是有不同觀點，在目前正在抓緊進行的民法典總則制定時節(jié)，這些問題應(yīng)當(dāng)澄清。

一、監(jiān)護人的范圍

對未成年人的監(jiān)護人，《民法通則》第16條規(guī)定了以下幾類：（1）父母；（2）祖父母、外祖父母；（3）兄、姐；（4）關(guān)系密切的其他親屬、朋友；（5）父、母所在單位、住所地的居民委員會、村民委員會、民政部門。針對這一范圍，未來民法典中應(yīng)作出科學(xué)的選擇。

（一）區(qū)分監(jiān)護與親權(quán)，將父母排除于監(jiān)護人范圍之外

親權(quán)與監(jiān)護無論在屬性上還是在內(nèi)容上都有極大差異，不正確認識這種差異，不僅造成法律體系混亂，也直接影響實踐中對案件的認識及裁決。

首先，就性質(zhì)而言，親權(quán)是親屬法中的一項典型權(quán)利。“親權(quán)是父母基于身份關(guān)系對子女享有的撫養(yǎng)照顧的權(quán)利，屬于身份權(quán)。身份權(quán)亦稱親屬權(quán)，為由身份關(guān)系上所生之權(quán)利，最基本的身份為父母、為丈夫、為親屬，可稱之為根本的身份權(quán)?！薄?〕史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第34頁?！坝H權(quán)是基于親子身份關(guān)系而產(chǎn)生的一種專屬父母對未成年子女的權(quán)利和義務(wù)?！薄?〕陳明俠：《親子法基本問題研究》，載《民商法叢論》（第6卷），法律出版社1997年版，第4頁。而監(jiān)護在傳統(tǒng)立法中少有以“權(quán)利”指稱的。在羅馬法中，監(jiān)護與保佐被視為一種社會“公職”，〔6〕參見李志敏主編：《比較家庭法》，北京大學(xué)出版社1990年版，第287頁。監(jiān)護具有權(quán)利性質(zhì)只在古羅馬時，“設(shè)置監(jiān)護和保佐的目的是為了保護家族的財產(chǎn)利益……產(chǎn)生監(jiān)護和保佐制度，以免使家族的財產(chǎn)遭受浪費或被他人侵占。”〔7〕周枏：《羅馬法原論》，商務(wù)印書館2001年版，第261頁。即羅馬法早期，監(jiān)護為家族利益或被監(jiān)護人利益而設(shè)，其最初動因帶有強烈的財產(chǎn)利益性和繼承保障性，是為保護監(jiān)護人的財產(chǎn)利益而對被監(jiān)護人行使的權(quán)力。所以早期監(jiān)護的目的在于保障監(jiān)護人的財產(chǎn)利益，是監(jiān)護人對被監(jiān)護人享有的人身和財產(chǎn)的支配權(quán)及管理權(quán)。到了羅馬共和國末葉，隨著羅馬經(jīng)濟的發(fā)展，家族制度崩潰，財產(chǎn)共有觀念的消失，監(jiān)護的中心也從保護家族的利益轉(zhuǎn)移到保護子女的利益上來。監(jiān)護的義務(wù)屬性逐步顯現(xiàn)，這種變化持續(xù)到資產(chǎn)階級革命的勝利，彼時，人格平等獨立，私權(quán)神圣等理念得到了法律的確認，監(jiān)護人和被監(jiān)護人財產(chǎn)得以相對獨立開來，未成年人的獨立人格和利益獲得一定社會認知，監(jiān)護制度“為家族利益而監(jiān)護”的觀念被“為被監(jiān)護人的利益而監(jiān)護”所取代。對于監(jiān)護人而言，監(jiān)護已褪去權(quán)利的外表，轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N義務(wù)或者職責(zé)。這種結(jié)果與親屬法中的身份權(quán)是不同的。

親屬法中的身份權(quán)，皆被限定在一定范圍內(nèi)的親屬之間，而監(jiān)護人的范圍突破了親屬限制，其范圍的廣泛性說明，監(jiān)護人對被監(jiān)護人進行的監(jiān)督、保護難言其屬于身份權(quán)；而從監(jiān)護資格的取得、消滅等方面分析監(jiān)護更無法與人格權(quán)對接。至于《民法通則》第18條第2款所規(guī)定的：“監(jiān)護人依法履行監(jiān)護的權(quán)利受法律保護”確實對學(xué)者建議稿產(chǎn)生了很大影響，如“社科院建議稿”第42條只是將上述規(guī)定中的“履行”修改成“行使”而已。此規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》第2條將監(jiān)護作為權(quán)利規(guī)定一樣，是一種缺乏充分根據(jù)的命名。監(jiān)護與權(quán)利的利益、自由等本質(zhì)特征不符，監(jiān)護系為被監(jiān)護人利益設(shè)置的制度，而所謂“監(jiān)護權(quán)”則是監(jiān)護人的權(quán)利，即便作為權(quán)利，監(jiān)護人也不得放棄監(jiān)護，毫無自由可言；從內(nèi)容上分析，法律規(guī)定監(jiān)護人主要是履行監(jiān)護職責(zé)，否則要承擔(dān)不利的法律后果?！氨O(jiān)護并不是一種權(quán)利，而是一種職責(zé)，且監(jiān)護之內(nèi)容專在保護被監(jiān)護人的身體和財產(chǎn)，與身份權(quán)之內(nèi)容在對人的支配上，絕無相同之處?！薄?〕梁慧星：《民法總論》（第4版），法律出版社2011年版，第108頁。其實，即便“監(jiān)護人要有一定的權(quán)利，并不意味著監(jiān)護在性質(zhì)上就是權(quán)利。”〔9〕曹詩權(quán)：《未成年人監(jiān)護制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第85頁。從最高人民法院的《民通意見》第10條規(guī)定的監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)看，監(jiān)護的公法性質(zhì)越來越明顯，現(xiàn)代社會，監(jiān)護更多地表現(xiàn)為一種社會職責(zé)，既有職權(quán)，更有義務(wù)和責(zé)任。

所以，監(jiān)護與親權(quán)不同，不宜視監(jiān)護為權(quán)利而命名為“監(jiān)護權(quán)”。實際上《民法通則》第五章的“民事權(quán)利”中也沒有看到“監(jiān)護權(quán)”的影子。

其次，就內(nèi)容而言，親權(quán)制度下，父母對未成年子女的關(guān)心照顧是全面的、無條件的，內(nèi)容上包括：“撫養(yǎng)、教育和保護”，也包括如住所指定，甚至包括將未成年子女送養(yǎng)等人身支配權(quán)利。我國《婚姻法》第21條規(guī)定：“父母對子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)……父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或者不能獨立生活的子女，有要求父母給付撫養(yǎng)費的權(quán)利?！边@里的“撫養(yǎng)”是指物質(zhì)上養(yǎng)育，生活上照料。除法律另有特別規(guī)定的情形外（將子女送養(yǎng)他人），該義務(wù)不能免除，父母離婚或者被剝奪對未成年子女“監(jiān)護”，其對子女的生活費用、教育費用的給付義務(wù)也不能免除。這里的“教育”是“父母按照法律和道德規(guī)范的要求，對未成年子女進行管理和教育，”〔10〕巫昌禎主編：《婚姻與繼承法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第221頁。保證適齡子女按時入學(xué)等?！氨Ｗo”，指防范和排除來自自然界和社會對未成年子女人身和財產(chǎn)的非法侵害。

而在監(jiān)護制度下，根據(jù)《民法通則》第18條的規(guī)定，監(jiān)護人的職責(zé)僅在于“保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益”。即僅在于管理被監(jiān)護人的財產(chǎn)，保護被監(jiān)護人的人身，而對于被監(jiān)護人撫養(yǎng)以及教育等則未見明確規(guī)定，更未見有將被監(jiān)護人送養(yǎng)他人的規(guī)定；在監(jiān)護制度下，被監(jiān)護人缺乏財產(chǎn)時，對其撫養(yǎng)、照顧、教育等費用源自何處，也未見有明確規(guī)定。而在親權(quán)制度中，這些義務(wù)由親權(quán)人負擔(dān)是沒有爭議的。

將對未成年人的保護制度由親權(quán)降格為監(jiān)護，不僅弱化了對未成年人的保護力度，也使得法典內(nèi)部體系混亂加劇。我國正在編纂的民法典結(jié)構(gòu)中，除總則編外，親屬法（或婚姻家庭法）是作為獨立一編設(shè)計的，而其中父母子女關(guān)系也將是親屬法編的重要內(nèi)容，將父母列為監(jiān)護人而規(guī)定于民法典總則中，而父母子女關(guān)系仍將滯留于親屬法編中，這種設(shè)計的結(jié)果要么父母子女關(guān)系的主要內(nèi)容被抽離，使得身份權(quán)內(nèi)容碎片化，要么就會導(dǎo)致法律規(guī)范的重復(fù)。〔11〕人大常委會“一審稿”第25條規(guī)定：“ 父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)。子女對無民事行為能力或者限制民事行為能力的父母負有贍養(yǎng)、照顧和保護的義務(wù)。”該內(nèi)容顯然屬于親屬法編的內(nèi)容，不宜在總則中規(guī)范。

總之，對未成年人監(jiān)護的規(guī)范應(yīng)當(dāng)區(qū)分親權(quán)與監(jiān)護，將監(jiān)護人范圍限定于父母之外的人，與此相應(yīng)，被監(jiān)護人須為失去親權(quán)保護的未成年人。

（二）取消未成年人父母所在單位的監(jiān)護資格

根據(jù)《民法通則》第16條第4款的規(guī)定，在自然人監(jiān)護缺失的情況下，未成年人父、母所在單位等社會組織可以擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人。這在計劃經(jīng)濟體制下，因政企不分，對本單位職工子女給予監(jiān)護屬于單位承擔(dān)的社會職能?！皢挝痪褪菄衣毮艿奶娲撸瑖冶欢x為全能的，單位也勢必被賦予了全面的社會管理的職能和全面負責(zé)單位成員生活的義務(wù)?！薄?2〕揭愛花：《單位：一種特殊的社會生活空間》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2000年第5期。但在市場經(jīng)濟條件下，且不說人們的工作變動頻繁，從監(jiān)護所需要的條件看，一般單位也無法滿足。單位擔(dān)任監(jiān)護人的時代背景已不存在，將“單位”從監(jiān)護人范圍中排除在外，使其不再承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)的觀點是被普遍接受的。學(xué)者建議稿中，除楊立新教授主持的建議稿第39條沿用了《民法通則》規(guī)定的模式，將未成年人父母所在單位仍列入監(jiān)護人范圍外，其余也都將單位排除在擔(dān)任監(jiān)護人的范圍之外。人大常委會的“一審稿”中也并未將未成年人父、母所在單位列入監(jiān)護人范圍，在對此的說明中強調(diào)“在社會主義市場經(jīng)濟條件下，單位與職工之間主要是勞動合同關(guān)系，而且就業(yè)人員流動越來越頻繁，單位缺乏履行監(jiān)護職責(zé)的意愿和能力。”這種改變是值得贊同的。

（三）居民委員會和村民委員會不宜作為監(jiān)護人

長期以來，城鎮(zhèn)居民委員會和農(nóng)村村民委員會（以下稱“兩委會”）在我國的實際生活中發(fā)揮了重要的作用，在對未成年人監(jiān)護問題上，《民法通則》賦予“兩委會”非常重要的地位：（1）關(guān)系密切的親屬、朋友欲擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人須“經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意”；（2）對擔(dān)任監(jiān)護人有爭議的，“由未成年人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定”；（3）更重要的是，在沒有自然人擔(dān)任監(jiān)護人時，“兩委會”還須直接擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人。這種觀點也反映在學(xué)者的建議稿和人大常委會的“一審稿”中：“社科院建議稿”第36條第3款規(guī)定，“沒有前款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門設(shè)立的未成年人救助保護機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護人”?！胺▽W(xué)會建議稿”第23條第3款也明確規(guī)定“沒有前款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門設(shè)立的未成年人救助保護機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護人。”人大常委會“一審稿”也堅持了《民法通則》的做法，其第30條規(guī)定：“無本法第二十六條、第二十七條規(guī)定的具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任。”

根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，“兩委會”在性質(zhì)上均屬于群眾性自治組織，這在其他相關(guān)法律中也有具體規(guī)定，如《中華人民共和國城市居民委員會組織法》第2條規(guī)定“居民委員是居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織?！边@類組織是否具有監(jiān)護他人資格，尤其是應(yīng)否承擔(dān)這種法定義務(wù)，是值得研究的，雖然該法第3條規(guī)定的任務(wù)中有“優(yōu)撫救濟、青少年教育等”，但是該項工作是為“協(xié)助人民政府或者它的派出機關(guān)”而做，并非居民委員會本身有此義務(wù)；同樣在《中華人民共和國村民委員會組織法》第2條中規(guī)定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織”其任務(wù)是“辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。”從中看出，“兩委會” 不是福利機構(gòu)，無法得出其有對轄區(qū)內(nèi)未成年人承擔(dān)人身保護、財產(chǎn)管理，甚至教育等監(jiān)護的職責(zé)。更為重要的是，監(jiān)護事務(wù)是一項非常復(fù)雜的工作：對未成年人監(jiān)護不僅需要財力上的支持，更需要付出關(guān)愛和耐心；除了要照顧未成年人的日常生活，還要對其思想上正確的指引與教導(dǎo)，并能夠從與未成年人的日常接觸中及時發(fā)現(xiàn)問題，及時予以糾正。作為組織體本身是無法完成這一任務(wù)的，最終一定要安排由特定的人來承擔(dān)該項工作，與其這樣就不如直接確定自然人擔(dān)任監(jiān)護人。

將“兩委會”確定為未成年人的監(jiān)護人的做法也是計劃經(jīng)濟時期的產(chǎn)物。在當(dāng)時，雖然在性質(zhì)上屬于群眾自治性組織，但“兩委會”建制完整，人、財、物相對豐富，群眾對其有較強的依賴性，這尤其體現(xiàn)在村民委員會對村民的管理上。而在市場經(jīng)濟條件下，有些村民委員會形同虛設(shè)，“兩委會”的成員一非專職，二無報酬，根本不具備對未成年人的監(jiān)護條件。在司法實踐中，村民委員會等承擔(dān)未成年人監(jiān)護工作也有實際困難?！?3〕在最高人民法院頒布的12起侵害未成年人權(quán)益被撤銷監(jiān)護人資格的典型案例中，在“林某某被撤銷監(jiān)護人資格案”中，法院雖然在判決中，指定由村民委員會擔(dān)任受害人小龍的監(jiān)護人，但是，后又認為村委會直接履行監(jiān)護職責(zé)存在困難，不得已在當(dāng)?shù)貓F委、婦聯(lián)等的協(xié)調(diào)下，又將小龍送到當(dāng)?shù)匾粋€兒童救助組織SOS兒童村。而在“邵某某、王某某被撤銷監(jiān)護人資格案 ”中，法院最終也沒有裁定由當(dāng)事的未成年人的住所地居民委員會擔(dān)任監(jiān)護人，而是由民政部門擔(dān)任監(jiān)護人。顯然，按照主張村委會、居委會擔(dān)任監(jiān)護人的觀點，首先應(yīng)考慮由該“兩委會”擔(dān)任監(jiān)護人，“兩委會”不具備監(jiān)護人條件時，才會考慮由民政部門擔(dān)任監(jiān)護人，但就公布的案件情況看，受理法院并沒有說明居委會是否具備監(jiān)護條件，而是直接判決由民政局擔(dān)任未成年人“邵某”的監(jiān)護人，從中也可以推導(dǎo)出居民委員會不適宜擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人的結(jié)論。在最高人民法院公布的十二起典型案件中，只有一起判決由村委會擔(dān)任監(jiān)護人的案例，但是，即便是這起判例，審理法院在最終判決后，不得不又協(xié)調(diào)由民政部門舉辦的兒童救助機構(gòu)實際監(jiān)護當(dāng)事的未成年人，在談到該案的意義時法院認為：“本案為2015年1月1日開始施行的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》中有關(guān)有權(quán)申請撤銷監(jiān)護人資格的主體及撤銷后的安置問題等規(guī)定的出臺，提供了實踐經(jīng)驗，并對類似情況發(fā)生時，如何具體保護未成年人權(quán)益，提供了示范樣本?！薄?4〕參見2016年5月30日最高人民法院發(fā)布的十二起侵害未成年人權(quán)益被撤銷監(jiān)護人資格典型案例的第一案例“林某某被撤銷監(jiān)護人資格案”。這種“示范樣本”其實否定了村民委員會和居民委員會的監(jiān)護資格。

當(dāng)然，否定“兩委會”擔(dān)任監(jiān)護人，并不妨礙其對未成年人擔(dān)任臨時監(jiān)護職責(zé)。根據(jù)人大常委會的“一審稿”第29條的規(guī)定：在對監(jiān)護人有爭議需要指定監(jiān)護人的，在“指定監(jiān)護人前，被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益處于無人保護狀態(tài)的，由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會、法律規(guī)定的有關(guān)組織或者民政部門擔(dān)任臨時監(jiān)護人?！痹撘?guī)定也是值得肯定的，只不過在實踐中，既然是“臨時”監(jiān)護人，就應(yīng)在合理期限內(nèi)確定實際的監(jiān)護人，不能將“臨時”變?yōu)槌B(tài)。

（四）民政部門不宜作為監(jiān)護人

將民政部門作為監(jiān)護人除《民法通則》規(guī)定外，學(xué)者建議稿中也多有主張。由民政部門設(shè)置專門的組織對不能獲得親權(quán)保護，又無法獲得相關(guān)個人監(jiān)護的未成年人給予國家監(jiān)護，此種做法被聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》所明定。〔15〕《兒童權(quán)利公約》第20條規(guī)定：“暫時或者永久脫離家庭環(huán)境的兒童，或為其最大利益不得在這種環(huán)境中繼續(xù)生活的兒童，應(yīng)有權(quán)得到國家的特別保護和協(xié)助。”明確了締約國對于父母死亡、失去監(jiān)護能力以及被依法剝奪監(jiān)護資格情況下，應(yīng)對未成年人承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)。但是該公約的規(guī)定是由國家對不能得到父母保護的兒童給予特別保護，并非指由國家機關(guān)本身具體從事監(jiān)護等工作。民政部門作為國家的專門機關(guān)，就被監(jiān)護人的保護問題，有監(jiān)督職責(zé)，也有設(shè)置專門機構(gòu)對失去親權(quán)保護又無其他人擔(dān)任監(jiān)護人的未成年人進行監(jiān)護的職責(zé)。對民政部門的職責(zé)，民政部官方網(wǎng)站顯示有明確規(guī)定，其中有：“負責(zé)城鄉(xiāng)居民最低生活保障、醫(yī)療救助、臨時救助、生活無著人員救助工作”，“指導(dǎo)老年人、孤兒和殘疾人等特殊群體權(quán)益保障工作”以及“指導(dǎo)婚姻、殯葬、收養(yǎng)、救助服務(wù)機構(gòu)管理工作?！痹谒痉▽嵺`中，即便判決由民政部門擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人，具體做法也是由民政部門協(xié)調(diào)其設(shè)立的救助機構(gòu)具體履行監(jiān)護職責(zé)。從最高人民法院2016年5月30日發(fā)布的十二起典型案例中看，民政部門在六起案件中被法院指定為監(jiān)護人，但四起實際是直接判決由兒童福利院或流浪乞討人員救助管理站擔(dān)任監(jiān)護人，另兩起案件中一起是由民政部門擔(dān)任監(jiān)護人，具體如何實施監(jiān)護沒有說明，而另一起案件雖然指定由民政部門擔(dān)任監(jiān)護人，但結(jié)果是民政部門“積極協(xié)調(diào)對被監(jiān)護人進行安置、救助”，其本身并未扮演監(jiān)護人的角色。

除此之外，民政部門既然擔(dān)負監(jiān)督監(jiān)護人的職責(zé)，其本身如果也擔(dān)任監(jiān)護人，將導(dǎo)致無人監(jiān)督的后果。與建立我國的國家監(jiān)護制度相聯(lián)系，建議民政部門負責(zé)建立或設(shè)置相應(yīng)的組織對缺乏自然人監(jiān)護的未成年人實行國家監(jiān)護，而民政部門本身對相關(guān)組織的監(jiān)護工作負責(zé)監(jiān)督。學(xué)者建議稿中，中國法學(xué)會專家建議稿第23條第3款規(guī)定了民政部門設(shè)置的專門救助機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護人，而不是民政部門本身擔(dān)任監(jiān)護人，此觀點值得贊同?！?6〕該建議稿的第23條第3款規(guī)定：“沒有前款規(guī)定的監(jiān)護人的，由未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門設(shè)立的未成年人救助保護機構(gòu)擔(dān)任監(jiān)護人?！?/p>

二、建立完善國家監(jiān)護制度

未成年人的監(jiān)護制度的構(gòu)建，須以“兒童最大利益”為指導(dǎo)思想。對未成年人的保護是父母的責(zé)任，更是國家、政府的責(zé)任。父母在未成年人保護中負有不可推卸的責(zé)任，同時，未成年人也是國家的，當(dāng)父母不在或者不能、不宜對未成年人予以保護時，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起監(jiān)督保護的職責(zé)，當(dāng)未成年人無法獲得家庭的有效監(jiān)護甚至受到虐待、傷害時，國家應(yīng)當(dāng)及時干預(yù)并提供幫助，承擔(dān)臨時監(jiān)護或永久監(jiān)護的責(zé)任。

對此，有學(xué)者指出，監(jiān)護制度發(fā)展到今天已經(jīng)與過去的監(jiān)護制度發(fā)生了很大變化，人們對監(jiān)護的理解都沒有反映出現(xiàn)代監(jiān)護制度的本質(zhì)特征——監(jiān)護是一種社會公共職能，即監(jiān)護制度的公法化。老人、兒童、殘疾人、精神病人等這些弱勢群體在現(xiàn)代社會已無法通過自身的力量獲得生存利益，必須依賴家庭和社會的幫助。在目前家庭救濟功能衰退的情況下，監(jiān)護的社會公共職能顯現(xiàn)出來，這種功能的實現(xiàn)需要國家的社會保障和救濟，需要國家公權(quán)力的介入。因此，從監(jiān)護公法化的角度給出了現(xiàn)代監(jiān)護制度的定義：監(jiān)護，是國家或在國家監(jiān)督之下，由特定的個人、社團組織、官方機構(gòu)對特定的人的人身和財產(chǎn)實施保護、救助的制度?！?7〕王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第17頁。據(jù)此，在規(guī)定自然人監(jiān)護之外，必須建立完善的國家監(jiān)護制度，國家監(jiān)護應(yīng)該是由國家機關(guān)建立足夠的監(jiān)護保障組織，如上述案例中提到的SOS救助村等，而不應(yīng)當(dāng)由民政部門直接擔(dān)任監(jiān)護人，作為國家行政管理機關(guān)，民政部門可以并且有義務(wù)建立足夠的相關(guān)救助組織，以監(jiān)護失去親權(quán)保護、又無監(jiān)護人幫助的未成年人，并對相關(guān)救助組織的監(jiān)護行為予以監(jiān)督。對此，我國民政部也是有明確規(guī)定的。2015年1月9日民政部關(guān)于貫徹落實《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》的通知第3項內(nèi)容專門規(guī)定了“加快未成年人救助保護機構(gòu)建設(shè)”，其中指出：“未成年人救助保護機構(gòu)（包括救助管理站、未成年人救助保護中心）是民政部門貫徹落實《意見》的重要工作載體，承擔(dān)著《中華人民共和國未成年人保護法》規(guī)定的對生活無著未成年人實施臨時救助、履行臨時監(jiān)護等職責(zé)?！薄皼]有建立未成年人救助保護機構(gòu)的縣級民政部門，應(yīng)整合現(xiàn)有各類社會福利機構(gòu)資源，明確承擔(dān)臨時監(jiān)護職責(zé)的實體機構(gòu)。沒有適合實體機構(gòu)的縣級民政部門，要及時報請上級民政部門指定具備條件的未成年人救助保護機構(gòu)承擔(dān)臨時監(jiān)護職責(zé)，負責(zé)臨時照料、提起訴訟等具體工作?！薄案鞯匚闯赡耆司戎Ｗo機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時接收公安機關(guān)護送前來的受監(jiān)護侵害的未成年人，兒童福利機構(gòu)應(yīng)當(dāng)收留撫養(yǎng)人民法院指定民政部門擔(dān)任監(jiān)護人的未成年人，未成年人救助保護機構(gòu)和兒童福利機構(gòu)不得以任何理由推脫、拒絕?！睆脑撏ㄖ锌梢钥闯?，國家監(jiān)護并非國家機關(guān)（民政部門）的監(jiān)護，而是國家機關(guān)專門設(shè)立的組織承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)。采取國家監(jiān)護的前提是無適宜的自然人擔(dān)任監(jiān)護人。

三、實施有償監(jiān)護制度

有償監(jiān)護是指監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)后，有權(quán)獲取相應(yīng)的報酬的監(jiān)護。監(jiān)護人從事監(jiān)護活動是否可以取得報酬，當(dāng)代各國有三種不同的立法例。〔18〕李志敏主編：《比較家庭法》，北京大學(xué)出版社1988年版，第295頁。其一是無償原則，即視監(jiān)護為純社會義務(wù)，不得索酬。如前蘇聯(lián)《婚姻和家庭法典》第126條末款規(guī)定：“監(jiān)護和保護義務(wù)，應(yīng)無償履行?！逼涠怯袃斣瓌t，即視監(jiān)護為一種有償?shù)姆尚袨?，監(jiān)護人履行監(jiān)護義務(wù)后有權(quán)取得相應(yīng)的報酬。如日本、秘魯、美國等都采取有償監(jiān)護原則。在實行有償監(jiān)護的國家，對監(jiān)護報酬也進行了嚴格的限制。其三是補償原則，即監(jiān)護原則上不應(yīng)索取報酬，但應(yīng)監(jiān)護人的請求，監(jiān)護當(dāng)局可決定給予一定數(shù)額的補償。采取這一原則的國家有德國、法國、羅馬尼亞等。根據(jù)《德國民法典》第1836條規(guī)定，一般情況下“監(jiān)護被無償?shù)貓?zhí)行”，但在被認為是職業(yè)監(jiān)護人時，或者“監(jiān)護人執(zhí)行多于十宗的監(jiān)護的；或者執(zhí)行監(jiān)護的必要時間預(yù)計不少于每周20小時的”，“監(jiān)護被例外地、有償?shù)貓?zhí)行”。不僅如此，監(jiān)護人為執(zhí)行監(jiān)護而支出的費用，也可以依照委托的規(guī)定，向被監(jiān)護人請求預(yù)付或者償還?！?9〕參見《德國民法典》第1835條。

我國民法歷來沒有采取有償監(jiān)護，但隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，人們價值觀念的變化，實行有償監(jiān)護已是一種趨勢。實行有償監(jiān)護有以下三個理由。

第一，有償監(jiān)護是民事法律關(guān)系的本質(zhì)所決定的。民事法律關(guān)系是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利與義務(wù)是對應(yīng)的，也是相一致的。監(jiān)護作為民事法律關(guān)系的一種，也必然符合其本質(zhì)屬性。監(jiān)護人履行監(jiān)護義務(wù)，即應(yīng)有獲取一定報酬的權(quán)利。此與婚姻家庭關(guān)系中各當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有所不同，家庭成員間基于婚姻和血緣的聯(lián)系而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，無論在法律上還是在道義上均非完全對等。監(jiān)護關(guān)系雖可在親屬間產(chǎn)生，但性質(zhì)上非婚姻家庭關(guān)系，而是一般民事法律關(guān)系，除近親屬擔(dān)任監(jiān)護人外，其他自然人并無法定監(jiān)護義務(wù)，監(jiān)護人履行監(jiān)護義務(wù)后，應(yīng)享受一般民事法律關(guān)系當(dāng)事人所應(yīng)享受的權(quán)利，即取得一定的報酬。

第二，有償監(jiān)護是我國監(jiān)護現(xiàn)狀的需要。目前，我國在監(jiān)護實踐中的最大問題是人們普遍不愿意擔(dān)任監(jiān)護人。有法定監(jiān)護人的，監(jiān)護人之間互相推諉，也不愿接受法院指定；無法定監(jiān)護人的，尋求其他自然人擔(dān)任監(jiān)護人就更困難。其中的原因是多方面的，但監(jiān)護僅為無償行為，應(yīng)是其中之一。依據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，監(jiān)護本身僅為義務(wù)，且是一種不得隨意放棄的義務(wù)，不僅沒有任何報酬，而且在被監(jiān)護人造成他人損害后，哪怕盡了監(jiān)護職責(zé)也不能免除監(jiān)護人的賠償責(zé)任?！?0〕參見《侵權(quán)責(zé)任法》第32條。另外，由于被監(jiān)護人系未成年人，對其監(jiān)護不僅是管理其財產(chǎn)，還要保護其人身，甚至對其成長提供教育等條件。對這種責(zé)任大、義務(wù)重、風(fēng)險多，還得不到任何補償?shù)谋O(jiān)護人位置，其近親屬都推脫扯皮，其他人退避三舍就不難理解了。這種現(xiàn)象與我國目前的經(jīng)濟發(fā)展情況及人們的道德水準、社會責(zé)任觀念也是相聯(lián)系的。我國現(xiàn)在仍處于社會主義初級階段，不能一味地、不現(xiàn)實地強調(diào)奉獻。毋庸置疑，實行有償監(jiān)護，可以激發(fā)人們的積極性并更好地履行監(jiān)護職責(zé)。

第三，有償監(jiān)護是客觀存在的。實際生活中，親權(quán)人將子女委托他人照護、監(jiān)護人將監(jiān)護事務(wù)臨時委托給他人等，多數(shù)情況下是要給受托人支付報酬的，例如，保姆的工資，幼兒園的保育費等。

唯需注意的是，并非所有的監(jiān)護人都應(yīng)被允許享有報酬請求權(quán)，實行國家監(jiān)護的情況下，如民政部門設(shè)置的專門機構(gòu)等不得享有報酬請求權(quán)（《德國民法典》也規(guī)定了少年局或社團擔(dān)任監(jiān)護人時也不享有報酬請求權(quán)〔21〕參見《德國民法典》第1876條。）；與被監(jiān)護人有民法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人，如祖父母、外祖父、兄、姐等，一方面其對未成年的親屬有法定撫養(yǎng)義務(wù)，這種撫養(yǎng)及保護義務(wù)是無償?shù)模瑳]有報酬也不得推卸；另一方面其與未成年人有相互繼承遺產(chǎn)的權(quán)利，因此，近親屬范圍內(nèi)的監(jiān)護不得請求報酬。如此，有權(quán)主張監(jiān)護報酬的監(jiān)護人僅指未成年人的其他親屬及與未成年人沒有近親屬關(guān)系而愿意承擔(dān)監(jiān)護職責(zé)并經(jīng)“兩委會”或民政部門同意的自然人。

當(dāng)然，實行有償監(jiān)護，還需要解決監(jiān)護報酬的來源及報酬數(shù)額標準等問題。關(guān)于監(jiān)護報酬來源問題可以通過以下三種途徑解決。（1）被監(jiān)護人有財產(chǎn)的，從其個人財產(chǎn)中扣除。這在實行有償監(jiān)護的國家是通例。如《日本民法典》第862條規(guī)定：“家庭法院可以根據(jù)監(jiān)護人和被監(jiān)護人的經(jīng)濟能力及其他情況，從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中，給予監(jiān)護人以相當(dāng)?shù)膱蟪辍！保?）被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)的，由被監(jiān)護人的扶養(yǎng)人支付。（3）被監(jiān)護人沒有扶養(yǎng)人或者扶養(yǎng)人沒有支付能力的，由國家監(jiān)護保障機關(guān)支付。國家對無扶養(yǎng)人和監(jiān)護人的未成年人及其他行為能力欠缺的人有扶養(yǎng)和保護的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)通過預(yù)算撥付一定的資金和費用，專門用于支付監(jiān)護人的報酬。德國對于報酬的來源也是先由被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支出，不足部分得向國庫請求支付或償還。

關(guān)于給付報酬的標準，國家不宜規(guī)定統(tǒng)一的、具體的標準。而應(yīng)概括規(guī)定：根據(jù)監(jiān)護人和被監(jiān)護人的具體情況以及當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展和生活水平由人民法院裁量。

監(jiān)護不是為獲取勞動報酬而設(shè)立的，而是為保護被監(jiān)護人利益的一種社會公益性的職責(zé)，是以盡義務(wù)為中心內(nèi)容的社會公職。監(jiān)護報酬是為管教、保護被監(jiān)護人，以及代理被監(jiān)護人進行民事活動的一種正常支出和財產(chǎn)管理費用。不能由此即認為監(jiān)護是一種權(quán)利。在實行有償監(jiān)護的國家中，對給予監(jiān)護人的報酬或財產(chǎn)管理費都是有嚴格限制的。

從監(jiān)護的職責(zé)角度看，監(jiān)護人負擔(dān)是非常沉重的，而從后果角度看，被監(jiān)護人對監(jiān)護人則沒有任何義務(wù)，雙方權(quán)利義務(wù)明顯不對等，被監(jiān)護人成年后，對監(jiān)護人沒有贍養(yǎng)義務(wù)，互相之間也無繼承關(guān)系。因此，為平衡監(jiān)護人的義務(wù)與權(quán)利，在設(shè)定其義務(wù)時，也給予其一定的權(quán)利保障，既體現(xiàn)法律公平理念，也有利于維護法律的尊嚴。明確監(jiān)護人的報酬請求權(quán)不僅是對監(jiān)護人的監(jiān)護行為的尊重，也對監(jiān)護人更好地履行監(jiān)護職責(zé)提出了更高的要求，沒有法定義務(wù)的人，比之為他人提供勞務(wù)而獲得報酬而言監(jiān)護未成年人在某種角度看更加辛苦，獲得適當(dāng)報酬理所應(yīng)當(dāng)。有償監(jiān)護，根據(jù)實際情況給予監(jiān)護人一定的補償，減輕了監(jiān)護人的經(jīng)濟負擔(dān)，調(diào)動了監(jiān)護人，尤其是與被監(jiān)護人無法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人的監(jiān)護積極性。監(jiān)護行為本質(zhì)上也是為政府分擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該由國家財政予以支持。

四、設(shè)立遺囑監(jiān)護制度

遺囑監(jiān)護是目前被世界各國普遍采用的且已非常成熟的監(jiān)護類型，德、法、美、英等國都設(shè)立了遺囑監(jiān)護的形式。《德國民法典》第1777條規(guī)定：“監(jiān)護法院必須依有提名權(quán)的父母的意思來選任監(jiān)護人。所謂有提名權(quán)的父母是指在其死亡時，對其未成年子女有人身上及財產(chǎn)上的親權(quán)的父母?！庇?989年兒童法》第5條第3項規(guī)定：“擁有親權(quán)責(zé)任的父母可以任命其他人在自己死亡時擔(dān)任其子女的監(jiān)護人?！?/p>

遺囑監(jiān)護是指后死亡的父母一方為未成年子女以遺囑指定監(jiān)護人的類型。遺囑監(jiān)護是父母生前對未成年子女的監(jiān)護人作出的安排。父母系未成年子女最親密、最值得信賴的人，父母對子女的情況最了解，他們能夠從子女的最大利益出發(fā)，從親屬、朋友中選擇出最適合、最有責(zé)任心的人擔(dān)任未成年人的監(jiān)護人。因此，由父母為未成年人選擇監(jiān)護人合情合理，應(yīng)當(dāng)被我國立法所采納。

在設(shè)立遺囑監(jiān)護時，需要注意有以下五點。（1）做出遺囑監(jiān)護的主體只能是未成年人的父母，其他人包括監(jiān)護人不能為未成年人設(shè)立遺囑監(jiān)護。（2）被遺囑指定為監(jiān)護人的人須無異議，雖然父母可以為未成年人指定遺囑監(jiān)護人，但因監(jiān)護并非他人的法定義務(wù)，因此需要征得其同意。（3）遺囑指定的監(jiān)護主體一般是后死亡的父母一方，但如果后死亡的父母一方無遺囑能力而先死亡的父母一方有遺囑能力，則以先死亡的父母一方的指定為準?！?2〕王竹青、楊科：《監(jiān)護制度比較研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第239、240頁。（4）作出遺囑指定監(jiān)護的父母須沒有喪失對子女保護救濟的權(quán)利，也就是說沒有濫用親權(quán)。（5）遺囑監(jiān)護應(yīng)當(dāng)具有優(yōu)先效力。與其他的監(jiān)護類型相比，遺囑監(jiān)護為親權(quán)人選定的監(jiān)護人，基于對親子的關(guān)愛，應(yīng)推定遺囑監(jiān)護系親權(quán)人最信賴的監(jiān)護人，也是對未成年人照顧最好的人，所以，應(yīng)優(yōu)先適用。

五、結(jié)論

對未成年人的監(jiān)護系民法典總則中的重要制度，在編纂民法典的過程中必須協(xié)調(diào)總則中監(jiān)護與親屬法中的親權(quán)之間的關(guān)系，將親權(quán)內(nèi)容交由分則規(guī)范，總則只規(guī)定監(jiān)護制度。我國的監(jiān)護制度應(yīng)構(gòu)建“以家庭監(jiān)護為基礎(chǔ)、以社會監(jiān)督為保障、以國家監(jiān)護為補充”的未成年人監(jiān)護制度。〔23〕民政部關(guān)于貫徹落實《關(guān)于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權(quán)益行為若干問題的意見》的通知。在未成年人的監(jiān)護人范圍問題上采取類似德國的做法，即在監(jiān)護人的人選上以自然人監(jiān)護為基礎(chǔ)，以官方監(jiān)護和社團監(jiān)護為補充。從對未成年人成長最為有利的角度出發(fā)，一般應(yīng)以自然人監(jiān)護為主，只有在無適合的自然人的情況下，才由青少年局和福利性社團擔(dān)任監(jiān)護人。我國未成年人的監(jiān)護制度中監(jiān)護人的范圍以近親屬為首先考慮人選，其次是無法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的自然人，在沒有或者不宜由上述自然人擔(dān)任監(jiān)護人時，才實行國家監(jiān)護。為更好地使監(jiān)護人履行監(jiān)護職責(zé)，建立對無法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人擔(dān)任監(jiān)護人時的有償監(jiān)護制度。

（責(zé)任編輯：馬長山）

* 尹志強，中國政法大學(xué)教授，中國人民大學(xué)民商事法律研究中心研究員，法學(xué)博士。